Submissionsverfahren

Verwaltungsgericht

Urteil vom 24. März 2025

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___ vertreten durch Julia Bhend,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Departement

des Innern, vertreten durch Gesundheitsamt,

2. Krebsliga

Ostschweiz, vertreten durch Rechtsanwalt Urs Freytag,

3. B.___

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Sabrina Brunner Seres,

Beschwerdegegner

betreffend Submissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Beschluss vom 12. September 2018

beauftragte der Kantonsrat des Kantons Solothurn den Regierungsrat mit der

Einführung des Mammografie-Screenings im Kanton Solothurn. Am 14. Mai 2019 ermächtigte

der Regierungsrat mit RRB Nr. 2019/781 das Gesundheitsamt eine

entsprechende Leistungsvereinbarung mit dem Verein Krebsliga Ostschweiz – zur

Einführung und zum Betrieb eines Brustkrebs-Früherkennungsprogramms im Kanton

Solothurn im Rahmen des Mammografie-Screening-Programms «donna» – abzuschliessen.

Explizit erfolgte die Vergabe in Anwendung des damals gültigen Art. 10 Abs. 1

lit. a der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

(IVöB 2001, BGS 721.521) ohne öffentliche Ausschreibung. Am 3. Juli 2019

bewilligte der Kantonsrat sodann zulasten der Erfolgsrechnung einen

Verpflichtungskredit von CHF 2'750'000.00 für zehn Jahre zur Durchführung

des Programms. Der Regierungsrat wurde mit dem Vollzug beauftragt.

2. Der Kanton Solothurn und die

Krebsliga Ostschweiz schlossen am 18. bzw. 20. Februar 2020 eine entsprechende

Leistungsvereinbarung mit einer Dauer bis 31. Dezember 2029 ab. Im Kanton

Solothurn wurden zum damaligen Zeitpunkt Mammografien im Rahmen des Programmes

«donna» im Bürgerspital Solothurn, im Kantonsspital Olten, im Spital Dornach

und im Rodiag Diagnostic Centers Olten durchgeführt.

3. Am 6. Februar 2024 wandte sich die A.___

(nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit einer Submissionsbeschwerde an das

Verwaltungsgericht und machte geltend, im Sommer 2023 telefonisch bei der

Krebsliga Ostschweiz ihr Interesse bekundet zu haben im Einzugsgebiet [...] und

Umgebung ein neues Mammografie-Zentrum aufbauen und betreiben zu wollen. Die

schriftliche Interessensbekundung habe die Beschwerdeführerin am 22. Januar

2024 eingereicht und sei davon ausgegangen, dass bis anhin keine

Auftragsvergabe erfolgt sei. Mit E-Mail vom 23. Januar 2024 sei der

Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, dass der Auftrag für das geplante Zentrum

in [...] bereits vergeben worden sei. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin

hätte diese Vergabe öffentlich ausgeschrieben werden müssen. Deshalb beantragt

sie, es sei dieser Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines

offenen oder selektiven Vergabeverfahrens an die Vergabestelle zurückzuweisen.

Eventualiter sei festzustellen, dass die angefochtene Auftragsvergabe rechtswidrig

und diesfalls ein Schadenersatz zuzusprechen sei.

4. Mit Eingabe vom 5. März resp. 25.

April 2024 beantragten die Krebsliga Ostschweiz sowie die B.___ mitunter die

Abweisung der Beschwerde, resp. ersuchten das Departement des Innern, vertreten

durch das Gesundheitsamt, um ein Nichteintreten auf die Beschwerde.

5. Mit Präsidialverfügung vom 28. März

2024 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt, indem der

Krebsliga Ostschweiz vorläufig untersagt wurde, mit der B.___ einen Vertrag

abzuschliessen. Ferner hatte die Krebsliga Ostschweiz sämtliche

Vollzugshandlungen auszusetzen. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde

mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2024 insofern aufrechterhalten, als dass

die Krebsliga Ostschweiz angewiesen wurde, keine weiteren vertraglichen

Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem geltend gemachten

Beschaffungsgegenstand einzugehen, da die im Raum stehende Vergabe bereits im

August 2023 erfolgt ist.

6. Die Beschwerdeführerin replizierte am

27. Mai 2024, die Krebsliga Ostschweiz, die B.___ und das Departement des

Innern duplizierten mit Eingaben vom 17. resp. 19. Juni 2024 sowie 3. Juli

2024.

7. Mit Eingabe vom 24. Juli 2024 reichte

die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkungen ein. Dem folgte die Eingabe der

Krebsliga Ostschweiz vom 19. August 2024.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 52 Interkantonale

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, IVöB, BGS 721.532). Ob

die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeführung legitimiert ist, zumal die

Krebsliga Ostschweiz und die B.___ vorbringen, diese erfülle die Vorgaben für

die Mitwirkung am «donna»-Programm nicht, ist offenzulassen, da – wie

nachfolgend ausgeführt wird – auf die Beschwerde ohnehin nicht einzutreten ist.

2.

Im vorliegenden Fall wurden für das

Brustkrebs-Früherkennungsprogramm zwischen dem Kanton Solothurn, handelnd durch

das kantonale Gesundheitsamt, und der Krebsliga Ostschweiz, sowie zwischen der

Krebsliga Ostschweiz und der B.___ vertragliche Verpflichtungen eingegangen. Es

sind somit zwei Vertragsebenen auseinanderzuhalten, für die einzeln zu prüfen

ist, ob die jeweils zugrundeliegenden Verpflichtungen dem Vergaberecht

unterstehen.

3.1

Nach Art. 100 Abs. 1 der Verfassung

des Kantons Solothurn (KV, BGS 111.1) regelt der Kanton das öffentliche

Gesundheitswesen. Er schafft Voraussetzungen für eine angemessene und

wirtschaftlich tragbare medizinische Versorgung. Er fördert zusammen mit den

Gemeinden die gesundheitliche Vorsorge und Fürsorge sowie die Haus- und

Krankenpflege (Abs. 2).

3.2

Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVöB ist ein

öffentlicher Auftrag ein Vertrag, der zwischen Auftraggeber und Anbieter

abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist

gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und

Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch den Anbieter erbracht

wird. Es werden folgende Leistungen unterschieden: Bauleistungen (Bauhaupt- und

Baunebengewerbe), Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 8 Abs. 2 IVöB).

3.3

Nach der Lehre und Rechtsprechung

ist für öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager

Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine

Aufgaben wahrzunehmen (synallagmatisches Rechtsgeschäft; BGE 141 II 113 E.

1.2.1

S. 117; 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil des Bundesgerichts 2C_198/2012

vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; je mit Hinweisen; Martin Beyeler, Der

Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 645 ff.). Dabei erhält der

öffentliche Auftraggeber eine Leistung und der Leistungserbringer eine

Gegenleistung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_198/2012 vom 16. Oktober

2012). Erfolgt – wie etwa bei Finanzhilfen – eine Vergütung durch die

öffentliche Hand, ohne dass der Empfänger zu einer Leistung verpflichtet wäre,

liegt regelmässig kein öffentlicher Auftrag vor (vgl. Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, Rz. 179). Es ist dabei nicht bloss auf die Rechtsnatur

des abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine funktionale Betrachtung

abzustellen, damit die Anwendung des Vergaberechts nicht durch die Wahl einer

besonderen Rechtskonstruktion umgangen werden kann (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2 mit Hinweis auf BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56). Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat

einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche

Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut

beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder

reguliert (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil des Bundesgerichts

2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Anders verhält es sich nach

der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar

Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise

Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden (vgl. BGE 135 II 49 E. 4.4 S.

56; Urteil des Bundesgerichts 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3 mit

Hinweisen).

3.4

Die IVöB (in der Fassung vom 15.

November 2019) findet gemäss Art. 10 Abs. 1 keine Anwendung auf die Beschaffung

von Leistungen im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf oder

im Hinblick auf die Verwendung in der Produktion oder im Angebot von Leistungen

für einen gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf (lit. a), den Erwerb, die

Miete oder die Pacht von Grundstücken, Bauten und Anlagen sowie der

entsprechenden Rechte daran (lit. b), die Ausrichtung von Finanzhilfen (lit.

c), Verträge über Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Ausgabe, Ankauf,

Verkauf, Übertragung oder Verwaltung von Wertpapieren oder anderen

Finanzinstrumenten sowie Dienstleistungen der Zentralbanken (lit. d),

Aufträge an Behinderteninstitutionen, Organisationen der Arbeitsintegration,

Wohltätigkeitseinrichtungen und Strafanstalten (lit. e), die Verträge des

Personalrechts (lit. f), die öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung des

Kantons und Gemeinden (lit. g). Der Begriff der «wohltätigen Institution» ist dabei

breit zu verstehen. Er umfasst alle ideellen Zwecken verpflichteten Subjekte,

soweit sie Leistungen auf nichtkommerzieller Basis (sondern um die Förderung

des Gemeinwohls willen) anbieten (vgl. Martin Beyeler, Geltungsanspruch, Rz.

713).

Nach deren Art. 10 Abs. 2 findet die

Vereinbarung zudem keine Anwendung auf die Beschaffung von Leistungen bei

Anbietern, denen ein ausschliessliches Recht zur Erbringung solcher Leistungen

zusteht (lit. a), bei anderen, rechtlich selbständigen Auftraggebern, die

ihrerseits dem Beschaffungsrecht unterstellt sind, soweit diese Auftraggeber

diese Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbietern erbringen (lit. b),

bei unselbständigen Organisationseinheiten des Auftraggebers (lit. c) und bei

Anbietern, über die der Auftraggeber eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle

über seine eigenen Dienststellen entspricht, soweit diese Unternehmen ihre

Leistungen im Wesentlichen über den Auftraggeber erbringen (lit. d).

3.5

Welche Auftraggeber dem Vergaberecht

unterstehen, wird in Art. 4 Abs. 1 IVöB geregelt. Neben Kantonen und Gemeinden

zählen dazu insbesondere auch «Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf

kantonaler und kommunaler Ebene, mit Ausnahme ihrer gewerblichen Tätigkeiten».

Eine Definition des Begriffs «Einrichtung des öffentlichen Rechts» wird in

Art. 3 Abs. 1 lit. f IVöB geliefert. Dabei handelt es sich um jede

Einrichtung, die zum besonderen Zweck gegründet wurde, im öffentlichen

Interesse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (Ziff. 1);

Rechtspersönlichkeit besitzt (Ziff. 2) und überwiegend vom Staat, von

Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts

finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere

unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich

aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von

anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind (Ziff. 3).

Diese Kriterien müssen kumulativ vorliegen.

Wie das Bundesgericht mit Entscheid vom

15.

März 2015 (vgl. BGE 141 II 113, E. 3.2.1) bestätigt hat, ist mit Bezug

auf das Kriterium der Rechtspersönlichkeit nicht relevant, ob die rechtlich

verselbständigte Einheit öffentlich-rechtlich, privatrechtlich oder

gemischtrechtlich konstituiert ist; auch privatrechtlich konstituierte Subjekte

(bspw. eine Aktiengesellschaft, ein Verein nach Art. 60 ff. des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] oder eine privatrechtliche Stiftung nach

Art. 80 ff. ZGB) können als «Einrichtung des öffentlichen Rechts»

qualifiziert werden, sofern die übrigen Kriterien ebenfalls erfüllt sind (vgl.

Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 134). Eine «kommerzielle bzw.

ausschliesslich kommerzielle Tätigkeit» ist anzunehmen, wenn eine Einrichtung

umfassend und ausnahmslos gewerblich tätig ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., Rz. 136). Wenn eine Drittperson die Vergabe eines öffentlichen Auftrags

für einen oder mehrere Auftraggeber durchführt, so untersteht diese Drittperson

dieser Vereinbarung wie der von ihm vertretene Auftraggeber (Art. 4 Abs. 5

IVöB).

4.1

Wie eingangs erwähnt, ergingen zwei

Auftragshandlungen zwischen unterschiedlichen Akteuren: der Auftrag des Kantons

Solothurn zur Führung und Betrieb eines Brustkrebs-Früherkennungsprogramms

einerseits, sowie die Umsetzung des Auftrags durch die Krebsliga Ostschweiz mit

Verpflichtung der B.___ als Screening-Zentrum andererseits. Diese zwei

unterschiedlichen Abwicklungen sind nachfolgend klar zu trennen.

4.2

Zum Auftrag des Kantons Solothurn betreffend

Führung und Betrieb eines Brustkrebs-Früherkennungsprogramms.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass

sich ihre Beschwerde nicht gegen die Auftragserteilung des Kantons Solothurn

richtet. Dies zu recht, denn der Regierungsrat des Kantons Solothurn übernahm

die Aufgabe der Wahrung der öffentlichen Gesundheit, indem er mit der Krebsliga

Ostschweiz die Leistungsvereinbarung für die Einführung und den Betrieb des

Brustkrebs-Früherkennungsprogramms im Kanton abschloss (Art. 10 Abs. 3

lit. b IVöB). Bei der Krebsliga Ostschweiz handelt es sich um einen

gemeinnützigen Verein nach Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

(ZGB, SR 210), welcher gemäss Statuten keinen kommerziellen Nutzen anstrebt

(abgerufen unter:

www.ostschweiz.krebsliga.ch/ueber-uns-kontake/unser-verein/statuten; zuletzt

besucht am 12. März 2025). Zweck der Krebsliga Ostschweiz ist die Verhütung und

Bekämpfung von Krebskrankheiten und die Linderung ihrer Folgen. Diesem Zweck

dienen insbesondere die Beratung und Unterstützung von Betroffenen, die

Information der Bevölkerung und der Fachkreise, die Prävention und

Früherfassung, die Förderung der Ausbildung und der wissenschaftlichen

Forschung sowie die Vernetzung und Koordination verschiedener Institutionen und

Angebote. Gemäss dem Organisationsreglement des «donna»-Programms wird zur

Finanzierung der medizinischen Leistungen zur Erstellung und Befundung von

Screening-Mammografien mit den Krankenversicherern ein Tarifvertrag

abgeschlossen (vgl. Beilage 12 Krebsliga Ostschweiz). Die zu erbringenden

Leistungen der Krebsliga Ostschweiz werden zwar mit dem gesprochenen Kredit

abgegolten, jedoch kommen die Krankenversicherer für die Kosten der technischen

Leistung sowie der medizinischen Interpretationen der einzelnen Mammografien

auf. Der Selbstbehalt der Betroffenen liegt bei 10 %, weshalb insgesamt keine

kommerziellen Ziele der Krebsliga Ostschweiz ersichtlich sind. Da die Krebsliga

Ostschweiz als gemeinnütziger Verein organisiert ist, sie keine kommerziellen

Absichten in Bezug auf das Mammografie-Screening-Programm «donna» hat und das

Geschäft nicht kommerziell ausgestaltet ist, findet das Vergaberecht auf den

Auftrag des Kantons Solothurn an die Krebsliga Ostschweiz keine Anwendung (vgl.

Art. 10 Abs. 1 lit. a IVöB 2001).

4.3.1

In einem zweiten Schritt ist die

eigentliche Umsetzung des kantonalen Auftrags durch die Krebsliga Ostschweiz

vergaberechtlich zur prüfen.

Die Beschwerdeführerin moniert, dass das

Geschäft zwischen der Krebsliga Ostschweiz und der B.___ kommerziell motiviert

sei und deshalb eine öffentliche Ausschreibung zwingend gewesen wäre. Dazu

führt sie einen Vergleichsfall sowie das dazugehörige bundesgerichtliche Urteil

an (Spitex-Dienstleistungen; Urteil des Bundesgerichts 2C_861/2017 vom

12.

Oktober 2018).

4.3.2

Wie eingangs erwähnt, ist

Kerngehalt einer öffentlichen Beschaffung, dass der Staat als Nachfrager Waren

oder Dienstleistungen (bzw. Aufträge) gegen eine Gegenleistung bestellt, um

damit seine Aufgaben wahrzunehmen (vgl. vorstehend Ziffer 3.3). Mit Blick auf

das vorgebrachte bundesgerichtliche Urteil ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen,

dass allein der Umstand, dass ein bestimmter Auftrag Dienstleistungen des

Sozialbereichs zum Gegenstand hat, nicht bedeutet, dass dieser Auftrag für

gewisse ideell motivierte Organisationen vom Vergaberecht nicht erfasst wird.

Es geht mithin nicht um den Gegenstand des Auftrags und auch nicht um die damit

verfolgten Ziele, sondern darum, ob der Auftragnehmer aus kommerziellen Motiven

handelt und ob er auf kommerzieller Basis beauftragt wird. Nur die Kombination

aus nicht-kommerzieller grundsätzlicher Zwecksetzung der Institution, den im

Einzelfall nicht-kommerziellen Absichten dieser Institution (mit Bezug auf die

fraglichen Leistungserbringungen) sowie der tatsächlich nicht-kommerziellen

Ausgestaltung des Geschäfts führt dazu, dass das Geschäft nicht als

öffentlicher Auftrag gelte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_861/2017 vom

12.

Oktober 2018 E. 3.7.1). Daneben ist aber auch die Absicht des

Auftraggebers bzw. die Ausgestaltung der Ausschreibung von entscheidender Bedeutung.

Es steht gemäss Bundesgericht die Frage im Vordergrund, ob der Auftraggeber

eine möglichst günstige Aufgabenerfüllung oder vielmehr die Unterstützung einer

gemeinnützigen Organisation anstrebe (E. 3.7.2).

4.3.3

Vorliegend stehen die Qualitätssicherung

des «donna-Programms» und die in diesem Rahmen durchzuführenden

Mammografie-Screenings im Vordergrund. Für die Beauftragung eines

Mammografie-Zentrums führt die Krebsliga Ostschweiz Rahmenbedingungen und

Umsetzungsvorgaben für ein qualitätskontrolliertes

Mammografie-Screening-Programm ein, welche im Einklang mit den europäischen

Vorgaben (European guidelines for quality assurance in breast cancer screening

and diagnosis; SR 832.102.4) stehen. Ein Qualitätsmanagement auf hohem

Niveau mit Einbezug aller Leistungserbringer ist eine unbedingte Voraussetzung

für ein flächendeckendes Mammographiescreening. Die Krebsliga Ostschweiz steht gegenüber

dem Kanton Solothurn in der Pflicht, die Qualitätssicherung für die Standorte

umzusetzen. Bei der Krebsliga Ostschweiz steht damit – im Unterschied zum besagten

Spitex-Fall, wo eine möglichst kostengünstige Aufgabenerfüllung im Vordergrund

stand – klar die Qualitätssicherung der Mammografie-Screenings an den

jeweiligen Standorten im Vordergrund und nicht direkte, finanzielle Motive.

Ausserdem gilt festzuhalten, dass – entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin – der Krebsliga Ostschweiz kein öffentlicher Auftrag erteilt

wurde, um in [...] und Umgebung ein neues Mammografie-Screening-Zentrum

aufzubauen und zu betreiben (der Aufbau und Betrieb eines Screening-Zentrums wird

vom Leistungskatalog des Regierungsrates des Kantons Solothurn klar nicht erfasst).

Der Krebsliga Ostschweiz wurde durch den Kanton Solothurn lediglich die Aufgabe

übertragen, Vertragsverhandlungen mit den künftigen Standorten im Kanton als eigentliche

Leistungserbringer zu führen. Die erbrachten Einzelleistungen der jeweiligen

Mammografie-Screening-Zentren sollen dagegen durch die Krankenversicherer bzw. die

obligatorischen Krankenpflegeversicherungen getragen werden. Dementsprechend

wurden für den Vertragsabschluss zwischen der Krebsliga Ostschweiz und der C.___

Dispositiv

auch keine Staatsbeiträge ausgerichtet. Wichtig ist demnach, dass im Verhältnis

der Krebsliga Ostschweiz und der B.___ – im Unterschied zum Spitex-Fall –

keine öffentlichen Gelder fliessen. Die B.___ erbringt Leistungen, welche –

unter Berücksichtigung des Selbstbehalts der Betroffenen – durch die

Krankenversicherer, also durch Dritte, abgegolten werden. Dieser Punkt ist

deshalb massgebend, weil im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Frage des

kostengünstigen Anbieters ein Zuschlagskriterium sein kann und demnach für eine

Vergabe ausschlaggebend ist. Zumal es bei einer submissionsrechtlichen Vergabe

charakteristisch ist, Steuergelder für übertragene öffentliche Aufgaben

möglichst vorteilhaft zu verwenden, kann auch aufgrund dessen die Anwendung des

Vergaberechts im vorliegenden Fall ausgeschlossen werden.

4.3.4 Des Weiteren ist zentral, dass es

an der Beschaffung einer Leistung auf dem Markt, resp. im wettbewerblichen

Umfeld fehlt. Im Rahmen des «donna»-Programms können Frauen über 50 alle zwei

Jahre auf Kosten der Krankenkasse eine Mammografie durchführen lassen, sofern

der Wohnkanton am Screening-Programm teilnimmt. Die Durchführung der

bildgebenden Untersuchungen ist subsidiär auch durch Leistungserbringer

möglich, die auf vertraglicher Basis mit einem zertifizierten Brustzentrum

zusammenarbeiten. Diesfalls sind die Mindestbedingungen zu erfüllen (Verordnung

über die Qualitätssicherung bei Programmen zur Früherkennung von Brustkrebs

durch Mammographie, SR 832.102.4). Soll die Untersuchung in einem anderen

Zentrum durchgeführt werden, so ist vorgängig die besondere Gutsprache des

Versicherers einzuholen, der die Empfehlung des Vertrauensarztes oder der

Vertrauensärztin berücksichtigt (vgl.

zuletzt besucht am 10. Dezember 2024). Die Möglichkeit für weitere Anbieter, im

Rahmen des Programms im Kanton Solothurn auch Mammografie-Screenings

anzubieten, besteht nach wie vor. Die Beschwerdeführerin verfügte zum Zeitpunkt

der Beauftragung der B.___ nicht über die Qualifikationen gemäss

Programmrichtlinien, weshalb es naheliegend war, den Interessentinnen des

Programms B.___ als erste Anlaufstelle zu nennen (vgl. Beilage 5 der Krebsliga

Ostschweiz). Der Beschwerdeführerin steht es aber frei, ebenso

Mammografie-Screenings anzubieten, falls sie die Qualitätsstandards einhalten

kann. Die Krebsliga Ostschweiz liess die Möglichkeit einer möglichen

Auftragserteilung an die Beschwerdeführerin denn auch offen, selbst wenn damals

die Kapazitäten für ein weiteres Zentrum eher nicht gegeben waren (vgl. E-Mail

vom 19. Januar 2024). Der Beschwerdeführerin wurde nicht die Möglichkeit

genommen, sich erneut zu bewerben und sich für die Screenings zur Verfügung zu

stellen.

4.3.5 Schliesslich ist auf Art. 12e lit.

c KLV (Verordnung des EDI über die Leistungen in der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung, Krankenpflege-Leistungsverordnung, SR 832.112.31)

hinzuweisen, wonach die Krankenversicherer verpflichtet werden für die Vorsorgeuntersuchung

ohne Erhebung einer Franchise im Rahmen des Programmes aufzukommen.

5. Zusammengefasst kommt beim

Vertragsschluss zwischen der Krebsliga Ostschweiz und der B.___ das öffentliche

Beschaffungswesen nicht zur Anwendung. Der Auftrag konnte ohne Beachtung des

Vergaberechts vergeben werden. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten.

6.1 Zu regeln bleibt die Verteilung der

Prozesskosten. Gemäss § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11)

i.V.m. Art. 106 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) werden

die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Bei

Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung

der Klage die beklagte Partei als unterliegend. Das Urteil lautet auf ein

Nichteintreten, weshalb die Beschwerdeführerin kosten- und

entschädigungspflichtig wird. Die Beschwerdeführerin hat demnach die

Verfahrenskosten von CHF 6'000.00 zu bezahlen, welche mit dem geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet werden.

6.2 Rechtsanwältin Sabrina Brunner Seres

macht mit Eingabe vom 15. August 2024 eine Entschädigung von insgesamt CHF

13'389.00 (48.10 Stunden à CHF 250.00, zzgl. Spesenpauschale 3 %) geltend. Die

Kostennote führt diverse Kanzleiaufwände auf, welche nicht zu vergüten sind.

Dies betrifft folgende Positionen: 16. April 2024

(E-Mails von Klient re Vollmachten, 0.10 Stunden; E-Mail an Klienten mit

Vollmacht, 0.10 Stunden; Entwurf Fristerstreckung, 0.20 Stunden; Anruf

Verwaltungsgericht re Adresse 0.10 Stunden), 25. April 2024 (Beschwerdeantwort

in Kopie an Klienten weiterleiten 0.10 Stunden; Beilagen Beschwerdeantwort für

den Versand kopieren, 0.70 Stunden), 7. Mai 2024 (E-Mail an Klient Verfügung

Verwaltungsgericht und Eingaben Gegenparteien mit Kommentaren an Klienten

weiterleiten, 0.30 Stunden; Eingang Post Verwaltungsgericht einscannen, 0.30

Stunden), 30. Mai 2024 (E-Mail an Klienten re Replik weiterleiten, 0.20

Stunden), 19. Juni 2024 (E-Mail an Klient re Kopie Duplik, 0.10 Stunden), 25.

Juni 2024 (Eingang Schreiben Verwaltungsgericht re Frist Duplik Krebsliga, 0.10

Stunden), 9. Juli 2024 (E-Mail an Klient Duplik und Verfügung

Verwaltungsgericht weiterleiten, 0.10 Stunden; Eingang Verfügung

Verwaltungsgericht mit Duplik DDI und Krebsliga, 0.30 Stunden), 16. Juli 2024

(E-Mail von und an Klient re Zeitungsartikel, 0.50 Stunden). Die im

Zusammenhang mit einer Medienanfrage geltend gemachten Aufwände von insgesamt

1.50 Stunden werden nicht vergütet (Positionen vom 17. Juli 2024 und 18.

Juli 2024). Der verbleibende Aufwand erscheint weiterhin überhöht, zumal für

die 16 ½ Seiten der Beschwerdeantwort total 19.3 Stunden in Rechnung gestellt

wurde. Im Hinblick auf das grosszügige Layout der Beschwerdeschrift ist eine

Kürzung auf 15 Stunden gerechtfertigt. Damit reduziert sich der zu

berücksichtigende Zeitaufwand um insgesamt 11 Stunden auf 39.10 Stunden,

was immer noch hoch, aber hier als angemessen gelten kann. Eine Spesenpauschale

kennt das kantonale Gesetz zwar nicht. Nichtsdestotrotz wird die Pauschale bei

3 % belassen und entsprechend der Honorarkürzung angepasst. Die Entschädigung

von Rechtsanwältin Sabrina Brunner Seres beläuft sich demnach auf CHF 10'883.80

(39.10 Stunden x CHF 250.00 plus Auslagen CHF 293.25 plus 8.1 %

MWST), welche von der Beschwerdeführerin zu bezahlen ist.

6.3 Mit Eingabe vom 19. August 2024

reicht Rechtsanwalt Urs Freytag drei Kostennoten ein, datierend vom 28. Mai

2024, 6. August 2024 sowie 19. August 2024. Insgesamt macht er eine

Entschädigung von CHF 20'555.60 (44.35 Stunden à CHF 280.00 + Auslagenpauschale

4 % von CHF 496.70 + 17.45 Stunden à CHF 280.00 + Auslagenpauschale 4 %

von CHF 411.60 + 3.50 Stunden à CHF 280.00 + Auslagenpauschale 4 % von CHF

82.55) geltend. Rechtsanwalt Urs Freytag legt nicht im Detail dar, wieviel

Stunden er pro ausgewiesene Leistung aufgewendet hat. Die insgesamt in Rechnung

gestellten 65.3 Stunden erscheinen allerdings – auch im Vergleich mit dem

Aufwand der anderen Parteien – überhöht und sind entsprechend zu kürzen. Im

vorliegenden Fall erscheint eine Kürzung des Aufwandes auf insgesamt 45 Stunden

als angemessen. Eine Spesenpauschale kennt das kantonale Gesetz zwar nicht. Die

Pauschale ist in Gleichbehandlung mit Rechtsanwältin Sabrina Brunner Seres auf

3 % zu kürzen und entsprechend der Honorarkürzung anzupassen. Die Entschädigung

von Rechtsanwalt Urs Freytag beläuft sich demnach auf CHF 14'029.20 (45

Stunden x CHF 280.00 plus Auslagen CHF 378.00 plus

8.1 % MWST), welche von der Beschwerdeführerin zu bezahlen ist.

Demnach wird erkannt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 6'000.00 zu bezahlen.

3. A.___ hat der B.___ eine

Parteientschädigung von CHF 10'883.80 (39.10 Stunden x CHF 250.00 plus

Auslagen CHF 293.25 plus 8.1 % MWST) zu bezahlen.

4. A.___ hat der Krebsliga Ostschweiz eine

Parteientschädigung von CHF 14'029.20 (45 Stunden x CHF 280.00 plus

Auslagen CHF 378.00 plus 8.1 % MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Law