Baubewilligung / Neubau Mobilfunkanlage etc.

Verwaltungsgericht

Urteil vom 26. Februar 2026

Es wirken mit:

Präsidentin Obrecht Steiner

Oberrichter Hagmann

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Luder

In Sachen

Gemeinde A.___, vertreten durch Bau- und

Wasserkommission A.___,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Swisscom

(Schweiz) AG, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Merz,

3. B.___

AG,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Neubau Mobilfunkanlage etc.

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 5. Februar 2020 reichte die

Swisscom (Schweiz) AG bei der Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ ein

Baugesuch für den Neubau einer Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] ein. Das

Grundstück liegt in der Gewerbezone. Grundeigentümerin ist die B.___ AG.

2. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2021

wies die Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ das Baugesuch ab. Eine

von der Swisscom (Schweiz) AG dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bau- und

Justizdepartement (nachfolgend BJD) mit Verfügung vom 15. November 2022 gut,

hob den eben genannten Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an

die Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ zurück.

3. Mit Entscheid vom 8. April 2024

erteilte die Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ dem Vorhaben erneut

einen Bauabschlag.

4. Hiergegen setzte sich die Swisscom

(Schweiz) AG, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Merz, wiederum beim BJD zur

Wehr.

5. Mit Verfügung vom 3. September 2025 hiess

das BJD die Beschwerde gut und wies die Sache zwecks Erteilung der

Baubewilligung, unter Anordnung des unverzüglichen Abschlusses des

Baubewilligungsverfahrens, zurück. Der Beschwerdegegnerin wurden die

Verfahrenskosten von CHF 2'000.00 sowie eine Parteientschädigung in der Höhe

von CHF 8'399.95 zur Zahlung auferlegt.

6. Gegen diese Verfügung gelangte die

Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ mit vorsorglicher Beschwerde vom 11.

September 2025 an das Verwaltungsgericht.

7. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2025

reichte die Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ eine ergänzende

Beschwerdebegründung und einen Protokollauszug der Sitzung des Gemeinderates A.___

vom 25. September 2025 ein. Sie stellte folgendes Rechtsbegehren und

Verfahrensanträge:

1. Die Verfügung des Bau- und

Justizdepartements vom 3. September 2025 (BGKE.2024.45) sei aufzuheben. Der Bauentscheid

der Bau- und Wasserkommission vom 8. April 2024 sei gutzuheissen.

2. Eventualiter: Der Entscheid (Verfügung

BGKE.2024.45) sei zur Verbesserung und rechtskonformen Begründung

zurückzuweisen. Insbesondere sei gemäss Bundesrecht ein rechtskonformes

Fachgutachten bezüglich Ortsbildverträglichkeit und Einhaltung mit Inventaren

nach Bundesrecht (ISOS) von der zuständigen Fachstelle (BAK) einzuholen.

3. Verfahrensantrag: Wird auf den

Eventualantrag 2 eingetreten, ist der Bau- und Wasserkommission sowie den

Einsprechern das rechtskonforme Fachgutachten (BAK) zur Stellungnahme und

Replik zu unterbreiten.

4. Verfahrensantrag eventualiter: Wird

nicht auf den Verfahrensantrag 3 eingetreten, sei in diesem Verfahren durch die

Beschwerdeinstanz ein bundesrechtskonformes Fachgutachten BAK bezüglich

Ortsbildverträglichkeit und Einhaltung mit Inventaren nach Bundesrecht (ISOS)

einzuholen.

5. Verfahrensantrag: Die Einsprecher im

kommunalen Baubewilligungsverfahren sind über den Entscheid vom 3. September

2025 (Verfügung) in der Beschwerdesache BGKE.2024.45 in Kenntnis zu setzen.

8. Das BJD beantragte mit Stellungnahme

vom 10. Oktober 2025, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter

sei sie abzuweisen. Unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

9. Mit Stellungnahme vom 13. November

2025 beantragte Rechtsanwalt Michael Merz namens der Swisscom (Schweiz) AG die

Abweisung der Beschwerde, unter Einschluss der Verfahrensanträge, soweit darauf

einzutreten ist. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der

Beschwerdeführerin. Mit Schreiben vom 8. Januar 2026 wurde mitgeteilt,

dass auf Bemerkungen zur Eingabe des BJD verzichtet wird.

10. Die Bau- und Wasserkommission der

Gemeinde A.___ reichte am 7. Januar 2026 eine Stellungnahme ein. Darin werden

folgende Rechtsbegehren gestellt:

1. Auf die Beschwerde sei einzutreten.

2. Die Verfügung des BJD BGKE.2024.45 vom

3. September 2025 sei aufzuheben.

3. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung

des Sachverhalts, konkret zur Einholung eines Gutachtens der zuständigen

Bundesfachstelle (ISOS), an die Vor­instanz zurückzuweisen.

11. Am 30. Januar 2026 reichte

Rechtsanwalt Michael Merz namens der Swisscom (Schweiz) AG Bemerkungen zur

Replik der Beschwerdeführerin ein.

12. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Vorab ist festzuhalten, dass

Rückweisungsentscheide, welche der Vorinstanz einen Beurteilungsspielraum

belassen, nur dann selbständig anfechtbar sind, wenn ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil droht oder die Gutheissung einer dagegen

erhobenen Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen würde. Ob dies

vorliegend zutrifft, kann indes offenbleiben, denn auf die Beschwerde ist so

oder anders – wie nachfolgend aufgezeigt wird – nicht einzutreten.

2.1

Die Bau- und Wasserkommission der

Gemeinde A.___ führt im Zusammenhang mit der Frage ihrer Legitimation zur

Beschwerdeerhebung aus, der Gemeinderat habe sie mit Beschluss vom 25.

September 2025 formell zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ermächtigt. Sie sei

als Adressatin der Verfügung in ihrer eigenen Rechtsstellung betroffen und

daher zur Beschwerde legitimiert. Ihr schutzwürdiges Interesse bestehe konkret

darin, nicht zu einem Verwaltungshandeln gezwungen zu werden, welches sie

selbst als bundesrechtswidrig erachte. Im Zusammenhang mit der Ermächtigung trete

der Gemeinderat nicht an die Stelle der Beschwerdeführerin, sondern nehme seine

organisatorische Kompetenz wahr, kommunale Organe zur Wahrung ihrer

gesetzlichen Aufgaben zur Prozessführung zu ermächtigen.

2.2

Die Bau- und Wasserkommission der

Gemeinde A.___ verfügt – wie sie selbst ausführt – über keine eigene

Rechtspersönlichkeit. Bereits deshalb ist sie (in eigenem Namen) nicht zur

Beschwerde legitimiert. Zu prüfen ist, ob der Gemeindetrat (bzw. die Gemeinde)

zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist.

Gemeinden sind zur Beschwerde

legitimiert, wenn sie durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders

berührt werden und ein schutzwürdiges kommunales Interesse an deren Aufhebung

oder Änderung haben (§ 12 Abs. 2 VRG, Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS

124.11). Nach der Praxis des Bundesgerichts zur Beschwerdelegitimation der

Gemeinwesen (Art. 89 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR

173.110) kann sich eine Gemeinde für ihre Legitimation nicht nur auf die

Gemeindeautonomie, sondern auch auf das allgemeine Beschwerderecht berufen,

wenn sie durch den angefochtenen Hoheitsakt gleich oder ähnlich wie ein

Privater betroffen oder in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen

berührt ist, namentlich wenn einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die

öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt (ausführlich BGE 138 II 506 E. 2 S.

508.

ff.; ferner statt vieler BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406, mit Hinweisen).

In Rechtsgebieten, die grundsätzlich zum

Autonomiebereich der Gemeinde gehören, sind sie nicht nur bei der Anwendung des

kommunalen Rechts zur Beschwerde legitimiert, sondern auch wegen der Anwendung

des kantonalen oder des Bundesrechts, sofern dieses in engem Sachzusammenhang

mit den Aufgaben im Autonomiebereich steht.

2.3

Beschwerdebefugt ist indes nur, wer

vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur

Teilnahme erhalten hat. Ausgangspunkt bildet der Entscheid der Baukommission. Geht

man davon aus, dass der Gemeindetrat (bzw. die Gemeinde), gestützt auf den Beschluss

vom 25. September 2025, nun selbst Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben

hat, so gilt Folgendes: Die Gemeinde A.___, welcher in Bausachen keine

Exekutivfunktion zukommt und welche für diesen Bereich nicht zuständig ist

(vgl. § 2 Abs. 2 der kantonalen Bauverordnung, KBV, BGS711.61), nahm am

Verfahren vor der Baukommission nicht teil.

Auch die Beschwerdebefugnis der Gemeinde

setzt die formelle Beschwer voraus. Dies bedeutet, dass sich die

Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt haben muss, und zwar

in der vom Gesetzgeber vorgesehenen Form. Vom Erfordernis der formellen

Beschwer wird nur dann abgesehen, wenn die Partei unverschuldeterweise an der

Teilnahme am Verfahren verhindert war (SOG 2006 Nr. 19, mit Verweisen). Eine

solche Verhinderung wurde nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht

erkennbar.

Gemäss § 136 des Planungs- und

Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) hat die Baubehörde ein Einspracheverfahren

durchzuführen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 136 Abs. 2 PBG

können zur Wahrung öffentlicher Interessen auch das BJD und der Gemeinderat

Einsprache erheben. Dieses Recht der Gemeinde wurde von der Kommission zur

Vorberatung des Baugesetzes (Protokoll vom 13. Februar 1975, Seite 5 f. zu

§ 135 Vorentwurf, heute § 136 PBG) geschaffen. Man wollte dem Gemeinderat als

Aufsichtsbehörde über alle Gemeindebehörden das Recht auf Einsprache erteilen,

mit der Begründung, Gemeinden sollten für sie nachteilige Bewilligungen

abwehren können. Die Gesetzesbestimmung kann nur so verstanden werden, dass ein

Gemeinderat, der ein Vorhaben bekämpfen will, sich im Einspracheverfahren

beteiligen muss (SOG 2006 Nr. 19).

Auch wenn die Gemeinde gestützt auf die

konkrete Ausgestaltung des Bauvorhabens – indem sie sich als Gemeinde für den

Schutz ihres Ortsbildes einsetzt – grundsätzlich eine Betroffenheit in ihren

hoheitlichen Befugnissen und Aufgaben ableiten kann, verdient ihr Vorgehen

keinen Rechtsschutz. Insbesondere ist dem Gemeinderat anzulasten, dass er nicht

einmal nach dem ersten Rückweisungsentscheid des BJD versucht hat, sich in das

Verfahren einzubringen. Es fehlt an der formellen Beschwer. Es kann nicht

angehen, dass sich der Gemeinderat (bzw. die Gemeinde) erst auf Stufe

Verwaltungsgericht, nach bereits durchgeführtem Einsprache- und

Beschwerdeverfahren, in das Verfahren einzubringen versucht. Zur Wahrung von öffentlichen

Interessen hätte der Gemeinderat nach § 136 Abs. 2 PBG Einsprache gegen das

Baugesuch erheben müssen. Auf die Beschwerde ist damit nicht einzutreten.

3.

Im Übrigen wären der Beschwerde bei

einer materiellen Beurteilung wohl kaum Chancen auf Erfolg beschert gewesen.

Dazu ergehen in der Hauptsache nachfolgende Anmerkungen:

Es ist unbestritten, dass das

vorliegende Bauvorhaben in Erfüllung einer Bundesaufgabe erfolgt. Nach Art. 10

Abs. 1 der Verordnung über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder

der Schweiz (VISOS, SR 451.12) stellen bei der Erfüllung von Bundesaufgaben

Eingriffe, die keine Auswirkungen auf die Erreichung der Erhaltungsziele haben,

keine Beeinträchtigung der Objekte dar und sind zulässig. Ebenfalls zulässig

sind geringfügige Beeinträchtigungen eines Objekts, wenn sie sich durch ein

überwiegendes Interesse rechtfertigen lassen.

Wenn bei der Erfüllung einer

Bundesaufgabe ein inventarisiertes Objekt erheblich beeinträchtigt werden

könnte oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen, so hat

die zuständige Behörde (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bundesgesetzes über den Natur- und

Heimatschutz, NHG, SR 451) rechtzeitig ein Gutachten

durch eine Kommission nach Art. 25 Abs. 1 NHG einzuholen, worin darzulegen

ist, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist (Art. 7

Abs. 2 NHG; BGE 143 II 77 E. 3.2 S. 85 f.; Urteile 1C_482/2012 des

Bundesgerichts vom 14. Mai 2014 E. 3.5 mit Hinweis und 1C_217/2018).

Ist – wie vorliegend – der Kanton für

die Erfüllung einer Bundesaufgabe zuständig, so beurteilt die kantonale

Fachstelle, ob ein Gutachten der eidgenössische Natur- und

Heimatschutzkommission (ENHK) erforderlich ist (Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 25

Abs. 2 NHG). Die kantonale Fachstelle Heimatschutz des Amtes für Raumplanung

zeigte schlüssig auf und bestätigte u.a. mit Stellungnahme vom 21. Mai 2025 (an

das BJD), dass im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben keine erhebliche

Beeinträchtigung des mit nationaler Bedeutung eingestuften Ortsbildes von A.___

zu erwarten ist und sich im Zusammenhang mit der vorgesehenen Anlage an diesem

Ort auch keine grund­sätzlichen Fragen stellten. Die kantonale Fachstelle

gelangte daher zum Ergebnis, dass kein Gutachten der ENHK einzuholen ist.

Dieser Einschätzung kann gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass

ein Gutachten der ENHK nur dann einzuholen ist, wenn die Voraussetzungen von

Art. 7 Abs. 1 NHG erfüllt sind, oder aber Zweifel betreffend die Notwendigkeit

der Einholung des Gutachtens bestehen. Letzteres ist vorliegend – auch nach

Sichtung der Vorbringen der Beschwerdeführerin – nicht der Fall.

4.1

Die Prozesskosten (Gerichtskosten

und Parteientschädigung) werden gemäss § 77 VRG in Verbindung mit Art. 106

- 109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) nach dem Ausgang

des Verfahrens auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren

beteiligten Behörden werden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt und

keine Parteientschädigungen zugesprochen. Die Gemeinde A.___ ist einerseits

nicht Baubehörde und damit nicht am Verfahren beteiligte Behörde, andererseits

hat sie selbst und im eigenen Interesse Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.

Sie ist mit ihrem Anliegen unterlegen, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen sind

(vgl. Art. 106 ZPO). Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1’500.00 festzusetzen und

entsprechend dem Ausgang des Verfahrens von der Gemeinde A.___ zu tragen. Sie

werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 3’000.00

verrechnet; CHF 1'500.00 werden zurückerstattet.

4.2

Bei diesem Ausgang hat die Gemeinde A.___

der durch Rechtsanwalt Michael Merz vertretenen Beschwerdegegnerin für das

Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106

Abs. 2 ZPO).

Mit Verfügung des Verwaltungsgerichts

vom 13. Januar 2026 wurde Rechtsanwalt Michael Merz Gelegenheit eingeräumt, bis

3.

Februar 2026 eine Kostennote einzureichen. Darauf hat er verzichtet, weshalb

die Parteientschädigung nach richterlichem Ermessen festzusetzen ist. Für das

vorliegende Verfahren erscheinen ein Aufwand von 11.5 Stunden und Spesen

von CHF 60.00 gerechtfertigt. Praxisgemäss ist ein Stundenansatz von

CHF 280.00 zu entschädigen. Der Aufwand von 11.5 Stunden à CHF 280.00/Std.

[CHF 3'220.00] und Spesen von CHF 60.00, gesamthaft CHF 3'545.70

ausmachend (inkl. 8,1 % MWST), erscheinen für das Verfahren vor

Verwaltungsgericht gerechtfertigt und sind durch die Gemeinde A.___,

entsprechend dem Ausgang des Verfahrens, zu entschädigen.

Dispositiv

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Die Gemeinde A.___ hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3. Die Gemeinde A.___ hat an die Swisscom

(Schweiz) AG eine Parteientschädigung von CHF 3'545.70 (inkl. Auslagen und

MWST) zu entrichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Obrecht Steiner Luder