VWKLA.2015.8

Forderung aus Arbeitsvertrag

4. April 2017Deutsch20 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Dr. A.___ war seit dem

1. Oktober 2013 bei der Solothurner Spitäler AG (nachfolgend soH) als leitender

Arzt im Bereich Radiologie angestellt. Im Anstellungsvertrag wurde ein

Bruttolohn von CHF 13‘271.55 pro Monat, inkl. Teuerungszulagen und 13.

Monatslohn vereinbart. Zudem war Dr. A.___ am Honorarpool der Radiologie des Bürgerspitals

Solothurn beteiligt. In der «Nebenabrede zum Arbeitsvertrag» vom 18. Juni

2013 wurden Honorar-Poolanteile als monatliche Akontozahlungen im Umfang von

CHF 7‘000.00 vereinbart. Ab März 2014 erhöhte die soH die

Honorarpool-Akontozahlungen an Dr. A.___ von CHF 7‘000.00 auf

CHF 9‘000.00.

2. Im Anschluss an

ein Gespräch am 20. April 2015 zwischen Dr. A.___ und dem Chefarzt IMR soH, B.___,

stellte die soH ihre monatlichen Honorarpool-Akontozahlungen ein. In ihrem

Schreiben vom 21. April 2015 teilte sie Dr. A.___ mit, sein Honorarpoolanteil

werde vorerst storniert. Dies heisse nicht, dass die Anteile gestrichen würden.

Sobald klar sei, wie er sich weiter entscheiden werde und wie sich seine

Situation entwickle, würden die Anteile normal weiter ausbezahlt bzw. die zurückbehaltenen

Anteile nachträglich ausbezahlt. Weiter führte der Verfasser des Schreibens, B.___,

aus: «Du hast mir mitgeteilt, dass Du uns dann irgendwann verlassen wirst, und

so wie es mir scheint, hast Du angefangen, aktiv eine Stelle zu suchen. Falls

Du mir Deine Kündigung schickst, werden natürlich die Poolanteile wieder normal

bezahlt bzw. der ausstehende Anteil nachbezahlt. Du hast aber im BEG-Gespräch

eine Zielvereinbarung von mir mitbekommen und grundsätzlich ist es auch

möglich, dass Du bis Ende Juli die entsprechenden Ziele erreichen wirst und die

besprochenen Problempunkte ausgeräumt sind. (…) Es ist also grundsätzlich nicht

so, dass Du zwingend künden müsstest. Ich gebe aber zu, dass ich es nicht

realistisch sehe, dass Du die entsprechend Akzeptanz bei unseren klinischen

Zuweisern wieder erreichen wirst.»

3. Nachdem Dr. A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Häring, die soH mittels Schreiben vom 4.

Mai 2015 (irrtümlich mit 4. April 2013 datiert) aufforderte, den Lohn wieder

vollständig aus- bzw. nachzubezahlen, zahlte diese rückwirkend auf Mai 2015

monatliche Honorarpoolanteile im Umfang von CHF 7‘000.00 aus.

4. Am 22. Juni 2015 wurde

Dr. A.___ krankgeschrieben. Nach dreimonatiger Krankheitsdauer stellte die soH

die Honorarpool-Akontozahlungen ab Oktober 2015 ein.

5. Daraufhin reichte Dr. A.___

(nachfolgend Kläger) am 10. Dezember 2015 verwaltungsrechtliche Klage ein.

Der Kläger liess folgende Rechtsbegehren stellen:

1. Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 30‘000.00 an den

Kläger zu verurteilen, zuzüglich Zins zu 5% p.a.:

- auf CHF 2‘000.00 seit 25. April 2015;

- auf CHF 2‘000.00 seit 23. Mai 2015;

- auf CHF 2‘000.00 seit 26. Juni 2015;

- auf CHF 2‘000.00 seit 25. Juli 2015;

- auf CHF 2‘000.00 seit 26. August 2015;

- auf CHF 2‘000.00 seit 26. September 2015;

- auf CHF 9‘000.00 seit 24. Oktober 2015;

- auf CHF 9‘000.00 seit 26. November 2015.

Mehrforderungen vorbehalten.

2. Unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge

(inklusive Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten.

6. In ihrer Klageantwort vom 19.

Januar 2016 beantragte die soH, die Klage sei unter Kosten- und

Entschädigungsfolge abzuweisen.

7. Am 8. Februar 2016 stellte der

Kläger das Gesuch, das Klageverfahren zu sistieren, weil die Parteien

übereingekommen seien, Vergleichsgespräche zu führen. Die soH beantragte am 18.

Februar 2016, das Sistierungsgesuch gutzuheissen.

8. Mit Verfügung vom 19. Februar 2016

sistierte das Verwaltungsgericht das Verfahren bis zum 31. März 2016.

9. Nachdem die Parteien dem

Verwaltungsgericht mitteilten, dass ihre Vergleichsgespräche gescheitert seien,

wurde die Sistierung des Verfahrens am 8. März 2016 aufgehoben.

10. In seiner Replik vom 8. April 2016

sowie der Triplik vom 4. Juli 2016 hielt der Kläger an seinen Rechtsbegehren

fest. Ebenso bestätigte die soH in ihrer Duplik vom 24. Mai 2016 ihre Anträge.

11. Am 20. September 2016 wurde vor

Verwaltungsgericht eine Instruktionsverhandlung durchgeführt. Es konnte kein

Vergleich herbeigeführt werden. Die Parteien verlangten die schriftliche

Eröffnung des Entscheides, gestützt auf die gestellten Anträge. Auf eine

Hauptverhandlung wurde verzichtet.

12. Auf die Begründungen der

beidseitigen Standpunkte nehmen die nachfolgenden Erwägungen - soweit

erforderlich - Bezug. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.1

Das Verwaltungsgericht entscheidet

als einzige Instanz unter anderem über Streitigkeiten aus

öffentlich-rechtlichen Verträgen, ausgenommen Streitigkeiten aus

öffentlich-rechtlichen Anstellungsverträgen, soweit es sich nicht um vermögensrechtliche

Streitigkeiten handelt (§ 48 Abs. 1 lit. b

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12).

Das Anstellungsverhältnis des Klägers

bei der soH war öffentlich-rechtlicher Natur. Dienstverhältnisse sind als

Ganzes einheitlich zu betrachten und können nicht in einen

öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Teil aufgeteilt werden. Aus

Gründen der Rechtssicherheit unterliegen Dienstverhältnisse ungeteilt demselben

Rechtsmittelweg. Bei staatlichen Dienstverhältnissen steht dabei die Zuordnung

zum öffentlichen Recht eindeutig im Vordergrund (Felix Hafner in: Peter

Helbling / Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern

/ Zürich 1999, S. 201). Die Zuordnung aller zwischen den Parteien

geschlossenen Vertragsbestandteile zum öffentlichen Recht wird denn auch nicht

bestritten. Unbeachtet der Qualifizierung der Honorarpoolanteile als

Lohnbestandteile oder andere Vergütung liegt eine vermögensrechtliche

Streitigkeit vor. Das Verwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der

vorliegenden Klage zuständig.

1.2

Das Klageverfahren vor

Verwaltungsgericht ist in den §§ 60 ff. Verwaltungsrechtspflegegesetz

(VRG, BGS 124.11) nur sehr rudimentär geregelt. Nach § 58 VRG, welcher für

alle Verfahren vor den Verwaltungsgerichtsbehörden gilt, finden die

Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss

Anwendung, soweit nichts anderes bestimmt ist.

1.3

Das Gericht tritt nach Art. 59 ZPO

auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraus-setzungen erfüllt sind. Dazu

gehören neben der Zuständigkeit des Gerichts und der Zulässigkeit des

Prozessverfahrens die Partei- und Prozessfähigkeit und das Bestehen eines

Rechtsschutzinteresses, wie das Fehlen der Rechtshängigkeit oder der

rechtskräftigen Beurteilung des gleichen Streitgegenstandes. Die

Prozessvoraussetzungen werden von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO).

Sowohl der Kläger wie auch die soH

sind partei- und prozessfähig. Der Kläger hat unstreitig ein

Rechtsschutzinteresse an der Auszahlung der Honorarpool-Beteiligungen und

sein Begehren ist weder bereits gerichtlich beurteilt noch anderswo

rechtshängig gemacht.

2.1

Der Kläger begründet seine

Begehren namentlich damit, dass es sich bei den Honorarpool-Anteilen um fest

vereinbarte monatliche Lohnzahlungen handle. Sie seien auf den jeweiligen

monatlichen Lohnabrechnungen sowie den Lohnausweisen des Klägers durch die soH

ausgewiesen worden. Ausserdem habe die soH auf den Honorarpool-Akontozahlungen

arbeitgeberseitig geschuldete Sozialversicherungsbeiträge abgeführt.

Zudem sei die Kürzung der

Honorarpool-Akontozahlungen unzulässig gewesen. Sobald die Höhe der Zahlungen

für eine jeweilige Rechnungsperiode einmal festgelegt worden sei, würden die

Honorarpool-Akontozahlungen insoweit zum festen Lohnbestandteil, für die

gesamte Rechnungsperiode, der grundsätzlich nicht mehr zuungunsten des Arbeitnehmenden

verändert werden dürfe. Eine Kürzung sei nur noch dann möglich, wenn diese

einerseits nicht allzu drastisch ausfalle und wenn andererseits die Zeitspanne

bis zum Wirksamwerden der Änderung zumindest der Kündigungsfrist entspreche.

Beide Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt.

Ferner seien die

Honorarpool-Akontozahlungen zu Unrecht aufgrund Krankheit eingestellt worden. Der

Kläger habe laut Gesamtarbeitsvertrag (GAV, BGS 125.3) bei Krankheit einen

Anspruch auf den vollen Lohn für die Dauer von 12 Monaten.

2.2

Die soH führte zur Hauptsache aus,

die monatlichen Honorarpool-Akontozahlungen fielen nicht unter den Lohnbegriff

von § 127 GAV. Es handle sich bei den Honoraren um Entgelt für erbrachte

Arbeitsleistung gestützt auf die Allgemeinen Anstellungsbedingungen für

Chefärzte und leitende Ärzte der Solothurnischen Spitäler (AAB). Lohn und

Honorare seien beide AHV-pflichtig.

In Ziff. 3.1.5 der AAB sowie im

Anstellungsvertrag werde ausdrücklich festgehalten, dass der Chefarzt, nach

Rücksprache mit dem ärztlichen Direktor, die Verteilung der Pool-Gelder

festlegen könne. Mit der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 18. Juni 2013,

die sich auf die Interne Regelung Honorarpool IMR soH (Konto Nr. 20150850) vom

22.

Januar 2014 (nachfolgend Honorarpoolreglement) beziehe, werde

dargelegt, dass die Akontozahlungen aufgrund der Performance des Instituts und

der Ärzte festgelegt würden. Aufgrund der Leistungen des Klägers, die nicht den

Erwartungen entsprochen hätten, sei es gerechtfertigt gewesen, eine Kürzung der

Honorarpool-Akontozahlungen vorzunehmen.

Schliesslich würde aufgrund mangelnder

eigener Regelung in den AAB für Lohnfortzahlungsansprüche sinngemäss das

Obligationenrecht (OR, SR 220) zur Anwendung kommen. Gemäss Art. 324a OR

habe der Kläger bei Krankheit lediglich für die Dauer von drei Monaten Anspruch

auf Lohnfortzahlung.

3.1

Gemäss § 127 GAV besteht der

Lohn aus Grundlohn, Erfahrungszuschlag und Leistungsbonus. Darüber hinaus sieht

der GAV keine Bestimmung zur Abgrenzung zwischen Lohnbestandteilen und

Nichtlohnbestandteilen vor. Soweit § 10 Abs. 1 des Gesetzes über das

Staatspersonal (StPG, BGS 126.1) und § 3 Abs. 3 GAV für den

Fall, dass das kantonale Recht keine Regelung enthält, die Bestimmungen des

Obligationenrechts sinngemäss anwendbar erklären, wird durch die im

öffentlichen Recht vorgenommene Verweisung auf das Privatrecht dieses zum

öffentlichen Recht des betreffenden Gemeinwesens. Es ist nach dessen Regeln

anzuwenden und auszulegen. Die übernommenen Normen des Obligationenrechts

gelten diesfalls nicht als Privatrecht, sondern als subsidiäres kantonales

Recht (Urteil des Bundesgerichts 8C_739/2015 vom 31. März 2015 E. 3.2).

3.2

Lohn im Sinne von Art. 322 OR

liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor, wenn die Zahlung nicht in

einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Im Unterschied dazu wird

die Gratifikation ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet.

Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der

Festsetzung der Höhe ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen,

wenn die Höhe der Zahlung nicht nur vom Erreichen eines bestimmten

Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der

persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird. Ein

im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine

Gratifikation sein (Urteil des Bundesgerichts 4A_565/2015 vom 14. April

2016.

E. 2.1; BGE 139 III 155 E. 3.1 S. 156 m.w.H.).

3.3

Es stellt sich folglich die Frage

nach der Freiwilligkeit der Ausrichtung der Honorarpool-Akontozahlungen. Die

AAB äussern sich hierzu nicht. Sie legen lediglich fest, dass von sämtlichen

Erträgen des Röntgeninstituts (stationäre Privatpatienten und ambulante

Patienten) 9% in den Honorarpool fallen (Ziff. 3.2.1.5). Konkreter wird das

Honorarpoolreglement. Nach Ziff. 4 Abs. 1 des Reglements bewege sich die

Ausschüttung von Honoraranteilen für die jeweilige Funktionsgruppe von Chefarzt

IMR, leitenden Ärzten und Oberärzten in leistungsabhängigen Bandbreiten. Zur

Verteilung der auszuzahlenden Anteile werde die Leistung des entsprechenden

poolberechtigten Kaderarztes durch den Chefarzt IMR zusammen mit dem

Standortleiter anhand eines Schemas bewertet. Diese Bewertung diene der

Festlegung des in der Endabrechnung ausbezahlten Honorarpoolanteils. Für die Ausschüttung

sei die Jahresabrechnung sämtlicher Honorarpoolanteile aller berechtigten

Mitarbeiter massgebend. Darauf basierend werde prospektiv der ungefähre pro

Monat auszuschüttende Honorarpool jedes Mitarbeiters individuell festgelegt

(Ziff. 4 Abs. 2). Die Höhe der monatlichen Akontozahlung könne in

Abhängigkeit von der Performance des Mitarbeiters bzw. des IMR als Abteilung

auch während des Jahres der effektiv erbrachten Leistung angepasst werden

(Ziff. 4 Abs. 4).

Folglich hängt nach dem

Honorarpoolreglement und der AAB die Höhe der individuellen Honorarpoolauszahlung

zwar einerseits vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses (den

Erträgen des Röntgeninstitutes; Ziff. 3.2.1.5 AAB) ab, gleichzeitig jedoch

auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch

den Chefarzt IMR und den Standortleiter. Da die Auszahlung nicht im Voraus

festgelegt wird, sondern gemäss Honorarpoolreglement auch während des Jahres

abhängig von der Performance des Arbeitnehmers angepasst werden kann, liegt

gemäss Honorarpoolreglement Freiwilligkeit zur Ausrichtung der Honorarpool-Anteile

vor. Sie wären somit nicht Lohnbestandteil.

3.4

Das Honorarpoolreglement ist eine

von einer Vertragspartei – der soH – verfasste interne Regelung, die auf eine

Vielzahl von Arbeitsverträgen Anwendung finden soll. Solchen Regelungen gehen

Individualabreden, wie die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 18. Juni

2013, vor (hierzu BGE 123 III 35 E. 2c/aa S. 44; 93 II 317 E. 4b

S. 325 f.; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner

Teil, 3. Aufl., Bern 2009, S. 382; Andreas Furrer / Markus

Müller-Chen, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zürich / Basel / Genf 2008, S. 135).

In der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag wurde

festgehalten, im Jahre 2013 bis zur Abrechnungsperiode im März 2014 werde der

Betrag von monatlichen Akontozahlungen im Umfang von CHF 7‘000.00 unverändert

belassen. Am Ende der Anzahlungsperiode werde eine Endabrechnung durchgeführt,

von der je nach finanzieller Gesamtlage des Honorarpools nochmals ein Betrag

ausbezahlt werden könne. Im März 2014 würden sämtliche Poolanteile aller

anteilberechtigten ärztlichen Mitarbeiter des IMR soH neu festgelegt. Die

Poolanteile, welche ausbezahlt würden, würden von der Performance des Instituts

abhängen. Die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag macht somit die Poolanteile zwar

vom Ergebnis des Instituts, jedoch nicht von der subjektiven Beurteilung des

Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber abhängig. Sie legt vielmehr in

Frankenbeträgen die Honorarpool-Anteile des Klägers, konkret CHF 7‘000.00,

von seinem Arbeitsbeginn bis zur Abrechnungsperiode im März 2014 fest. Im

Hinblick auf die Endabrechnung wurde die Auszahlung eines höheren Betrages,

nicht aber eine Reduktion vorbehalten. Ab März 2014 wurden diese Honorarpool-Anteile

sodann stillschweigend auf CHF 9‘000.00 erhöht. Sie lagen demnach nicht

mehr im Ermessen der soH, weil sie gemäss der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag

nicht von der subjektiven Leistungsbeurteilung über den Arbeitgeber abhingen.

Davon abgesehen ist gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Unterscheidung zwischen

Lohnbestandteilen und der Gratifikation zudem von der Höhe des Gesamteinkommens

aus Arbeitsvertrag und dem Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum

vereinbarten Lohn abhängig. Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren,

muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im

Rahmen der Entschädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung

einnehmen. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche

Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation

auszurichten. Daher kann es sich auch bei einem Bonus, dessen Ausrichtung nach

der Vereinbarung der Parteien ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt ist, um

einen (variablen) Lohnbestandteil handeln, wenn sich die entsprechende

Vergütung nicht als zweitrangig und damit nicht als akzessorisch erweist. Unter

dem Blickwinkel der Akzessorietät kann bei niedrigen Gesamteinkommen bereits

ein im Verhältnis zum Lohn geringerer Bonus den Charakter eines (variablen)

Lohnbestandteils aufweisen, da bei einem niedrigen Einkommen ein kleiner

Einkommensunterschied mehr Bedeutung hat, als bei einem hohen Einkommen.

Bei mittleren und höheren Gesamteinkommen kann ein im

Verhältnis zum Lohn sehr hoher Bonus, ein gleich hoher oder ein den Lohn

übersteigender Bonus, der regelmässig bezahlt wird, trotz vereinbarter

Freiwilligkeit ausnahmsweise einen (variablen) Lohnbestandteil darstellen. Die

entsprechende Grenze kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen

dem vereinbarten Lohn und dem freiwilligen Bonus liegen. Vielmehr sind die

Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Wenn der Arbeitnehmer hingegen

ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt, das seine wirtschaftliche

Existenz bei Weitem gewährleistet bzw. die Lebenshaltungskosten erheblich

übersteigt, kann die Höhe der Gratifikation im Verhältnis zum Lohn kein

entscheidendes Kriterium mehr sein, um über den Lohncharakter der

Sondervergütung zu entscheiden. Diesfalls entfällt die Akzessorietätsprüfung

und eine ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung ist in

jedem Fall als Gratifikation zu qualifizieren. Als sehr hohes Gesamteinkommen

wird ein Einkommen aus Arbeitsvertrag angesehen, das den fünffachen Medianlohn

übersteigt (BGE 142 III 381 E. 2.2.2 S. 384; zum Ganzen: 141 III 407

E. 4.3.1 S. 408 f.; 139

III 155 E. 3.2

S. 156 f.; 131 III 615 E. 5.2 S. 621; 129

III 276 E. 2.1

S. 279 f.).

Das Gesamteinkommen des Klägers belief

sich für das Jahr 2014 auf CHF 313‘190.45 und für das Jahr 2015 auf

CHF 286‘638.00. Der Medianlohn für das Jahr 2014 betrug CHF 77‘124.00;

das Fünffache davon CHF 385‘620.00 (vgl. zum Ganzen: https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb.html

> Löhne, Erwerbseinkommen und Arbeitskosten, abgerufen am 24. März 2017). Das

Gesamteinkommen des Klägers überstieg das Fünffache des Medianlohns somit nicht

und die Akzessorietätsprüfung entfällt nicht.

Zumal das Gesamteinkommen des Klägers

im Jahr 2014, als ihm die Honorarpool-Anteile noch vollständig ausbezahlt

wurden, nicht erheblich geringer als das Fünffache des Medianlohnes ausfiel,

kann von einem höheren Gesamteinkommen ausgegangen werden. Bei einem

Grundlohn von monatlich brutto CHF 13‘587.55 (inkl. Teuerungszuschlag,

zzgl. 13. Monatslohn und Erfahrungs- sowie Leistungszuschlag) stellen

CHF 9‘000.00 Honorarpool-Akontozahlungen einen sehr hohen «Bonus» dar. Somit

würden die Honorarpool-Anteile auch bei einer vereinbarten Freiwilligkeit einen

Lohnbestandteil darstellen.

3.5

Die Honorarpool-Anteile sind

überdies kein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Der Wortlaut von

Ziff. 3.2.1.4 Abs. 2 AAB hierzu ist eindeutig: «Die Honorare aus der

Behandlung stationärer Privatpatienten gelten als unselbständiges Einkommen.

Das Spital leistet dafür die gesetzlichen Arbeitgeberbeiträge für die

Sozialversicherungen.»

4.1

Aufgrund der Qualifizierung der

Honorarpool-Akontozahlungen als Lohnbestandteil, ist nunmehr zu prüfen, ob

deren Kürzungen ab dem April 2015 zulässig waren.

4.2

Eine einseitige Anpassung der

Lohnregelung eines verwaltungsrechtlichen Vertrages wird nur dann als zulässig

erachtet, wenn sie nicht allzu drastisch ausfällt und eine angemessene

Übergangsfrist besteht bzw. die Zeitspanne bis zum Wirksamwerden der Änderung

zumindest der Kündigungsfrist entspricht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

A-1117/2014 vom 30. April 2015 E. 4.2.2.3; zur Änderungskündigung BGE

123.

III 246 E. 3 S. 248).

Im Arbeitsvertrag vom

25.

/ 27. Juni 2013 wurde vereinbart, dass die Kündigungsfrist nach

Ablauf der Probezeit sechs Monate betrage. Dies entspricht auch der

Kündigungsfrist gemäss § 22 Abs. 1 GAV. Zumal dem Kläger die

Honorarpool-Anteile, welche wie oben dargestellt, Lohnbestandteile waren, im

April 2014 per sofort gekürzt wurden, waren diese Kürzungen folglich unzulässig.

Die Klage erweist sich somit in diesem Punkt als begründet.

5.1

Schliesslich bleibt zu beurteilen,

ob die Einstellung der Lohnfortzahlung der soH aufgrund Krankheit zulässig war.

5.2

Gemäss § 47 Abs. 1 StPG und

§ 147 Abs. 1 GAV haben Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen im unbefristeten

Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit bei Krankheit und Unfall

grundsätzlich Anspruch auf den vollen Lohn für die Dauer von zwölf Monaten. Jedoch

besteht während krankheits- und unfallbedingter Absenzen kein Anspruch auf die

Ausrichtung von Vergütungen für inkonveniente Dienste wie z.B. für

Bereitschaftsdienste, Nachtdienste, unregelmässige Arbeitszeiten und

Sondereinsätze (§ 47 Abs. 2 StPG; § 174 Abs. 3 GAV).

5.3

Chefärzte der soH haben die

Berechtigung zur Behandlung von stationären Privatpatienten (Ziff. 3.2.1.1

Abs. 1 AAB). Die Höhe des Honorars bestimmt der Arzt im Rahmen einer

besonderen Honorarregelung (Ziff. 3.2.1.2 Abs. 1 AAB). Voraussetzung

für jegliche Honorarberechtigung ist die persönliche Leistung des Chefarztes.

Befasst sich der Chefarzt nur teilweise mit dem Privatpatienten, so hat er nur

Anspruch auf den seiner Leistung entsprechenden Honorarteil (Ziff. 3.2.1.3

Abs. 1 AAB).

Nach den unbestrittenen Ausführungen

der soH in der Klageantwort vom 19. Januar 2016 stellen Radiologen eine besondere

Untergruppe innerhalb der Ärzteschaft dar. Sie würden hauptsächlich andere

Ärzte bei deren Behandlung von Patienten unterstützen und hätten so gesehen

keine eigenen Patienten. Die Dienstleistung der Radiologie bestehe in der

Erstellung von Aufnahmen anhand verschiedener technischer Verfahren und einer

medizinischen Beurteilung der gewonnenen Bilder. Die interne Verrechnung der

Dienstleistung erfolge aufgrund der Art der Aufnahmeerstellung und deren medizinischen

Beurteilung, der sog. Befundung. Die Anzahl der Aufnahmen bzw. der damit

erfolgenden Befundungen würden die Höhe des Ertrages des Radiologieinstituts

bestimmen. Deshalb werde in Ziff. 3.2.1.5 AAB bestimmt, dass 9% aller

Erträge des Röntgeninstituts in einen Pool fielen. Dies sei im Sinne einer

Gleichstellung zu den Chef- und leitenden Ärzten der anderen Kliniken und damit

einer finanziellen Beteiligung am Ertrag durch die Behandlung von

Privatpatienten im gesamten Spital. Die Höhe der Einzahlung in den Honorarpool

stehe in einem direkten Zusammenhang zur Anzahl der durch die Ärzte der

Radiologie geleisteten Befundungen.

Nach dem Gesagten stellen die

Honorarpool-Anteile einen Ersatz für die Honorare dar, welche andere Ärzte aus

der Behandlung von Privatpatienten erhalten. Die Honorare, welche die Ärzte

anderer Kliniken für die Behandlung von Privatpatienten erhalten, sind

Vergütungen, die abhängig von ihren sonstigen Leistungen gegenüber dem

Arbeitgeber stehen und sind als Sondereinsätze gemäss § 174 Abs. 3

GAV zu qualifizieren. Analog stellen auch die Honorarpool-Anteile Verfügungen

für Sondereinsätze dar. Behandeln Ärzte in anderen Kliniken als der Radiologie aufgrund

krankheits- oder unfallbedingen Absenzen keine Patienten, haben sie keinen Anspruch

auf Honorare. Es ist deshalb auch nicht ersichtlich, wieso Radiologen aus dem

Honorarpool, welcher der Gleichstellung mit den Chef- und leidenden Ärzten

anderer Abteilungen dienen soll, während krankheits- und unfallbedingter

Absenzen Anteile erhalten sollen. Die soH hat bei der Ausrichtung der

Honorarpool-Anteile gar beachtet, dass die Dauer bis die erbrachten Leistungen

der Patienten bzw. der Leistungsträger verrechnet werden, etwa drei Monaten

entspreche. Eine Gleichbehandlung der Radiologen mit anderen Ärzten auch in

diesem Punkt erscheint gerechtfertigt und die Einstellung der Lohnfortzahlung

stützt sich auf eine gesetzliche Grundlage (§ 47 Abs. 2 StPG;

§ 174 Abs. 3 GAV). Der Antrag zur Verpflichtung der soH auf Zahlung

von insgesamt CHF 18‘000.00 zzgl. Zinsen als Nachzahlung der

Honorarpool-Anteile für die Monate Oktober und November 2015 ist deshalb

abzuweisen.

6.

Die Klage erweist sich somit als

teilweise begründet; sie ist teilweise gutzuheissen: die soH wird zur Zahlung

von CHF 12‘000.00 zzgl. Zins zu 5 % auf CHF 2‘000.00 seit 25. April

2015, auf CHF 2‘000.00 seit 23. Mai 2015, auf CHF 2‘000.00 seit 26.

Juni 2015, auf CHF 2‘000.00 seit 25. Juli 2015, auf CHF 2‘000.00 seit

26.

August 2015 und auf CHF 2‘000.00 seit 26. September 2015 an den Kläger

verpflichtet. Im Übrigen wird das Begehren, es sei die soH zur Zahlung von 2 x

9‘000.00 zzgl. Zinsen zu verpflichten, abgewiesen.

7.

Bei diesem Ausgang hat der Kläger

zu 2/5 obsiegt, weshalb er an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 3‘000.00 3/5, also CHF 1‘800.00, zu bezahlen hat. Die

restlichen Kosten im Betrag von CHF 1‘200.00 gehen zu Lasten der Solothurner

Spitäler AG. Diese hat dem Beschwerdeführer zudem im Umfang seines Obsiegens eine

reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Nach § 160 Abs. 1 des

Gebührentarifs (GT; BGS 615.11) setzt der Richter die Kosten der berufsmässigen

Vertretung und die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände nach dem

Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung

erforderlich ist. Er gibt den Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur

Einreichung einer Honorarnote. Advokat Daniel Häring hat am 3. April 2017 von

dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und eine Honorarnote über CHF 23‘044.50

eingereicht. Darin enthalten sind 23.6 Stunden à CHF 360.00 eigener Aufwand und

47.

Stunden à CHF 260.00 von Advokatin Anne-Sophie Buchs. Der Stundenansatz für

die Bestimmung der Kosten der berufsmässigen Vertretung beträgt im Kanton

Solothurn 230-330 Franken zuzüglich Mehrwertsteuer, soweit sie durch Anwälte

wahrgenommen wird (§ 160 Abs. 2 GT). Nicht zu verkennen ist der doch erhebliche

Aufwand, den die Klage mit Replik, Triplik sowie Instruktionsverhandlung mit

sich gebracht hat. Dennoch scheint ein Aufwand von insgesamt über 70 Stunden

deutlich zu hoch, zumal die detaillierte Auflistung auch beträchtlichen

Kanzleiaufwand enthält, der nicht vergütet wird (etwa die Entgegennahme der

diversen gerichtlichen Verfügungen, Telefonat mit dem Verwaltungsgericht betr.

Fristerstreckung, etc.). Desgleichen können die internen Abgleichungen und

Besprechungen zwischen den beiden bearbeitenden Vertretern nicht abgegolten

werden (u.a. mit «Follow-up» bezeichnet), Arbeiten, die allein schon über sieben

Stunden ausmachen und die der Klient sicher auch nicht doppelt zu vergüten hat.

Ausgehend von einem Aufwand von 50 Stunden zu einem durchschnittlichen Tarif

von CHF 260.00/h (praxisgemäss geht das Verwaltungsgericht von CHF 230.00 bis

250.

/h aus, wenn die Parteien wie hier keine Honorarvereinbarung vorlegen),

ergibt sich eine Aufwandentschädigung von CHF 13‘000.00. Sodann machten

die Anwälte einen «Kleinspesenzuschlag» im Umfang von 3% ihres Honorars

geltend. Einen solchen Pauschalzuschlag sieht der Gebührentarif nicht vor. Da

die Auslagen nicht weiter belegt sind, ist ermessensweise von CHF 300.00

auszugehen. Entsprechend umfasst das gesamte Honorar 14‘364.00 (CHF 13‘300.00

zuzügl. 8 % MWST von CHF 1‘064.00). Davon hat die Solothurner Spitäler AG

2/5, mithin CHF 5‘745.60 zu übernehmen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen: die Solothurner Spitäler AG wird zur Zahlung von CHF 12‘000.00

zzgl. Zins zu 5 % auf CHF 2‘000.00 seit 25. April 2015, auf

CHF 2‘000.00 seit 23. Mai 2015, auf CHF 2‘000.00 seit 26. Juni 2015,

auf CHF 2‘000.00 seit 25. Juli 2015, auf CHF 2‘000.00 seit 26. August

2015 und auf CHF 2‘000.00 seit 26. September 2015 an Dr. A.___

verpflichtet.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Dr. A.___ hat CHF 1‘800.00 an die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die Solothurner

Spitäler AG CHF 1‘200.00.

4. Die Solothurner Spitäler AG hat Dr. A.___

eine Parteientschädigung von CHF 5‘745.60 (inkl. Auslagen und MWST)

auszurichten.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad