Submissionsverfahren

Verwaltungsgericht

Urteil vom 3. Mai 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

Kanton Solothurn, Barfüssergasse 24,

Rathaus, 4509 Solothurn, vertreten durch Bau- und Justizdepartement, , hier vertreten durch Amt für

Verkehr und Tiefbau,

Beschwerdegegner

betreffend Submissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Für die im Zusammenhang mit dem

Projekt der Gesamtsanierung und Instandsetzung der [...] in [...]

erforderlichen Bauarbeiten für den Abschnitt [...], [...], eröffnete das Bau-

und Justizdepartement (BJD), v.d. das Amt für Verkehr und Tiefbau (AVT), am 29.

November 2019 ein offenes Submissionsverfahren. Dabei reichten drei Unternehmen

ihre Unterlagen bis am 24. Januar 2020 termingerecht ein.

2. Am 29. Januar 2020 erfolgte die

Offertöffnung, wobei die A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) das preislich

höchste Angebot machte, die […] AG das Tiefste. Letztere wurde vom AVT mit

Schreiben vom 21. Februar 2020 unter Angabe einer Traktandenliste zu einem

Unternehmergespräch eingeladen, welches am 2. März 2020 stattfand und

schriftlich protokolliert wurde. Mit Schreiben vom 30. Juni 2020 erstattete die

Firma [...] Bauingenieure GmbH dem AVT schriftlich einen Kurzbericht zur von

ihr auftragsgemäss vorgenommenen Offertprüfung, verbunden mit dem

Vergabeantrag, den Zuschlag der Firma [...] AG zu erteilen, welche den besten

Beurteilungspreis erreicht habe.

3. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020

ersuchte das AVT mit der Begründung ausstehender Bewilligungen bei den

Anbietern um eine Verlängerung der am 24. Oktober 2020 auslaufenden Offertgültigkeit

bis zum 24. Juli 2021, wozu sich die Beschwerdeführerin und die [...] AG bereit

erklärten.

4. Am 6. November 2023 wandte sich das AVT

sodann erneut an die Anbieter und erklärte die lange Dauer des

Vergabeverfahrens mit unerwarteten Ereignissen im laufenden

Bewilligungsverfahren. Obwohl der Erschliessungsplan am 27. April 2021 vom

Regierungsrat genehmigt worden sei, hätten verschiedene Grundstückeigentümer

Beschwerde bis vor Bundesgericht erhoben. Weil das Bundesgericht mittlerweile

ein Urteil erlassen habe und der Erschliessungsplan rechtskräftig genehmigt sei,

könne die Arbeitsvergabe bis zum Jahresende angegangen werden. Das AVT bat die

Anbieter deshalb wiederum um eine schriftliche Bestätigung, dass die Angebote

bis zum 22. Dezember 2023 gültig blieben. Die Beschwerdeführerin lehnte

dies mit Schreiben vom 23. November 2023 ab und machte geltend, dass ein

Festhalten an der Offerte wegen der langen Verfahrensdauer, der neuen

Terminsituation sowie der weltpolitischen Ereignisse mit Einfluss auf die

Beschaffungsmärkte problematisch sei. Die Beschwerdeführerin empfahl dem AVT,

das Verfahren abzubrechen und eine Neuausschreibung durchzuführen. Die [...] AG

hingegen sicherte die Gültigkeit ihres Angebots bis zum erbetenen Datum mit

Schreiben vom 13. November 2023 zu. Soweit aus den Akten ersichtlich, reagierte

die dritte offerierende Firma weder auf die erste Verlängerungsanfrage im

Oktober 2020 noch auf die zweite Verlängerungsanfrage im November 2023.

5. Am 19. Dezember 2023 erteilte der

Regierungsrat mit Beschluss Nr. 2023/2116 den Zuschlag für die Bauarbeiten der [...]

AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) mit einer Vergabesumme von [...] (inkl. MwSt.).

6. Mit Beschwerde vom 3. Januar 2024

wandte sich die Beschwerdeführerin an das Verwaltungsgericht und beantragte,

dass die Zuschlagsverfügung aufzuheben sei. Die Sache sei mit verbindlichen

Anweisungen zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Vergabestelle

zurückzuweisen. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen

Verfügung festzustellen und der Beschwerdeführerin Schadenersatz in der Höhe

von mindestens CHF 25'000.00 zuzusprechen.

7. Mit Präsidialverfügung vom 5. Januar

2024 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt und das

Prozessthema vorab auf die Frage beschränkt, ob die Beschwerde rechtzeitig

eingegangen ist.

8. Mit Vernehmlassung vom 26. Januar

2024 beantragte das BJD, die aufschiebende Wirkung sei zu entziehen.

9. Die aufschiebende Wirkung der

Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2024

aufrechterhalten. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die Beschwerde

fristgerecht erfolgt sei.

10. Nach erfolgter Beschwerdeergänzung

am 19. Februar 2024 beantragte das BJD am 11. März 2024 die Abweisung der

Beschwerde.

Erwägungen

II.

1.

Einleitend gilt es festzuhalten, dass

das streitige Vergabeverfahren am 29. November 2019 eröffnet wurde, weshalb es

gemäss Art. 64 Abs. 1 der für den Kanton Solothurn am 1. Juli 2022 in Kraft

getretenen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

(IVöB; BGS 721.532) nach bisherigem Recht zu Ende zu führen ist. Die

ausgeschriebene Gesamtsanierung und Instandsetzung der [...], Abschnitt [...],

untersteht dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Aufgrund der Kostenhöhe fallen

die Arbeiten unter das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

April 1994 (GPA; SR 0.632.231.422). Es kommen somit Staatsvertragsrecht, die

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen in ihrer

Fassung vom 15. März 2001 mit Stand vom 01. Juli 2010 (IVöB 2001, BGS

721.521) sowie das kantonale Gesetz über öffentliche Beschaffungen in seiner

Fassung vom 22. September 1996 mit Stand vom 01. März 2015 (Submissionsgesetz,

aSubG, BGS 721.54) inklusive zugehöriger Verordnung über öffentliche

Beschaffungen in ihrer Fassung vom 17. Dezember 1996 mit Stand vom 01. Februar

2012.

(Submissionsverordnung, aSubV, BGS 721.55) zur Anwendung. Für das

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist sodann das Gesetz über den

Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS

124.11) massgebend und anwendbar.

2.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 30 und § 31 aSubG). Die

Beschwerdeführerin wehrt sich in ihrer Beschwerde gegen die Aufrechterhaltung

der Offerten während des mehrjährigen Verfahrens und ersucht um Aufhebung des

Zuschlags sowie die Wiederholung des Vergabeverfahrens. Würde sie mit diesen

Einwänden durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf einen Zuschlag.

Deshalb ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen (vgl. BGE 141 II 14).

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.

Mit der Beschwerde beim

Verwaltungsgericht können die unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen gerügt werden.

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens gelten als Rechtsverletzung (vgl.

Art. 16 IVöB 2001 und § 33 Abs. 1 aSubG). Unangemessenheit kann nicht

gerügt werden (§ 33 Abs. 2 aSubG).

4.1

Die Beschwerdeführerin rügt einen

rechtswidrigen Zuschlag, mithin eine Rechtsverletzung. Sie bringt vor, dass die

Gültigkeit der Offerten gemäss Ausschreibung ursprünglich auf mindestens neun

Monate ab Eingabetermin des Angebotes befristet gewesen sei. Nach erfolgter

erster Verlängerung sei die Gültigkeit der Angebote Ende Juli 2021 so oder so

verstrichen gewesen, weshalb dem AVT ab Ende Juli 2021 kein gültiges Angebot

mehr vorgelegen habe. Mehr als zwei Jahre nach Ablauf der Gültigkeitsdauer habe

das AVT um die erneute Verlängerung der Gültigkeitsdauer ersucht. Diese

Aufforderung sei nicht bloss eine Bestätigung der Angebotsgültigkeit gewesen,

sondern stelle eine Erneuerung, bzw. ein Wiederaufleben der Bindungsfrist dar. Dies

entspreche rechtlich gesehen einer neuen Offerte. Aufgrund der eingetretenen

Verzögerung könne die ausgeschriebene Beschaffung denklogisch nicht mehr der

tatsächlichen Beschaffung entsprechen. Die neue Offerte sei deshalb mit der

ursprünglichen Offerte inhaltlich nicht identisch. Das AVT habe keine

Nachtragsofferten verlangt, sondern blosse Bestätigungen der Offertgültigkeit. Es

sei verpasst worden, den Anbietern Gelegenheit zu geben, sich zu den neuen

Ausführungsterminen zu äussern bzw. diese in ihre Kalkulation aufzunehmen und

sich daraus ergebende finanzielle oder andere Konsequenzen in der

Nachtragsofferte zu berücksichtigen. Zumal überholte Offerten vorgelegen hätten,

habe das AVT nicht mehr zu beschaffende Leistungen bewertet, dies sei

vergaberechtswidrig. Aufgrund der überlangen Zeitdauer sei ferner nicht

auszuschliessen, dass weitere Anbieter in Kenntnis der neuen Terminsituation

auch ein Angebot hätten einreichen wollen. Es gebe keine Gewähr dafür, dass die

Zuschlagsempfängerin das vorteilhafteste Angebot eingereicht habe. Der

rechtswidrige Zuschlag müsse aufgehoben und das Verfahren mit angepassten

Terminvorgaben wiederholt werden. Erstaunlich sei im Übrigen, dass die

Zuschlagsemfängerin ohne Weiteres dazu bereit gewesen sei, die gleichen

Arbeiten zum Preis vor vier Jahren auszuführen. Ob diesbezüglich gewisse

Zugeständnisse des AVT gemacht worden seien, sei nicht klar, würde bei

Zutreffen allerdings gegen das Gebot der Gleichbehandlung und Transparenz

verstossen, was rechtswidrig wäre. Weiter stellt die Beschwerdeführerin die

Erfüllung der Eignungs- und Zuschlagskriterien infolge des Zeitablaufs bis zum

Zuschlag in Frage. Die Zuschlagsempfängerin sei zudem im Rahmen des

Unternehmergesprächs mit zusätzlichen Informationen (Konsequenzen eines

allfälligen Referendums auf den Baubeginn, Änderungen am Installationsplatz der

Baustelle, Ausführungspläne, Anpassung der Ausschreibung betreffend

Buswartehäuschen [...]) versorgt worden. Der Beschwerdeführerin sei darüber

nicht informiert worden und habe erst im Beschwerdeverfahren darüber Kenntnis

erlangt. Dies verletze das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot.

4.2

Das BJD führt in seinen beiden

Stellungnahmen insbesondere aus, dass einzig die Zuschlagsempfängerin ihr

Angebot aufrechterhalten bzw. wiederaufleben lassen habe. Hätten alle Anbieter

ihr Angebot bestätigt, hätte trotzdem die Zuschlagsempfängerin den Zuschlag

aufgrund der besseren Konditionen erhalten. Die von der Beschwerdeführerin

vorgebrachten geopolitischen Ereignisse und ihre Auswirkungen auf den Markt

seien durch das Produktionskostenindex-Verfahren abgedeckt. Der

Produktionskostenindex (PKI) spiegle die Preisänderung der Produktionskosten

von Baumeisterarbeiten wider. Das Bauprojekt bleibe dasselbe, auch wenn die

Termine nicht mehr eingehalten werden können. In der Ausschreibung sei auf

mögliche zeitliche Verzögerungen hingewiesen worden. Es sei selbsterklärend,

dass mit einer terminlichen Verschiebung des voraussichtlichen Baustarts die

Reihenfolge der Bauetappen parallel verschoben würde. Negative Auswirkungen auf

die Beschwerdeführerin durch das Unternehmergespräch seien nicht ersichtlich,

zumal die Kriterien, welche die Entscheidgrundlage für den Zuschlag gebildet

haben, nicht angepasst worden seien.

5.1

Im Rahmen von Vergabeverfahren ist

es erforderlich, dass Offerten für eine gewisse Dauer verbindlich sind, d.h. es

dem Auftraggeber ermöglichen, den Anbieter ohne Weiteres auf dem Erklärten zu

behaften und den Erklärungsgehalt mittels einseitiger Erklärung zum

verpflichtenden Geschäftsinhalt zu erheben. Bei der Festlegung der

Verbindlichkeitsdauer ist im Rahmen der Ausschreibung insbesondere zu

berücksichtigen, dass der Auftraggeber eine gewisse Zeit zur gründlichen Evaluation

der Offerten benötigen wird. Nach Ablauf der Frist wird der Anbieter (sofern er

nicht eine Fristverlängerung erklärt hat) wieder frei, ab diesem Zeitpunkt kann

der Auftraggeber nicht mehr einseitig einen Vertrag zustande kommen lassen (vgl.

Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts [Geltungsanspruch],

2012, Rz. 1880 sowie Dominik Kuonen in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.]:

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 35,

Rz. 39).

5.2

Kommt es zu Verzögerungen im

Beschaffungsverfahren, kann die Bindefrist entweder noch vor ihrem Ablauf durch

eine Erklärung des Anbieters verlängert werden oder die Anbieterin kann, sofern

die Bindungsfrist bereits ohne «Verlängerungserklärung» abgelaufen ist, die

Verbindlichkeit des Angebots durch entsprechende Erklärung wiederaufleben

lassen (Martin Beyeler, Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt

[Beschaffungsprozess], BR 2017, S. 216; Martin Beyeler, Geltungsanspruch, Rz.

1904.

ff. sowie Dominik Kuonen, a.a.O., Rz. 43).

Bei der Verlängerung der Verbindlichkeit

handelt es sich juristisch gesehen stets um eine neue, sprich eigenständige

Offerte. Dies ist solange zulässig, als der Anbieter einzig die Frist der

Bindung verlängert, nicht aber etwas Anderes anpasst, d.h. keine zusätzlichen

Bedingungen aufstellt und das bereits Erklärte unberührt stehen lässt.

Diesfalls bleibt das Angebot «materiell dasselbe und kann sich die Erklärung

einer verlängerten Bindefrist nicht ungleichbehandelnd auswirken» (Martin

Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 1904). Der Inhalt der neuen Offerte ist im

konkreten Fall durch Auslegung zu bestimmen. Soweit ein oder mehrere Bieter

einzig die Frist der Bindung verlängern, trägt dies für sich genommen niemandem

einen Wettbewerbsvorteil ein (Martin Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 1904). Die

Tatsache, dass manche Anbieter in dieser Situation einen Verfahrensabbruch oder

Nachverhandlungen favorisieren würden, stellt für sich allein keinen

vergaberechtlich schützenswerten Grund dar, da es hier um individuelle Anliegen

eines Anbieters jenseits des Anspruchs auf Gleichbehandlung geht (Martin

Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 1905).

5.3

Nachdem vorstehend die Frage der

Verbindlichkeitsdauer einer Offerte und ihrer Verlängerung bei Ablauf der

Befristung vor Erteilung des Zuschlags behandelt wurde, ist davon die Frage zu

unterscheiden, welche Auswirkungen die Erkenntnis der Vergabestelle, dass die

ursprünglich offerierten Vertragstermine aufgrund einer eingetretenen

Verzögerung im Vergabeprozess nicht mehr realisierbar sind, nach sich zieht.

Eine (abgesehen vom Zeitraum der Verbindlichkeit) inhaltliche Identität der

neuen Offerte mit der ursprünglichen Offerte ist diesfalls per se

ausgeschlossen (Martin Beyeler, Beschaffungsprozess, S. 216). Ersucht eine

Vergabestelle die Anbieter aufgrund von Verzögerungen mit Auswirkungen auf die

Ausführungstermine um Abgabe (einzig) einer «Verlängerungserklärung» und

indiziert, dass sie «nur die Verlängerung der Offerte ohne Änderung»

akzeptieren will, so ist dies juristisch unpräzise, weil eben jede Verlängerung

per se eine neue Offerte darstellt. Zudem ist es auch insoweit problematisch,

als etwas «Rechtsunmögliches» verlangt wird, wenn die ursprünglichen Termine

nicht mehr bzw. nicht mehr in der ursprünglichen Form eingehalten werden können

(Martin Beyeler, Beschaffungsprozess, S. 216). Soweit die ursprünglichen

Termine bereits in der Vergangenheit liegen, besteht eine inhaltliche

Abweichung von der ursprünglichen Offerte. Möglich ist in diesem Fall eine

«Verlängerungserklärung», welche «ohne Kostenfolgen» abgegeben wird, wobei das

Verbot von Abgebotsrunden zu beachten ist (Martin Beyeler, Beschaffungsprozess,

S. 217; zum Verbot von Abgebotsrunden vgl. Art. 11 IVöB 2001). Es ist

der Vergabestelle im Interesse eines erfolgreichen Vergabeverfahrens somit in

diesen Fällen grundsätzlich erlaubt, die Bieter um eine Verlängerung ihrer

Bindung unter sonstiger Beibehaltung ihres Angebotsinhalts zu ersuchen (Martin

Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 1905 f.; vgl. auch Dominik Kuonen, a.a.O.,

Rz. 43). Die Verlängerung der Angebotsdauer wird in den meisten Fällen die

einem Verfahrensabbruch vorzuziehende Alternative sein. In Anbetracht der

Komplexität und Zeitdauer von Vergabeverfahren kann und darf dies auch nicht

anders sein. Beyeler vertritt allerdings in einem Aufsatz aus dem Jahr 2017 insbesondere

vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungs- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes die

Lehrmeinung, die Vergabestelle müsse bei einem in der Phase zwischen

Offerteingabe und Zuschlagserteilung erfolgten Erkennen von Verzögerungen mit

Auswirkungen auf die Ausführungstermine den Anbietern Gelegenheit einräumen,

sich zu den neuen Terminen zu äussern, diese in entsprechende Nachofferten zu

übernehmen und gegebenenfalls finanzielle oder andere Konsequenzen, die sich

daraus ergeben, in den Nachofferten zu berücksichtigen (Martin Beyeler,

Beschaffungsprozess, S. 278). Eine Vergabestelle, welche nicht das Verfahren

abbrechen, sondern die Termine im laufenden Verfahren anpassen wolle, habe

keine andere Wahl, als Nachofferten zu verlangen. Es sei der Vergabestelle dabei

auch nicht grundsätzlich verwehrt, von den Anbietern zu verlangen, dass die

Nachofferten einzig die Terminverschiebungen akzeptieren, im Übrigen die

ursprüngliche Offerte wiederholen und keine finanziellen oder sonstigen

Anpassungen aufgrund der Verschiebung beinhalten (Martin Beyeler,

Beschaffungsprozess, S. 278). In der Regel wäre die Androhung, nachofferierte

Preisänderungen würden einen Verfahrensausschluss nach sich ziehen, seiner

Ansicht nach aber wohl als treuwidrig einzustufen, sofern diese Forderung nicht

von Anfang an ausschreibungsweise angekündigt war. Zwar müsse eine

vorvertragliche Verhandlungspartnerin der öffentlichen Auftraggeberin

grundsätzlich damit rechnen, dass sich Verzögerungen einstellen und in der

Folge ursprünglich offerierte Termine verschoben werden müssen, wodurch die

Formulierung einer Nachofferte Bedingung für eine weitere Teilhabe am Verfahren

sei. Dem Prinzip von Treu und Glauben zuwiderlaufen würde aber diesfalls der

Umstand, dass die Vergabestelle die Nachofferte von sie einseitig

bevorteilenden Bedingungen, die nicht den ursprünglichen Bedingungen

entsprechen würden und denen es auch sonst an einer Legitimationsgrundlage

fehle (insbesondere einer ursprünglichen Bekanntgabe) abhängig mache. Weiter

hält Beyeler einen Zuschlag, welcher auf ursprünglichen Offerten beruht (d.h.

ohne Einholung von Nachofferten) für vergaberechtswidrig (Martin Beyeler,

Beschaffungsprozess, S. 279).

5.4

Unbestritten ist vorliegend, dass

das BJD in der Ausschreibung des Submissionsverfahrens den voraussichtlichen Zeitpunkt

der Bauarbeiten auf März 2020 bis November 2024 terminiert hat. Aufgrund der gegen

den Erschliessungsplan eingegangenen Beschwerden bis vor Bundesgericht konnte jedoch

nicht wie geplant mit den Arbeiten begonnen werden bzw. wurde bis im Dezember

2023.

nicht einmal der Zuschlag erteilt.

5.5

Vorab ist die im vorliegenden

Verfahren eingetretene Verzögerung grundsätzlich zu betrachten. In der Tat hat

sich der Zuschlag übermässig lange verzögert und dazu geführt, dass nach dem

Auslaufen der ersten Verlängerung am 24. Juli 2021 während über zwei Jahren

eine Situation bestand, in welcher während dem laufenden Vergabeverfahren keine

verbindlichen Offerten mehr im Raum standen. Es wäre an der Vergabestelle

gewesen, die aufgrund der Beschwerdeverfahren gegen den Erschliessungsplan bedingte

Verzögerung bereits im Rahmen der Ausschreibung besser zu antizipieren. Auch

erscheint das kommentarlose Stillschweigen gegenüber den Anbietern zwischen dem

Ablauf der Verlängerungsdauer am 24. Juli 2021 bis zur erneuten Kontaktaufnahme

am 6. November 2023 und das Unterlassen einer erneuten Verlängerungsanfrage in

dieser Zeitspanne befremdlich. Es gilt aber festzuhalten, dass ein einmal

eingeleitetes Vergabeverfahren nur auf zwei Arten beendet werden kann: Entweder

durch Zuschlagserteilung oder durch Abbruch des Verfahrens – tertium non datur

(Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren [Abbruch], AJP

2005, S. 785). Der Entscheid, ob ein Verfahren abgebrochen wird, liegt

grundsätzlich einzig im Ermessen der Vergabebehörde. Ein Abbruch erfordert

allerdings einen sachlichen Grund und darf nicht die gezielte Diskriminierung einzelner

Anbieter beabsichtigen (Martin Beyeler, Jean-Baptiste Zufferey, Zeitschrift für

Baurecht und Vergabewesen [BR] 2023, S. 238 f. mit weiteren Verweisen,

insbesondere auf BGE 134 II 192). Zu einem Abbruch nicht nur berechtigt,

sondern gezwungen sein kann die Vergabestelle insbesondere, wenn sie die

Leistung oder die Vergabebedingungen wesentlich ändert, sie das Interesse am

Verfahren verliert und für dessen Existenz keine sachliche Berechtigung mehr

besteht, sowie wenn sie parallel zum Vergabeverfahren in weiteren Formen nach

einem Leistungserbringer sucht (Martin Beyeler, Abbruch, S.787 f.).

Da die Vergabestelle vorliegend zu

keinem Zeitpunkt einen grundsätzlichen Interessenverlust am Verfahren aufwies, was

aufgrund des Gegenstands auch gegen aussen erkennbar war, erwies sich ein Abbruch

des Verfahrens vor diesem Hintergrund nicht als zwingend. Die durch die

Beschwerdeverfahren verursachten übergebührlichen Verzögerungen hätten es der

Vergabestelle zwar erlaubt, das Verfahren abzubrechen und neu auszuschreiben,

es stand ihr aber im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens durchaus zu, das

Verfahren weiterzuführen. Auch wenn das lange Stillschweigen befremdlich

anmuten mag, konnte daraus seitens der Anbieter denn auch nicht auf einen

Abbruch des Verfahrens geschlossen werden, hätte ein solcher doch mittels

Verfügung erfolgen müssen. Von einer Anbieterin in einem Submissionsverfahren mit

der vorliegenden Auftragshöhe durfte die Kenntnis dieses Umstands vorausgesetzt

werden. Nicht zuletzt hätten die Anbieter auch die Möglichkeit gehabt, während

der Stillschweigephase nachzufragen. Eine solche Nachfrage ist zumindest nicht

aktenkundig dokumentiert. Auch stellte die Verschiebung der Ausführungstermine

keine Anpassung der Vergabebedingungen dar, welche für sich allein einen

Abbruch des Verfahrens zwingend gemacht hätte (vgl. auch Erwägung 5.8

nachfolgend).

5.6

Zwar hätte die Vergabestelle in

Anbetracht der vorherigen langen Nachrichtenlosigkeit und der (immerhin)

kommunizierten Verschiebung der Bautermine in ihrem Schreiben vom 6. November

2023.

korrekterweise präzisierend von einer parallelen Verschiebung der

Bautermine sprechen sollen. Es muss ihr aber insofern zugestimmt werden, als

das Schreiben tatsächlich implizierte, dass sich die terminlichen

Rahmenbedingungen, abgesehen von den Verschiebungen nach hinten, nicht ändern

sollten. Etwas Anderes, insbesondere die Erwartung allfälliger

Beschleunigungsmassnahmen, konnte aus der Formulierung nicht geschlossen werden

und wird von der Vergabestelle heute auch nicht geltend gemacht. Obwohl die gewählte

Formulierung bezüglich einer Verlängerung der Gültigkeit des Angebots nicht

explizit den Begriff der Nachofferte benutzt, so wurden die Anbieter dennoch

offiziell über die Verschiebung der Ausführungstermine informiert («konnte der

terminliche Ablauf nicht eingehalten werden») und durften aufgrund des

Begehrens davon ausgehen, dass das Bauprogramm analog ablaufen sollte. Die

Anfrage musste von den Anbietern weiter implizit in dem Sinne verstanden

werden, dass die Vergabestelle nach einer inhaltlich von der ursprünglichen

Offerte abweichenden neuen Offerte in Form einer Verlängerungserklärung ohne

Kostenfolgen, sprich unter Beibehaltung des übrigen Angebotsinhalts, ersucht.

Nachdem, wie vorstehend aufgezeigt, jede Verlängerung einer Offerte de facto

eine neue Offerte darstellt, ist das Ersuchen um Erklärung der Weitergeltung

der ursprünglichen Offerte im Sinne des Einholens einer Nachofferte zu sehen.

Dabei bleibt insbesondere festzuhalten, dass der Zuschlag schlussendlich nicht

auf der ursprünglichen Offerte beruhte, sondern nach erfolgter

«Verlängerungserklärung» auf einer zeitlich aktualisierten Offerte, welche aber

das Manko einer fehlenden Präzisierung dieser Anpassung aufwies.

5.7

Es bleibt die Frage, ob die Anbieter

explizit zu einer Überarbeitung ihrer Offerten hinsichtlich finanzieller oder

anderweitiger Konsequenzen aus der zeitlichen Verschiebung hätten angehalten

werden müssen (vgl. dazu die Lehrmeinung von Beyeler gemäss Ziffer 5.3

vorstehend). In der Tat mutet die Anfrage der Vergabestelle nach zweijährigem

Stillschweigen und entsprechend langer Phase ohne gültige Offerte zu knapp an.

Allerdings sind auch die öffentlichen Interessen an einer – nach

rechtsmittelbedingt langen (und sachlich bedingten) Verzögerungen – raschen

Weiterführung des Verfahrens, nicht zuletzt aus Überlegungen der

Verkehrssicherheit in Bezug auf die zu sanierende Strasse, zu würdigen. Es kann

an dieser Stelle offenbleiben, ob die fehlende Aufforderung zur Überarbeitung

der Offerte vergaberechtswidrig war, da der Mangel so oder so nicht die

Aufhebung des Zuschlags rechtfertigen würde. Dieser ist aus nachfolgenden

Gründen zu schützen: Im Zeitpunkt der Bewertung der ursprünglichen Offerten im

Frühjahr 2020 stimmte der Gegenstand der bewerteten Offerten mit dem zu jenem

Zeitpunkt vorgesehenen Gegenstand der Beschaffung vollständig überein. Erst im

Anschluss an die sachkundige Prüfung der Offerten durch die verwaltungsexterne

Firma [...] GmbH und deren schriftlichen Bericht vom 30. Juni 2020 zu Handen

des AVT, welcher Basis des späteren Zuschlags bildete, setzte die relevante

Verzögerung ein. Die Auswertung der Firma [...] GmbH ergab, dass die

Zuschlagsempfängerin den besten Beurteilungspreis erreicht hat, die

Beschwerdeführerin nahm mit deutlichem Rückstand auf die Erstplatzierte den

dritten Rang ein. Während die Zuschlagsempfängerin 104 Beurteilungspunkte

erreichte, waren es bei der Beschwerdeführerin 94,3. Der Beurteilungspreis der

Zuschlagsempfängerin lag rund 14,33 % unter demjenigen der Beschwerdeführerin. Die

im zweiten Rang klassierte Anbieterin hat bereits auf die Anfrage einer ersten

Verlängerung am 12. Oktober 2020 nicht reagiert. Zwar ist es grundsätzlich

möglich, dass eine bereits abgelaufene Offerte wiederaufleben kann (vgl.

vorstehend E. 5.2). Nach Treu und Glauben kann dies aber nur dann eintreten,

wenn die Anbieterin zwischen dem Ablauf und der Verlängerungs- bzw.

Erneuerungserklärung keine Interessenlosigkeit am Projekt gezeigt hat. In casu

hat die Anbieterin im 2. Rang auf eine explizite Weiterteilnahme am Verfahren

bereits im Oktober 2020 verzichtet, indem sie keine (erste)

Verlängerungserklärung abgegeben hat. Es könnte nicht angehen, dass ein

Anbieter sich in Fällen mit mehrfach notwendigen Verlängerungen der Offertfrist

nach Belieben wieder in das Verfahren «einklinkt», mithin situative persönliche

Risiko- und Interessenabwägungen macht. Vielmehr ist ein einmal erfolgter

Verzicht auf eine Verlängerungserklärung als Verzicht auf die weitere Teilnahme

am Verfahren zu deuten, was sich in casu denn auch dadurch bestätigt hat, dass

die Anbieterin im zweiten Rang sich auch auf die erneute Anfrage im Oktober

2023.

hin nicht hat verlauten lassen. Somit waren im November 2023 nur noch zwei

Teilnehmer am Vergabeverfahren beteiligt.

Die Vergabestelle hat im Herbst 2023

nur, aber immerhin – gezwungen durch den Fristablauf der Offerten – den

Anbietern die terminliche Verschiebung generalisiert bekanntgegeben und im

weitesten Sinne eine Nachofferte eingeholt. So impliziert vorliegend die

Verlängerungserklärung eines Anbieters doch per se das Einverständnis mit der

Terminverschiebung.

In Anbetracht der Tatsache, dass die

Beschwerdeführerin bei der Bewertung der Offerten deutlich hinter der

Zuschlagsempfängerin lag, kann davon ausgegangen werden, dass auch ein

explizites Einholen einer Nachofferte mit Berücksichtigung von allfälligen

finanziellen Konsequenzen aus der Terminverschiebung nichts an der Rangierung geändert

hätte. Soweit nun das immer noch gleiche Projekt zeitlich verschoben und unter

Anwendung des Produktionskostenindexverfahrens realisiert wird, ergeben sich

keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Angebotspreise in dem Sinne hätten verschieben

können, als dass es Auswirkungen auf die Rangierung gehabt hätte.

5.8

Soweit die Beschwerdeführerin

geltend macht, das AVT hätte eine Pflicht zur Neu­ausschreibung (und ergo nicht

nur zur Einholung von Nachofferten, sondern zum Abbruch des Verfahrens) gehabt,

weil aufgrund des inzwischen erfolgten Zeitablaufs davon auszugehen sei, dass

sich am neuen Vergabeverfahren weitere Anbieter beteiligen würden, übersieht

sie, dass eine Wiederholung des Vergabeverfahrens infolge potentiell

veränderten Anbieterkreises sich nur dann als angemessene Rechtsfolge

präsentieren kann, wenn rückblickend auf den Zeitpunkt der erfolgten

Ausschreibung anzunehmen wäre, dass mit den veränderten Ausschreibungsbedingungen

eine Ausweitung des potentiellen Anbieterkreises zu erwarten gewesen wäre. Ein

reiner Zeitablauf reicht dazu nicht aus. Explizit hält dies Martin Beyeler wie

folgt fest: «Bei der Beurteilung eines Falls im Lichte der Frage, ob eine

Änderung zu einem neuen Anbieterkreis führen würde, gilt es zu beachten, dass

es nicht um die Frage geht, ob zum Zeitpunkt der tatsächlichen Änderung andere

Anbieter zu erwarten wären, falls nun neu ausgeschrieben würde, sondern darum,

ob zum Zeitpunkt der ursprünglichen Ausschreibung ein anderer Anbieterkreis

interessiert gewesen wäre» (Martin Beyeler, Beschaffungsprozess, S. 220). So hielt auch das

Bundesverwaltungsgericht im Ent­scheid B-1680/2016 vom 18. Juli 2016 in

Erwägung 4.3.3 fest: «Une modification doit être considérée comme essentielle

notamment lorsqu'elle est de nature à élargir le cercle des soumissionnaires

potentiels (cf. supra consid. 4.1.3). Toutefois, le pouvoir adjudicateur se

méprend lorsqu’il semble prétendre que le seul écoulement du temps – lequel

entraîne des changements dans les disponibilités des éventuels soumissionnaires

– soit en mesure d’élargir le cercle de ceux-ci. Pour ce faire, la modification

doit bien plus porter sur le projet lui-même et, en raison de nouveaux

critères, permettre à d’autres soumissionnaires de déposer une offre». In Übereinstimmung mit den vorstehenden

Ausführungen in Lehre und Rechtsprechung kann somit festgehalten werden, dass

die zeitliche Verschiebung der Bau­etappen keinen zwingenden Grund dargestellt

hat, das Verfahren abbrechen und neu ausschreiben zu müssen. Dies darf vom

Ergebnis her nicht anders sein, andernfalls dies bedeuten könnte, dass ein

Vergabeverfahren rein aufgrund eingetretener Verzögerungen unter Umständen

mehrfach abgebrochen und neu ausgeschrieben werden müsste. Unter Umständen

können eingetretene Verzö­gerungen hingegen einen ausreichenden Grund für die

Vergabestelle darstellen, um ihr im Rahmen ihres Ermessens einen Abbruch und

eine Neuausschreibung zu erlauben, was jedoch nicht Streitgegenstand dieses

Verfahrens bildet.

5.9

Wenn die Beschwerdeführerin alsdann geltend

macht, die Zuschlagsempfängerin habe sich in Zusammenhang mit der zweiten

Verlängerungserklärung im November 2023 allenfalls ein «gewisses

Entgegenkommen» seitens Vergabestelle zusichern lassen oder Vorbehalte

formuliert, handelt es sich um reine Spekulationen, ohne konkrete

Anhaltspunkte, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Festzuhalten ist,

dass die Zuschlagsempfängerin einzig eine Verlängerungserklärung abgegeben hat,

das ursprüngliche und sachkundig bewertete Angebot blieb – abgesehen von der

zeitlichen Verschiebung – unverändert. Es kann im Übrigen davon ausgegangen

werden, dass sich die Vergabestelle ihrer rechtlichen Pflichten für den

weiteren Verlauf des Verfahrens, insbesondere auch für die Phase des

Vertragsschlusses mit der Zuschlagsempfängerin bewusst ist.

6.1

Die Beschwerdeführerin rügt weiter,

das AVT habe gegen das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot verstossen,

indem es der Zuschlagsempfängerin anlässlich eines Unternehmergesprächs im März

2020.

diverse relevante Gegebenheiten und Anpassungen zur Kenntnis gebracht

habe, wie die Konsequenzen eines allfälligen Referendums auf den Baubeginn,

Änderungen am Installationsplatz auf der Baustelle sowie die erforderlichen

Anpassungen betreffend dem Buswartehäuschen [...]. Zudem seien der

Zuschlagsempfängerin bereits zu diesem Zeitpunkt vertrauliche Ausführungspläne

abgegeben worden. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wäre die Vergabestelle

gehalten gewesen, diese Informationen und Anpassungen sämtlichen Anbietern

zukommen zu lassen. Die Zuschlagsempfängerin habe bei der Abgabe ihrer

Verlängerungserklärung im November 2023 einen entscheidenden Vorteil gegenüber

den anderen Anbietern gehabt. Worin dieser bestanden haben soll, präzisiert die

Beschwerdeführerin jedoch nicht.

6.2

Das AVT führte mit der späteren

Zuschlagsempfängerin am 2. März 2020 in der Tat ein Unternehmergespräch durch,

welches schriftlich protokolliert wurde. Das Protokoll befindet sich in den

Akten. Nebst den allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien der Transparenz und

Gleichbehandlung sowie des Verbots von Abgebotsrunden (vgl. Art. 11 IVöB

2001) galt es für die Vergabebehörde insbesondere zu beachten, dass gemäss § 23

Abs. 2 aSubV von den Anbietern verlangte Erläuterungen schriftlich festzuhalten

sind. Dies erfolgte vorliegend im Rahmen der Protokollierung des

Unternehmergesprächs. Unzulässig wäre es, wenn ein Unternehmergespräch dazu führt,

dass der Anbieter sein Angebot preislich oder technisch abändern kann oder auf

andere Weise Vorteile gegenüber den anderen Anbietern erwirken oder Vorbehalte

einbringen kann (Hans Ruedi Ramseier: Anforderungen und Grenzen bei der

Durchführung von Anbietergesprächen und Angebotsbereinigungen in kantonalen

Verfahren, Rz. 51, in: Jean-Baptiste Zufferey, Hubert Stöckli [Hrsg.], Die

Verhandlungen im Vergaberecht / IV. – VI., Aktuelles Vergaberecht 2014). Vorliegend

ist nicht ersichtlich, woraus der Zuschlagsempfängerin ein Vorteil erwachsen

sein soll. Im Zeitpunkt des Unternehmergesprächs stand ihr Angebot bereits als

günstigstes Angebot an erster Stelle. Weder wurden die Zuschlagskriterien

angepasst noch fand eine Offertänderung statt, basierte der Zuschlag doch auf

einer Verlängerungserklärung der ursprünglichen Offerte, weshalb inhaltlich die

ursprüngliche Offerte mit angepassten Ausführungsterminen zum Tragen kommt. Somit

kann offenbleiben, ob das Verhalten der Vergabestelle in jedem Punkt korrekt

war. Ein allfälliger Mangel würde nicht eine gerichtliche Aufhebung des

vorliegenden Vergabeverfahrens bedingen bzw. erlauben (vgl. auch E. 8

nachfolgend).

7.1

Die Beschwerdeführerin macht weiter

eine Verletzung von Art. 27, Art. 29 und Art. 40 f. IVöB [2021]

geltend. Dazu ist festzuhalten, dass wie eingangs in Erwägung 1 erwähnt,

das vorliegende Vergabeverfahren unter dem alten Recht abzuschliessen ist und

somit die angerufenen Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen. Vielmehr sind

insbesondere § 10 aSubG und § 5 aSubV bzw. § 26 aSubG i.V.m. § 25 aSubV

massgebend.

7.2

Die Beschwerdeführerin rügt, es sei

aufgrund des vergangenen Zeitablaufs unklar, ob die Zuschlagsempfängerin das

Eignungskriterium im Zeitpunkt des Zuschlags noch erfüllt habe. Entscheidend

für die Erfüllung von Eignungskriterien ist gemäss gefestigter Rechtsprechung des

Bundesgerichts der Zeitpunkt der Offerteinreichung (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 2D_25/2018 vom 2. Juli 2019). Die Beschwerdeführerin räumt selbst

ein, dass die Zuschlagsempfängerin das Eignungskriterium im Zeitpunkt der

Offerteinreichung erfüllt hat. Aus

BGE 145 II 249 E. 3.3 kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten,

dort ging es um die Frage nach der Erfüllung eines Eignungskriteriums erst nach

erfolgtem Zuschlag : «Les critères d'aptitude doivent pouvoir être

contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut

notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient

acquis par l'adjudicataire que par la suite (cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.2 p. 182 s.). Si l'adjudicateur estime qu'il

suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les

soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision

d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du

mandat lorsque celui-ci devra être exécuté (ce qui peut se produire s'agissant

d'attestations bancaires destinées à prouver la capacité financière des

soumissionnaires, cf. ATF 141 II 353 consid.

7.2

p. 369), alors il doit

le mentionner dans l'appel d'offres». Vorliegend wollte die Vergabestelle mit

dem Eignungskriterium offensichtlich gewährleisten, dass nur Anbieter

teilnehmen, welche über Erfahrung mit Strassenbauprojekten dieser Dimension verfügen.

Ein Wegfall des vorliegend einzigen Eignungskriteriums könnte nur durch den eingetretenen

Zeitablauf zwischen Offerteinreichung und Vergabe eingetreten sein. Dem Sinn

und Zweck des Eignungskriteriums entsprechend hatte dieses im Zeitpunkt der

Offerteinreichung bzw. der Evaluation durch das sachkundige Bauingenieur-Büro

vorhanden zu sein, was unbestritten der Fall war. Es kann aufgrund des

Vorgesagten offenbleiben, ob der seither eingetretene Zeitablauf allfällig dazu

geführt hat, dass der zeitliche Referenzrahmen überschritten wurde.

7.3

Die Beschwerdeführerin rügt weiter,

die Ausschreibungsunterlagen hätten Zuschlagskriterien mit zeitlichen

Komponenten von entscheidender Bedeutung enthalten. Aufgrund des grossen

Zeitablaufs sei die von der Vergabestelle im Februar 2020 vorgenommene Beurteilung

der Zuschlagskriterien – insbesondere jene des Zuschlagskriteriums Bauprogramm

– im Zeitpunkt des Zuschlags im Dezember 2023 in keiner Weise mehr aktuell

gewesen und habe nicht Grundlage für die Erteilung des Zuschlags bilden dürfen.

Soweit die Beschwerdeführerin hierbei eine Verletzung von Art. 40 Abs. 1 IVöB

[2021] rügt, kann bezüglich der Anwendbarkeit des alten Rechts auf Erwägung 1

verwiesen werden. Unter dem alten Recht war die Prüfung der Angebote in § 24

aSubG bzw. § 23 aSubV geregelt. Vorliegend wurden die Angebote durch ein (in

einem eigenen Submissionsverfahren auserkorenes) fachkundiges Bauingenieur-Büro

objektiv, einheitlich und nachvollziehbar geprüft und bewertet, auch was das

zeitliche Bauprogramm anbelangte. Die Vergabebehörde stützte sich bei ihrem

Zuschlag auf die entsprechende Evaluation aus dem Jahr 2020. Die

Mindestanforderung, dass die Eignung vor der Zuschlagserteilung (einmal)

erfolgt sein muss, war also erfüllt. Selbst wenn das Bauprogramm im Zeitpunkt

des Zuschlags nicht mehr aktuell war, so galt doch hinsichtlich der Eignungs- und

Zuschlagskriterien für alle Anbieter der gleiche Massstab, der Wettbewerb

spielte und die Gleichbehandlung war gewährleistet. Die Verlängerungserklärung

der Zuschlagsempfängerin impliziert nach Treu und Glauben, dass sich ihrerseits

keine für das Projekt relevanten Veränderungen ergeben haben. Selbst wenn im

Übrigen ein Verstoss gegen vergaberechtliche Richtlinien vorliegen sollte, wäre

dieser jedenfalls nicht ausreichend, um eine Aufhebung des Zuschlags oder gar

eine gerichtliche Aufhebung des Verfahrens zu rechtfertigen (vgl. dazu auch E.

8.

nachfolgend).

7.4

Die Beschwerdeführerin macht im

Rahmen ihrer Ausführungen ausserdem geltend, die Zuschlagsempfängerin habe kein

ausreichendes Weg-Zeit-Diagramm vorgelegt, substantiiert ihre Rüge aber nicht

weiter. Es ist festzuhalten, dass der Vergabebehörde bei der Festlegung und

Bewertung von Vergabekriterien ein grosses Ermessen zukommt. Die Offerten

wurden durch ein eigens damit betrautes, sachverständiges Bauingenieur-Büro

fachkundig ausgewertet. Selbst wenn in der Auswertung eine entsprechende

Bemerkung hinsichtlich Weg-Zeit-Diagramm zu finden ist, gab es für das mit der

Evaluation betraute Büro bzw. die Vergabestelle offenbar keine Veranlassung zu

einem Punkteabzug, sondern wurden die von der Zuschlagsempfängerin zu diesem

Kriterium eingereichten Unterlagen als für die Zielerreichung äquivalent

erachtet. Es werden seitens Beschwerdeführerin weder konkrete Gründe geltend

gemacht, wieso dies nicht vertretbar sei, noch besteht eine Veranlassung, in

das der Vergabestelle zustehende grosse Ermessen gerichtlich einzugreifen (zum

Ermessensspielraum in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote

sowie den strengen Voraussetzungen an ein gerichtliches Eingreifen vgl. BGE 141 II 353, E. 3.).

8.

Das Bundesgericht hatte sich in

seinem Entscheid BGE 141 II 353 (deutsche Übersetzung in Pra 105 [2016], Nr.

31) eingehend mit der Frage zu befassen, ob und unter welchen Voraussetzungen

eine mit einer Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid angerufene

Gerichtsbehörde entscheiden kann, ein gesamtes Verfahren ab ovo aufzuheben und

zwecks Neuausschreibung des Verfahrens an die Vergabebehörde zurückzuweisen

(vgl. BGE 141 II 353, E. 6: «…si et à quelles conditions une autorité

judiciaire saisie d’un recours contre une décision d’adjudication peut décider

d’annuler non seulement la décision attaquée mais toute la procédure ab ovo…»;

ferner Martin Beyeler, Jean-Baptiste Zufferey, Zeitschrift für Baurecht und

Vergabewesen [BR] 2023, S. 238). Dabei hat das Bundesgericht festgehalten,

dass zwar das Verfahren als solches diverse Fehler und Nachlässigkeiten

offenbare, die von einem «gewissen Dilettantismus bei der Einrichtung und der

Führung einer öffentlichen Ausschreibung von einer solchen Bedeutung zeugen und

zu bedauern» seien (Pra 105 [2016], Nr. 31, E. 8.5), indessen hätten «die

Verstösse gegen das Recht des öffentlichen Beschaffungswesens im eigentlichen

Sinne insgesamt betrachtet…nicht die nötige Schwere erreicht, um es einer

Gerichtsbehörde zu erlauben, das Verfahren abzubrechen und dabei der

Vergabebehörde vorzuschreiben, alles von neuem zu beginnen». Das Bundesgericht

hielt damit fest, dass es selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in

erster Linie Sache der Vergabebehörde sei zu entscheiden, ob es angebracht sei,

ein Verfahren abzubrechen oder nicht. Damit eine gerichtliche Behörde in den

Ermessensspielraum der Vergabebehörde eingreifen dürfe, bedürfe es schwerer

Fehler, welche eine Auswirkung auf die Evaluation der Angebote und den Zuschlag

an sich haben. Auch vor diesem Hintergrund kann abschliessend festgehalten werden,

dass das Verhalten der Vergabebehörde vorliegend zwar insbesondere im Hinblick

auf Umfang und Bedeutung des Vergabeprojekts von einer gewissen Nachlässigkeit

zeugt. Es liegt aber im konkreten Fall kein Verstoss vor, welcher es dem

angerufenen Gericht erlauben würde, das Verfahren abzubrechen und das AVT

anzuweisen das Vergabeverfahren von vorne zu beginnen. Nicht zuletzt ist dabei

auch das öffentliche Interesse zu beachten, dass ein öffentliches

Beschaffungsverfahren sich mit der erforderlichen Schnelligkeit abwickeln kann.

Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens bildet in erster Linie die Sicherstellung

eines wirtschaftlichen, effizienten und nachhaltigen Einsatzes öffentlicher

Gelder. Damit verbunden ist die Förderung eines wirksamen Wettbewerbs. Im

streitigen Vergabeverfahren wurden der ihm obliegende Sinn und Zweck gewahrt,

der Wettbewerb zwischen den Anbietern kam zum Tragen und das wirtschaftlich

günstigste Angebot erhielt den Zuschlag.

9.

Gestützt auf die vorstehenden

Erwägungen ist die Beschwerde entsprechend vollumfänglich abzuweisen.

10.

Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 9'000.00

festzusetzen sind.

11.

Der geschätzte Auftragswert

übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Anhang 1

IVöB 2001). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f. BGG).

Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.

113.

ff. BGG offen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 9'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und Art. 113

ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR

173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39

ff., Art. 82 ff. und Art. 90 ff. BGG eingereicht werden (Adresse:

1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung

von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Gegebenenfalls ist in der

Beschwerde auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Law