Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 17. Juli 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Kaufmann

In Sachen

1.

A.___

2.

B.___

3.

C.___

alle vertreten durch MLaw

Laura Rudolph, [...],

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 6. Juli 2020 reichte A.___,

iranischer Staatsangehöriger, aus Griechenland herkommend ein Asylgesuch ein.

Sein Asylgesuch wurde am 29. September 2020 abgelehnt und er wurde aus der

Schweiz weggewiesen. Daraufhin reichte er beim Bundesverwaltungsgericht

Beschwerde ein. Das Beschwerdeverfahren ist noch immer hängig.

2. Mit Zwischenverfügung des

Bundesverwaltungsgerichts vom 5. April 2023 wurde A.___ aufgefordert, bis am

20. April 2023 beim Migrationsamt Solothurn (nachfolgend: MISA) ein Gesuch um

Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einzureichen. Eine

vorfrageweise Prüfung habe ergeben, dass aufgrund der Beziehung des

Beschwerdeführers zu seinem Sohn, der Schutzbereich des Art. 8 der

Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) tangiert erscheine, wobei die konkrete

Beurteilung des Anspruchs nicht mehr Sache der Asylbehörde, sondern des

zuständigen Migrationsamtes sei.

3. Mit Schreiben vom 15. Mai 2023

ersuchte die von A.___ mandatierte Rechtsvertreterin um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung nach. Art. 8 EMRK (umgekehrter Familiennachzug) zugunsten

von A.___ zu seinen Kindern B.___ (geb. 2001) und C.___ (geb. 2009). A.___

ist von der Kindsmutter geschieden. Seine Ex-Ehefrau und seine beiden Kinder

sind in der Schweiz als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. A.___ und seine

Ex-Ehefrau teilen sich das Sorgerecht des minderjährigen Sohnes. Seine

Ex-Ehefrau verfügt über das Obhutsrecht, die Kinder leben bei der Mutter.

4. Mit Stellungnahme vom 1. Juni 2023

wurde dem Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: SEM) das Gesuch um

Einbezug in die vorläufige Aufnahme aufgrund der vorläufigen Aufnahme der

Kinder übermittelt. Mit Schreiben vom 13. Juni 2023 leitete das SEM das Gesuch

wieder an das Migrationsamt zurück, da zuerst die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung im Rahmen von Art. 8 EMRK zu prüfen sei. Sollte das

Migrationsamt die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigern, würde das

SEM die Prüfung eines Familiennachzugs nach aArt. 85 Abs. 7 des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(AIG; SR 285; heute Art. 85c AIG) wieder aufnehmen.

5. Mit Schreiben vom 16. August 2023 hat

das MISA die Rechtsvertretung um Zustellung der Geburtsurkunden der Kinder von A.___

im Original inkl. amtlich beglaubigter deutscher Übersetzung sowie weiteren

Informationen ersucht, insbesondere wie die zukünftige Betreuung der Kinder und

die Wohnverhältnisse aussehen werden.

6. Mit Schreiben vom 11. September

2023 beantwortete die Rechtsvertreterin die vom MISA aufgeworfenen Fragen und

führte aus, dass die Geburtsurkunden der Kinder beim SEM seien.

7. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2023

wurde der Rechtsvertretung mitgeteilt, dass auf das Familiennachzugsgesuch

infolge des hängigen Asylverfahrens nicht eingetreten werde. Am 5. Februar

2024 erliess das Departement des Innern betreffend das Nichteintreten eine

anfechtbare Verfügung.

8. Dagegen wandten sich A.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführer 1) sowie seine Kinder C.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer 2)

und B.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 3), vertreten durch MLaw Laura

Rudolph von der [...], mit Beschwerde vom 15. Februar 2024 an das Verwaltungsgericht.

Darin liessen sie sinngemäss und im Wesentlichen ausführen, dass die

Exklusivität des Asylverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes

(AsylG; SR 142.31) nicht zur Anwendung gelange, da es sich vorliegend um

das Recht auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8

EMRK handle. Sie liessen das Folgende beantragen:

« 1. Es

sei die Verfügung des Migrationsamts Solothurn vom 5. Februar 2024

aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Gesuch einzutreten und dieses

materiell zu prüfen.

2. Eventualiter sei die Verfügung des

Migrationsamts Solothurn vom 5. Februar 2024 aufzuheben und die Sache zur

Neubeurteilung der Eintretensvoraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Es sei den Beschwerdeführenden die

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihnen die unentgeltliche

Verbeiständung mit der Unterzeichnenden zu bewilligen sowie auf die Erhebung

eines Kostenvorschusses zu verzichten.

4. Es sei über die Auferlegung von

Verfahrenskosten vorgängig in Form eines Kostenvorschusses zu entscheiden.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Staates.»

9. Mit Verfügung vom 13. März 2024 wurde

den Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Die

unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch MLaw Laura Rudolph wurde mit Hinweis

auf § 76 Abs. 4 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG;

BGS 124.11) i.V.m. § 9 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (EG ZPO; BGS 221.2) abgewiesen. Zudem sei auf § 2

Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes des Kantons

Solothurn (AnwG, BGS 127.10) verwiesen. An dieser Stelle wird zudem darauf

hingewiesen, dass künftig vom Verwaltungsgericht nur noch durch die Beschwerdeführer

oder einen zur Vertretung befugten Rechtsanwalt unterzeichnete Eingaben entgegengenommen

werden.

10. Die Sache ist spruchreif. Auf die

Parteistandpunkte wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer 1 und 2

sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre

Beschwerde ist einzutreten. Die Beschwerdeführerin 3 ist 23 Jahre alt und

damit volljährig. Ein spezielles Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihr und dem

Beschwerdeführer 1 ist nicht ersichtlich und auch sonst ist kein Grund für

eine Beschwerdelegitimation erkennbar. Auf die Beschwerde der

Beschwerdeführerin 3 ist somit nicht einzutreten.

2.1

Da die Zuständigkeit des

fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens (Erteilung einer Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung) den kantonalen Ausländerbehörden zukommt, das

Asylverfahren hingegen von den Bundesbehörden durchgeführt wird, besteht ein

komplexes Zuständigkeitsgeflecht (Handbuch Asyl und Rückkehr, Artikel E3: Die

Wegweisung, der Vollzug der Wegweisung und die Anordnung der vorläufigen

Aufnahme, EJPD, SEM, Direktionsbereich Asyl, Abteilung Asylverfahren und

Praxis, S. 7, abrufbar unter: https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/asyl/asylverfahren/nationale-verfahren/handbuch-asyl-rueckkehr.html,

letztmals besucht am 17. Juni 2024). Art. 14 Abs. 1 AsylG regelt das Verhältnis

des Asylverfahrens zum ausländerrechtlichen Verfahren und besagt, dass eine

asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer

rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder

bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein

Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung

einleiten kann, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Grundsatz

der Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens, vgl. BGE 137 I 351 E.

1.1, publ. in: Pra 101/2012 Nr. 61 S. 416). Der verfolgte Zweck

besteht darin, die beiden Verfahren im Hinblick auf eine Beschleunigung der

Behandlung der Asylgesuche deutlich zu trennen (BGE 128 II 200 E. 2.1, publ.

in: Praxis 92/2003 Nr. 25). Es sollen nicht parallel zwei Verfahren

durchgeführt werden, und die Regelung soll verhindern, dass Asylsuchende das

Asylverfahren verschleppen oder eine drohende Wegweisung hinauszögern, indem

sie nach dem negativen Asylentscheid zusätzlich um eine fremdenpolizeiliche

Aufenthaltsbewilligung nachsuchen (Urteil des Bundesgerichts 2A.8/2005 vom

30.6.2005

E. 3.1).

2.2

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des

Asylverfahrens in Fällen, in welchen sich ein Gesuch nicht auf einen

gesetzlichen Bewilligungsanspruch, sondern ausschliesslich auf Art. 8

Ziff. 1 EMRK stützt, dann angezeigt, wenn der Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung

offensichtlich besteht (Urteil des Bundesgerichts 2C_947/2016 vom 17.3.2017 E.

3.3

mit Hinweis u.a. auf BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354 f.; Urteile 2C_647/2016

vom 2.12.2016 E. 3.1; 2C_1170/2013 vom 28.7.2014 E. 3.1; 2C_702/2011 vom

23.2.2012

E. 3.3.2; 2C_493/2010 vom 16.11.2010 E. 1.4). Dies ist grundsätzlich

nicht der Fall, wenn sich der Gesuchsteller einzig auf sein Recht auf

Privatleben beruft; es kann aber der Fall sein, wenn es um den Schutz des

Familienlebens geht, namentlich um die Beziehungen zwischen Ehegatten zu

schützen; das setzt allerdings neben einer engen und tatsächlichen Verbindung

zwischen den Ehegatten voraus, dass die gesuchstellende Person mit einer Person

verheiratet ist, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz

verfügt (BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354 f., publ. in: Pra 101/2012 Nr. 61 S.

417.

f.), denn eine in der Schweiz lebende Angehörige kann ein Recht auf

Aufenthalt gestützt auf Art. 8 EMRK nur an ausländische Angehörige

(Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren) vermitteln, wenn sie selber über

ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt. Wer selbst keinen Anspruch auf

längere Anwesenheit in der Schweiz hat, vermag einen solchen grundsätzlich auch

nicht einer Drittperson zu vermitteln, selbst wenn eine gelebte familiäre

Beziehung zur Diskussion steht (Urteil des Bundesgerichts 2C_251/2017 vom

6.6.2018

E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 126 II 335 E. 2a

S. 339 f.).

2.3

Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht

liegt vor, wenn die betreffende Person das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihr

die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder sie über eine

Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch

beruht (BGE 144 I 266 E. E.3.3. S. 273; BGE

135.

I 143 E. 1.3.1

S. 145 f.; BGE

130.

II 281 E. 3.1

S. 285 f.). Unter besonderen Umständen kann auch eine Aufenthaltsbewilligung

für sich genommen ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verschaffen, sofern auf

Anhieb klar erscheint, dass die Bewilligung langfristig zu erneuern sein wird,

beispielsweise aus humanitären Gründen (Urteil des Bundesgerichts 2C_251/2017

vom 6.6.2018 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354). «Es ist

bei einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert

wurde und zu einem Dauerstatus geführt hat, nicht ausgeschlossen, dass dem

Betroffenen ein ‘faktisches’ Anwesenheitsrecht zukommen könnte, das einen

Familiennachzug zu rechtfertigen bzw. die Schweiz im Sinne eines

Rechtsanspruchs zu verpflichten vermöchte, dem Betroffenen ein

Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches ihm erlaubt, die für den Nachzug

erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen» (Urteil des

Bundesgerichts 2C_251/2017 vom 6.6.2018 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE

130.

II 281 E.

3.2.2

S. 287 f.; Urteil 2C_360/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5.1). Das

Bundesgericht hielt in BGE 138 I 246 E. 3.3.1 mit Bezug auf das Urteil des EGMR

Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010 (Nr. 3295/06) fest, dass sich auf den

Schutz des Privat- und Familienlebens in Ausnahmesituationen nach der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch Personen

berufen könnten, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt sei bzw. die

allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügten, deren

Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen werde bzw. aus objektiven

Dispositiv

Gründen hingenommen werden müsse. Vorliegend verfügt der

Beschwerdeführer 2 aufgrund seiner Flüchtlingseigenschaft über ein

faktisches Aufenthaltsrecht im Sinne der zitierten Rechtsprechung, wie dies

bereits das SEM festgestellt hatte (Akten MISA S. 213) und wovon auch das

Bundesverwaltungsgericht in seiner Zwischenverfügung vom 5. April 2023

auszugehen schien (Akten MISA S. 96; vgl. auch Ziffer I./2. vorstehend). Somit ist

beim Beschwerdeführer 2 von einem gefestigten Anwesenheitsrecht

auszugehen.

2.4 Das in Art. 8 EMRK verankerte

Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens ist berührt, wenn eine

staatliche Entfernungs- und Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich

gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten

Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar

wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Zum geschützten Familienkreis

gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit

ihren minderjährigen Kindern (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts

2C_513/2022 vom 12. Mai 2023, E. 5.1, mit weiteren Hinweisen).

3.1 Die Beschwerdeführer führen im

Wesentlichen aus, dass die Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens vorliegend

nicht zur Anwendung gelange, da der Beschwerdeführer 1 gestützt auf

Art. 8 EMRK einen offensichtlichen Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung habe. Er habe ein enges Verhältnis zu beiden Kindern und

sei für sie – nach der Weiterreise der Ehefrau in die Schweiz – für eine

gewisse Zeit gar Hauptbezugsperson gewesen. Er sei für die Kinder weiterhin

eine wichtige Bezugsperson, auch wenn die beiden Wohnorte derzeit weit

auseinanderliegen würden und die Tochter bereits volljährig sei. Die Beziehung

zwischen dem Kind und dem Elternteil habe für den umgekehrten Familiennachzug

besonders hervorragend und eng zu sein, was bei der Beziehung unter den Beschwerdeführern

der Fall sei. Der Kontakt zwischen den Beschwerdeführern beschränke sich nicht

nur auf die gegenseitigen Besuche an den Wochenenden oder in den Ferien. Sie

würden sich täglich schreiben oder miteinander telefonieren. Gerade der Sohn C.___

verbringe seine Freizeit so oft es gehe mit dem Vater. So sei zwischen den

Kindern und ihrem Vater von einer gelebten Beziehung auszugehen und gemessen an

den tatsächlichen Möglichkeiten und in Würdigung der Gesamtumstände eine

besonders qualifizierte Beziehung im Sinne der Rechtsprechung zu bejahen. Weiter

wird ausgeführt, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Fehlen

einer engen wirtschaftlichen Beziehung der Gewährung eines Aufenthaltsrechts

für den Elternteil nicht entgegenstehe, wenn dieser aufgrund des niedrigen

Einkommensniveaus kaum zum Unterhalt des Kindes beitragen könne und deshalb

zivilrechtlich zu keinen Unterhaltsleistungen verpflichtet worden sei. Der

Beschwerdeführer 1 beziehe zwar Sozialhilfe, bemühe sich aber darum,

seinen Kindern möglichst alle Wünsche zu erfüllen (Shopping, Fitness-Abo, Fahrrad

zusammenbauen, Kochen usw.). Weiter bemühe er sich darum, auf dem Arbeitsmarkt

Fuss zu fassen, um seine Kinder wirtschaftlich vollumfänglich zu unterstützen.

Bei einer Regularisierung seines Aufenthalts stiegen seine Chancen auf eine

Arbeitsstelle. So wären alsdann keine staatlichen Unterstützungsleistungen mehr

nötig und er könne die geschuldeten Unterhaltsbeiträge selbst leisten, was im

öffentlichen Interesse der Schweiz liegen würde. Zudem habe er sich stets

tadellos verhalten. Damit sei das Bestehen einer besonders qualifizierten

Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK zu bejahen. Das private Interesse der Beschwerdeführer

überwiege das öffentliche Interesse der Begrenzung der Einwanderung.

Schliesslich lassen die Beschwerdeführer ausführen, dass die Vorinstanz es

gänzlich unterlassen habe, den Umständen des Einzelfalls entsprechend Rechnung

zu tragen, da sie keinerlei Bezug auf die individuellen Umstände genommen habe.

So sei die Begründungs- und Untersuchungspflicht verletzt, weshalb die Sache

eventualiter zur Neubeurteilung und gehörigen Begründung der

Eintretensvoraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.

3.2 Die Vorinstanz bringt dagegen im

Wesentlichen vor, dass eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des

Asylverfahrens in Fällen, in denen sich ein Gesuch nicht auf einen gesetzlichen

Bewilligungsanspruch, sondern ausschliesslich auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK

stütze, nur gerechtfertigt sei, wenn der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung

offensichtlich bestehe. Für einen umgekehrten Familiennachzug nach Art. 8

Ziff. 1 EMRK habe die Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht aufenthaltsberechtigten

Elternteil besonders hervorragend und eng zu sein. Für die Erteilung der

Bewilligung gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) sei in

diesem Fall erforderlich, dass eine intensive Beziehung in affektiver und

wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten

Elternteil und dem Kind bestehe und sich der Elternteil, welcher um die

Bewilligung ersuche, seinerseits «tadellos» verhalten habe. Die Kinder des Beschwerdeführers 1

seien als Flüchtlinge anerkannt, weshalb sie über ein faktisches, gefestigtes

Anwesenheitsrecht verfügen würden und sich deshalb auf Art. 8 EMRK berufen

könnten. Die Vorinstanz erkennt zwischen dem Beschwerdeführer 1 und seiner

Tochter B.___ aufgrund ihres Alters (im Verfügungszeitpunkt 22-jährig) und

ihrer beruflichen Situation kein Abhängigkeitsverhältnis. So bestätige auch das

Bundesverwaltungsgericht in seiner Zwischenverfügung, dass lediglich die

Beziehung des Beschwerdeführers 1 zu seinem minderjährigen Sohn einen

Anspruch nach Art. 8 EMRK begründen könne (Akten MISA S. 98 ff.).

Obwohl der Sohn C.___ die obligatorische Schule besuche und sich bereits mit

der Berufsfindung befasse, treffe er seinen Vater meist im Urlaub oder an

Wochenenden. Der zwar sorge- nicht aber obhutsberechtigte Vater lebe weder mit

seinem Sohn zusammen noch sei ein deutlich über dem üblichen Besuchsrecht

liegender Kontakt zum Kind festzustellen. Somit bestehe keine enge

Vater-Sohn-Beziehung und eine intensive affektive Beziehung nach Art. 8

EMRK sei zu verneinen. Weiter beziehe der Beschwerdeführer 1

vollumfänglich Asylsozialhilfe und gehe keiner Erwerbstätigkeit nach, obwohl er

sich seit 2019 im hängigen Asylverfahren befinde und gemäss Art. 43 AsylG

keinem Arbeitsverbot unterstehe. Die vorgebrachten finanziellen Ausgaben des

Beschwerdeführers 1 zugunsten seines Sohnes würden keine intensive

wirtschaftliche Beziehung beweisen. Es bestehe somit weder eine enge

wirtschaftliche noch eine emotionale sowie besonders affektive Beziehung

zwischen dem Beschwerdeführer 1 und seinem Sohn. Unter diesen Umständen

sei ein Anspruch nach Art. 8 EMRK und damit auch eine Ausnahme von der

Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Art. 14 Abs. 1 AsylG zu

verneinen, weshalb das Asyl-Beschwerdeverfahren weiterzuführen sei.

4.1 Gemäss Art. 14 AsylG kann eine

asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer

rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder

bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein

Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung

einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Nach Art. 8

Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat‑ und

Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz, woraus ein Anspruch auf

eine Aufenthaltsbewilligung entstehen kann.

4.2 Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung kann vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. des Vorranges

des Asylverfahrens nur bei Vorliegen eines «offensichtlichen» Rechtsanspruches

auf eine Aufenthaltsbewilligung abgewichen werden (BGE 137 I 351 E. 3.1). Die

Voraussetzungen für die Erteilung oder Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung, um das Recht auf persönlichen Umgang (Besuchsrecht)

nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gestützt auf Art. 8 Ziff. 1

EMRK in der Schweiz leben zu können, müssen kumulativ erfüllt sein und lauten

folgendermassen (BGE 144 I 91 E. 5.2; 143 I 21 E. 5.2):

1. Eine

in affektiver Hinsicht enge Eltern-Kind-Beziehung.

2. Eine

in wirtschaftlicher Hinsicht enge Eltern-Kind-Beziehung.

3. Der

Umstand, dass diese Beziehung wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem

Staat, in welchen die ausländische Person auszureisen hätte, praktisch nicht

mehr aufrechterhalten werden könnte.

4. Die

ausreisepflichtige Person hat sich in der Schweiz bisher weitgehend «tadellos»

verhalten.

Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden

Fall gegeben sind, ist in der Folge summarisch zu prüfen, bildet

Beschwerdegegenstand doch die Frage, ob die Vorinstanz auf das Gesuch hätte

eintreten müssen (und nicht die materielle Prüfung des Gesuchs an sich).

4.2.1 Bei nicht sorgeberechtigten

ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche

aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er

schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung

bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das

Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als

erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem

Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei Ausländern, welche erstmals

um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen das

Bestehen einer besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu

verlangen: Erforderlich ist ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei

«grosszügig» im Sinne von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen ist. In jedem

Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und

reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit

anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich

wahrgenommen wird. Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher

von der zuständigen Behörde notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen

abgeklärt werden (BGE 139 I 315 E. 2.5).

4.2.2 Gemäss Scheidungsurteil vom

28. Oktober 2021 teilen sich die Kindseltern die elterliche Sorge von C.___,

wohingegen nur die Mutter obhutsberechtigt ist. Die Kinds­eltern regeln den

Kontakt des Vaters zu C.___ in freier Vereinbarung (der Kontakt zu B.___ wurde

im Scheidungsurteil nicht geregelt, da sie bereits im Scheidungszeitpunkt

volljährig war). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil des

Bundesgericht 2C_592/2021 vom 29. August 2022 E. 2.2 ff.) ist nicht

auszuschliessen, dass dies für eine enge Eltern-Kind-Beziehung gemäss den

vorgenannten Kriterien für die erstmalige Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung ausreicht. Hinsichtlich C.___ ist grundsätzlich nicht von

einem «üblichen» Besuchsrecht auszugehen. Anhand der vom Beschwerdeführer 1

bei der Vorinstanz eingereichten Unterlagen ist erkennbar, dass er mit seinem

Sohn einen Kontakt pflegt, der auf eine in affektiver Hinsicht enge

Eltern-Kind-Beziehung schliessen lässt. Es wurden viele Fotos der Beschwerdeführer

in verschiedenen Konstellationen eingereicht (Akten MISA S. 194 sowie

S. 117-121). Die eingereichten WhatsApp-Chatverläufe erwecken ebenfalls

den Eindruck, dass der Beschwerdeführer 1 einen regen Kontakt mit seinen

Kindern pflegt. Wie sich die Beschwerdeführer miteinander unterhalten, kann jedoch

inhaltlich und zeitlich nicht beurteilt werden, da die eingereichten Unterhaltungen

in fremder Schrift und Sprache geschrieben sind. Im vom Beschwerdeführer 1

eingereichten Schreiben seiner Kinder (Akten MISA S. 116 f.) sprechen

diese zwar lediglich davon, dass sie den Vater an Wochenenden, schulfreien

Tagen oder in den Ferien sehen. In nachvollziehbarer Weise argumentieren die

Beschwerdeführer, weshalb nicht mehr konstante Besuchskontakte stattfinden. Aufgrund

der räumlichen Distanz der Beschwerdeführer zueinander (Bindung des Sohnes an

den Wohnsitz der Mutter aufgrund der Schulpflicht), der fehlenden finanziellen

Möglichkeiten für häufigere Besuche und der Wohnsituation des Vaters

(Mehrpersonen-Unterkunft) besteht eingeschränkter Spielraum. Dennoch machen die

Beschwerdeführer geltend, gerade der Sohn verbringe so viel Freizeit wie

möglich mit dem Vater und teile mit ihm seine Leidenschaft für Musik, diskutiere

über die neuesten technischen Entwicklungen oder backe mit ihm Brot (Akten MISA

S.165). Diese individualisierten Schilderungen verbunden mit den geltend

gemachten täglichen Kontakten via Kommunikationsmittel sowie die eingereichten

Belege erscheinen im Gesamtkontext glaubhaft und deuten auf eine Beziehung hin,

die über ein gewöhnliches Besuchsrecht hinausgeht. Die Ausgangslage im von den Beschwerdeführern

angeführten Urteil des Bundesgerichts (2C_243/2021) ist zwar nur teilweise mit

der vorliegenden Situation vergleichbar. Im zitierten Fall lebte die Mutter im

Libanon und konnte deswegen ihr Besuchsrecht nicht wahrnehmen. Der

Beschwerdeführer 1 hingegen lebt bereits seit einiger Zeit in der Schweiz

und ist räumlich von seinen Kindern nicht so stark getrennt, dass

ausschliesslich auf die Kontakte per Handy abgestellt werden könnte. Im

Gesamtkontext ergibt die im Rahmen der Eintretensprüfung zu tätigende

summarische Würdigung aber jedenfalls eine ausreichend enge, affektive

Eltern-Kind-Beziehung. Ausserdem ist festzuhalten, dass der

Beschwerdeführer 1 während zwei Jahren alleine mit den Kindern in

Griechenland verblieb, während die Mutter bereits in die Schweiz weiterreisen

konnte (Akten MISA S. 7). Der Beschwerdeführer 1 war in dieser Zeit

alleine für die Kinder verantwortlich, weshalb eine enge Beziehung zwischen dem

Vater und seinen Kindern schon nur deshalb als gegeben erscheint. Im Lichte der

gesamten Umstände ist nach der summarischen Prüfung eine in affektiver Hinsicht

enge Eltern-Kind-Beziehung zu bejahen.

4.2.3 Hinsichtlich der in

wirtschaftlicher Hinsicht engen Eltern-Kind-Beziehung ist festzuhalten, dass

der Beschwerdeführer 1 gemäss Scheidungsurteil vom 28. Oktober 2021

kein Einkommen erzielt und daher seiner Ex-Ehefrau keine Unterhaltsbeiträge –

weder für seinen Sohn C.___ noch im Sinne von Art. 125 ZGB – bezahlen muss.

Er lebt von der Sozialhilfe, wie dies auch in der Beschwerdeschrift ausgeführt

wird. Das Bundesgericht hat im Entscheid 2C_243/2021 vom 25. Oktober 2022 festgehalten,

es stehe das Fehlen einer engen wirtschaftlichen Beziehung der Gewährung eines

Aufenthaltsrechts für den Elternteil nicht entgegen, wenn dieser aufgrund des

niedrigen Einkommensniveaus kaum zum Unterhalt des Kindes beitragen könne und

deshalb zivilrechtlich zu keinen Unterhaltsleistungen verpflichtet worden sei.

Im zitierten Entscheid wird das niedrige Einkommensniveau im Libanon mit

demjenigen in der Schweiz verglichen und festgestellt, dass die im Libanon

lebende Beschwerdeführerin mit ihrem Einkommen kaum etwas zum Kindesunterhalt

beitragen kann. Der Beschwerdeführer 1 befindet sich seit dem 6. Juli

2020 in der Schweiz im noch immer hängigen Asylverfahren und untersteht gemäss

Art. 43 AsylG keinem Arbeitsverbot, was von den Beschwerdeführern auch

nicht bestritten wird. Jedoch wird in der bei der Vorinstanz eingereichten

E-Mail vom 6. September 2023 des für den Beschwerdeführer 1 zuständigen

Job-Coachs der Genossenschaft [...] überzeugend aufgezeigt, weshalb der

Beschwerdeführer grosse Schwierigkeiten hat, eine Arbeitsstelle zu finden: So

geht der Verfasser zwar von einer grundsätzlichen Vermittelbarkeit auf dem

ersten Arbeitsmarkt aus, wenn ein Unternehmen ihm mit Status N die Chance geben

würde. In ausführlichen Worten beschreibt der Job Coach dann aber die

Problematik des Status N auf dem Arbeitsmarkt. Mit Status N sei ein

Bewilligungsverfahren notwendig und das gestalte sich im Alltag

erfahrungsgemäss als praktisch sehr schwer umsetzbar. Gemäss seinen

Schilderungen müsste ein Betrieb bereit sein, drei bis vier Wochen auf den

neuen Arbeitsnehmer zu warten. Da der Arbeitsmarkt für diese Stellen aber

genügend Kandidaten biete und diese Stellen immer sehr kurzfristig zu besetzen

seien, habe der Beschwerdeführer 1 das Nachsehen. Weiter wird ausgeführt,

dass bei einem (künftigen) Status F das Bewilligungsverfahren mit einer E-Mail

umgesetzt werden könnte und damit wären die interessierten Vermittler mit an

Bord ebenso wie Firmen, bei welchen ein Praktikum mit Anschlusslösung umgesetzt

werden könnte. Der Verfasser hält weiter als explizit deklarierte Quintessenz

fest, der Beschwerdeführer 1 könne noch so viele Bewerbungen direkt

versenden, er werde immer eine Absage erhalten. Ohne Unterstützung eines Job

Coachs werde er mit Status N keine Chance auf eine Stelle haben (Akten MISA S.

207-208). Der Beschwerdeführer 1 hat verschiedene Module bei der Genossenschaft

[...] (Akten MISA S. 99 ff.) abgeschlossen und ist auch sehr bemüht, sich

sprachlich zu integrieren. Aus den eingereichten Bestätigungen ist ersichtlich,

dass er von den fünf besuchten Sprachkursen stets mehr als 80% der Lektionen

besucht hat (Akten MISA S. 105 ff.). Aus den vorstehenden Erwägungen

ergeht damit, dass dem Beschwerdeführer 1 jedenfalls vorliegend, wo es um

eine summarische Prüfung des offensichtlichen Anspruchs im Rahmen der Frage

nach dem Eintreten auf das Gesuch geht, nicht vorzuwerfen ist, dass die

wirtschaftliche Eltern-Kind-Beziehung nicht enger ausfällt. Immerhin gibt er

an, seine Kinder im Rahmen des ihm Möglichen mit kleinen «Zustüpfen» zu

unterstützen.

4.2.4 Die weiteren Voraussetzungen

(praktische Unmöglichkeit der Aufrechterhaltung der Beziehung aufgrund der

grossen Distanz zwischen der Schweiz und dem Ausreisestaat sowie ein weitgehend

tadelloses Verhalten) für die Abweichung vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit

bzw. des Vorranges des Asylverfahrens sind offensichtlich gegeben und wurden

bereits von der Vorinstanz (implizit) bejaht, weshalb sich weitere Ausführungen

dazu erübrigen.

4.3 Es ist gestützt auf die vorstehenden

Erwägungen festzuhalten, dass die Voraus­setzungen für die Abweichung vom

Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. des Vorranges des Asylverfahrens gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach sum­marischer Würdigung der

Erfolgsaussichten gegeben sind (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 2C_947/2016

vom 17. März 2017 E. 3.5). Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom

5. Februar 2024 ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur

materiellen Prüfung des Gesuchs zurückzuweisen.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist (vgl. Ziffer

II./1 vorstehend). Die Verfügung des Departements des Innern vom

5. Februar 2024 ist aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung

an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer verlangten im

Hauptrechtsbegehren ein Eintreten auf das Familiennachzugsgesuch, wobei sie (in

Bezug auf die Beschwerdeführer 1 und 2) vollständig durchdringen. Bei

diesem Ausgang hat der Kanton

Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00

zu tragen. Den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern ist keine

Parteientschädigung geschuldet.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. Die Verfügung des Departements des

Innern vom 5. Februar 2024 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz

zur Beurteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

3. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht in Höhe von CHF 1'500.00 zu tragen.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Kaufmann