Kollokationsklage, Aktienrecht, Kapitalrückzahlungsverbot

SOG 2006 Nr. 1

Art. 60 Abs. 2, 680 Abs. 2 OR. Verjährung. Wurde

das Strafverfahren eingestellt, hat der Zivilrichter vorfrageweise zu

entscheiden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist. Anwendung dieses Grundsatzes

auf Art. 152 StGB (Unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe; E. 10). Das

Kapitalrückzahlungsverbot ist verletzt, wenn Aktionäre vom Liquidationserlös

profitieren, obwohl Gläubiger Teilverluste hinnehmen müssen (E. 12–15).

Sachverhalt

Am 21. Januar 1997 wurde über die Biber Holding AG der Konkurs

eröffnet. Nachdem der Kollokationsplan aufgelegt worden war, meldeten 51

Gläubiger Schadenersatzansprüche an, darunter auch der Aktionär H. über Fr.

28'432.--. Es wurde beantragt, die verschiedenen Forderungen dieser Gläubiger

seien in der 3. Klasse zu kollozieren, eventualiter als subordinierte

Forderungen in der 3. Klasse. Begründet wird die Forderung im Wesentlichen

damit, Organe der Konkursitin hätten wissentlich und widerrechtlich falsche

Angaben gemacht und damit die Gläubiger, die im Vertrauen auf die Erklärungen

der Organe Aktien gekauft hätten, geschädigt.

Am 12. Januar 2000 wies der ausseramtliche Konkursverwalter

die von H. angemeldete Forderung ab. Zur Begründung wurde angeführt, die

Voraussetzungen für den Schadenersatzanspruch seien nicht rechtsgenüglich

dargetan. Selbst bei deren Vorliegen müsste die Schadenersatzforderung aus

Gründen des Kapitalschutzes abgewiesen werden und im Übrigen wären allfällige

Schadenersatzansprüche sowieso verjährt. Im Konkurs der Biber Holding AG gelang

es dem ausseramtlichen Konkursverwalter, alle (angemeldeten und zugelassenen)

Gläubiger voll zu befriedigen.

Am 2. Februar 2000 beantragte H. beim Richteramt, die

Forderung sei im Konkursverfahren der Konkursmasse der Biber Holding AG (im

Folgenden: Beklagte) vollumfänglich nebst Zinsen in der 3. Klasse als

subordinierte Forderung zu kollozieren.

Am 20. Dezember 2001 teilte der Vertreter des Klägers mit,

dass H. verstorben sei. Alleinerbin ist die Witwe F., die in der Folge

unbestritten als Klägerin fungierte. Diese stellte die folgenden Rechtsbegehren:

Es sei die vom verstorbenen H. mit Eingabe vom 2. Februar

2002 angemeldete Forderung von Fr. 28'432.-- im Konkursverfahren der Beklagten

vollumfänglich nebst Zins in der 3. Klasse zu kollozieren.

Es seien die von der Beklagten in Frage gestellten Vorfragen

im Sinne der Klägerin zu entscheiden:

Kein Eintritt der Verjährung;

Keine Auswirkung von Art. 680 Abs. 2 OR, eventualiter

Kollokation als subordinierte Forderung in der 3. Klasse.

Am 20. Januar 2003 wies der Amtsgerichtspräsident die Klage

ab. Die Forderung sei in Anwendung der (relativen) einjährigen Frist von Art.

60 Abs. 1 OR (Obligationenrecht, SR 220) verjährt. Art. 60 Abs. 2 OR, der eine

verlängerte Verjährungsfrist normiere, komme nicht zur Anwendung, weil die

Bezirksanwaltschaft in Zürich am 23. Mai 2002 das Strafverfahren gegenüber

allen angeschuldigten Organen der Konkursitin eingestellt habe. Schliesslich

sei es in analoger Anwendung von Art. 680 Abs. 2 OR unzulässig, aus dem

geschützten Gesellschaftsvermögen Leistungen an Aktionäre auszurichten, solange

nicht alle Gläubiger befriedigt seien. Zwar seien alle angemeldeten und

zugelassenen Forderungen der Gläubiger voll bezahlt worden, unbedient geblieben

seien aber die Zinsen der Gläubiger seit der Konkurseröffnung. Darauf hätten

diese im Fall eines Konkurswiderrufes jedoch Anrecht. Würden nun die Ansprüche

der Aktionäre kolloziert, könnte ein Konkurswiderruf erst nach deren

Befriedigung erfolgen. Damit würde die Regel verletzt, wonach Aktionäre erst nach

vollständiger Bezahlung aller Gläubiger vom Liquidationserlös profitieren

könnten.

Gegen die Einstellungsverfügung des Bezirksanwaltes hatten

H. und 30 weitere Geschädigte rekurriert. Am 28. März 2003 wies der

Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich den Rekurs ab. In seiner Begründung kam

der Einzelrichter zum Schluss, die Angeschuldigten hätten einige Angaben

gemacht, “die zumindest unvollständig waren und eine nicht unerhebliche

Bedeutung hatten, und dass auch einiges dafür spricht, dass eine umfassende

Information ohne zeitliche Verzögerung hätte stattfinden sollen”. Diese

Einschätzung bedeute aber, “dass eine Verurteilung wegen Verstössen gegen Art.

152 StGB (Strafgesetzbuch, SR 311.0) nicht ausgeschlossen werden kann und dass

die interessierenden Kernfragen einer materiellen Gerichtsbeurteilung hätten

unterzogen werden sollen”. Trotzdem wies der Einzelrichter den Rekurs ab, weil

die absolute strafrechtliche Verjährung unmittelbar bevorstand, so dass gar

kein Sachurteil mehr möglich war.

Die Zivilkammer folgt dem von der Klägerin in Ihrer

Appellation vertretenen Standpunkt nicht.

Erwägungen

10.

Es ist in der Doktrin und Praxis umstritten, welche

Bedeutung eine strafrechtliche Einstellungsverfügung für die Anwendung von Art.

60.

Abs. 2 OR hat (Roland Brehm in: Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Bern

1990, N 86 f. zu Art. 60 OR). Die Frage kann offen bleiben. Denn auch wenn mit

der Appellantin angenommen wird, die rechtskräftige Einstellung des

Strafverfahrens binde den Zivilrichter nicht, wird sogleich aufgezeigt, dass

Art. 60 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Unbestritten ist

nämlich, dass wenn kein Entscheid des Strafrichters vorliegt, der Zivilrichter

vorfrageweise darüber zu befinden hat, ob ein Straftatbestand erfüllt ist oder

nicht (Brehm, a.a.O., N 71 zu Art. 60 OR; BGE 93 II 501: “le juge civile décide

librement”). Strafbar ist ein Verhalten nur dann, wenn der Tatbestand in

objektiver wie in subjektiver Hinsicht erfüllt ist (BGE 106 II 213 ff.

namentlich E. 4, bestätigt in BGE 111 II 440; Brehm, a.a.O., N 82 f. zu Art. 60

OR).

Art. 152 StGB ist ein Vorsatzdelikt. Im vorliegenden Fall

ist insbesondere mehr als fraglich, ob den angeschuldigten Verwaltungsräten

hätte nachgewiesen werden können, dass sie wissentlich und willentlich (Art. 18

Abs. 2 StGB) unwahre oder mindestens unvollständige Angaben gemacht haben.

Fünferlei ist in diesem Zusammenhang relevant:

a) Vorerst ist der Entscheid des Einzelrichters vom 28. März

2003.

zu relativieren. Er hat nämlich nicht als urteilender Sachrichter, sondern

als Anklagebeamter entschieden (im Kanton Solothurn wäre die Beschwerdekammer

des Obergerichts – bis am 31. Juli 2005 Anklagekammer genannt – kompetent,

Einstellungsverfügungen zu überprüfen). Der Einzelrichter hat dabei nur den

strafrechtlichen Grundsatz, wonach die Maxime “in dubio pro reo” nur für das

urteilende Gericht, nicht aber für die Anklagebehörde gilt, angewendet. Das

zeigt sich auch klar aus seiner bereits zitierten Formulierung, eine

Verurteilung könne “nicht ausgeschlossen werden”, im Zweifelsfall müsse der

Strafrichter (und nicht der Bezirksanwalt) entscheiden.

b) Sodann und damit zusammenhängend gilt auch für die

angeschuldigten Verwaltungsräte die Unschuldsvermutung. Eine strafbare Handlung

haben sie erst begangen, wenn ihnen die Strafverfolgungsbehörden den objektiven

wie den subjektiven Tatbestand nachweisen können. Die Beweislast liegt somit

nicht auf den angeschuldigten Organen, sondern bei der Gegenpartei. In einem

effektiven Strafverfahren ist das der Staatsanwalt. Hier im Zivilprozess

obliegt diese Rolle der Klägerin. Immer aber gilt, als Folge dieser

Beweislastverteilung: Im Zweifelsfall ist der Angeklagte freizusprechen. Dann

aber hat er eben keine Straftat begangen. Art. 60 Abs. 2 OR ist folglich nicht

anwendbar.

c) Drittens und vor allem bleibt gerade im Hinblick auf

angeblich “unvollständige” Information und deren Zeitpunkt (“ohne zeitliche

Verzögerung”, siehe Verfügung des Einzelrichters) Folgendes zu beachten: Die

Organe der Biber Holding AG kämpften um das Überleben der Gesellschaft. In

solch sensiblen Momenten kann eine zu offene Information das sofortige Ende

bedeuten. Man stelle sich nur vor, eine Bank erkläre wahrheitsgemäss, sie habe

ernsthafte Liquiditätsprobleme oder ihr Eigenkapital sei nicht mehr gedeckt:

Ein sofortiger Run auf die Bankschalter ist die unvermeidliche Folge. Nicht

viel anders verhält es sich mit einem Industriebetrieb: Die Kreditwürdigkeit

ist sofort dahin, es gilt ein allgemeines “rette sich, wer kann”. Umgekehrt –

also bei einem umsichtigen und verschwiegenen Abklären der noch verbleibenden

Möglichkeiten, beim Evaluieren von Sanierungsvarianten – besteht wenigstens

eine Chance zur Rettung der Gesellschaft; die im Erfolgsfall dann natürlich

auch den vorerst im Ungewissen gelassenen (Klein-)Aktionären zugute kommt.

Strafrechtlich dürfte unter solchen Umständen schon der Tatbestand von Art. 152

StGB nicht erfüllt sein, zumindest jedoch lägen Rechtfertigungsgründe vor, die

zu einem Freispruch führen müssten.

d) Was viertens namentlich die gerügte Ungleichbehandlung

von Mehr- und Minderheitsaktionären bzw. die unvollständige Information

Letzterer anbelangt, ist Folgendes zu bedenken:

(Einige) Verwaltungsräte der Konkursitin sollen Art. 717

Abs. 2 OR insofern verletzt haben, als sie sensitive Informationen betreffend

die Sanierungsnotwendigkeit der Biber Holding AG lediglich den

Mehrheitsaktionären, also den finanzierenden Banken, mitgeteilt hätten. Diese

hätten daraufhin ihre Aktien mindestens teilweise verkauft. Das habe auch das

Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Februar 2000 i.S. CS vs.

Eidgenössische Bankenkommission so festgestellt. Die Appellantin beruft sich

somit auf unerlaubte Ausnützung von Insiderwissen zum Nachteil einzelner

Aktionäre (darunter sich selbst).

aa) Bei der Umwandlung von Krediten in Aktienkapital wurde

den drei Grossbanken je ein Sitz im Verwaltungsrat zugestanden. Nach Art. 707

Abs. 1 OR müssen Verwaltungsräte auch Aktionäre sein. Damit ist ein

Wissensvorsprung gegenüber Aktionären, die nicht Verwaltungsrat sind (und auch

operativ nicht in der Gesellschaft tätig sind), unvermeidlich. Das Gesetz

selbst normiert diese Hierarchie, wenn es in Art. 715a Abs. 1 OR jedem

Verwaltungsrat – im bewussten Gegensatz zum Aktionär – das Recht gibt, “Auskunft

über alle Angelegenheiten der Gesellschaft [zu] verlangen”.

bb) Die Grossbanken waren nicht nur Aktionäre, sondern in

erster Linie Kreditgeber, also Gläubiger. In dieser letzteren Funktion, nicht

als Aktionäre, wurden sie effektiv umfassender orientiert als die

Publikumsaktionäre. Was aber aus der Sicht der Biber Holding AG, die um ihr

Überleben kämpfte, eine absolute Notwendigkeit darstellte: Hätte sich der

Verwaltungsrat geweigert, den Grossgläubigern umfassend Auskunft zu gewähren

und ihnen Einblick in die Bücher zu geben, hätten sie ihre Kredite sofort

gekündigt und damit die umgehende Konkurseröffnung provoziert. Umgekehrt – also

bei einer Bevorzugung der Grossbanken – bestand wenigstens eine Chance zur Sanierung,

die dann natürlich auch den Publikumsaktionären zugute gekommen wäre. Der

Verwaltungsrat hat daher, indem er dem im erläuterten Sinn legitimen Begehren

auf vollständige Einsicht nachkam, auch die Interessen von Kleinaktionären wie

H. wahrgenommen. Wiederum liegen also Rechtfertigungsgründe für die ungleiche

Information vor.

cc) Nicht diese Forderung auf Einsicht und damit diese

Privilegierung ist demnach verwerflich. Verpönt ist vielmehr, was dann geschah:

der Verkauf von Aktien durch die Grossbanken auf Grund dieses Sonderwissens.

Das aber kann nicht den Verwaltungsräten der Biber Holding AG und damit via

Art. 722 OR der Gesellschaft angelastet werden. Es wird aber nicht einmal

behauptet, sie (oder Einzelne von ihnen) hätten den verbotenen Aktienverkauf

initiiert, vollzogen oder irgendwie mitgewirkt.

e) Fünftens bleibt anzufügen, dass vorliegend Aktionäre

einen Schaden geltend machen: Ein Investor in Aktien spielt immer mit dem

Risiko, mindestens ein Kursverlust ist stets möglich. Im vorliegenden Fall war

aber die Situation der Biber Holding AG bereits anno 1994 dramatisch – also vor

den von den Zürcher Strafbehörden untersuchten angeblichen Straftaten (Zeitraum

vom Herbst 1995 bis Sommer 1996): Im Prospekt vom 7. April 1994 ist explizit

schon auf Seite 1 und in Fettschrift vom “Sanierungskonzept” die Rede. Wer aber

in solcher Lage Aktien kauft, muss mit allem rechnen: Totalverlust – aber auch

die Chance, ein Vielfaches zu gewinnen. (In letzterem Fall pflegt der Käufer

auch mit niemandem teilen zu wollen.) Wer beispielsweise Anfang 2003 in ABB investierte,

kann heute einen vier- oder mehrfachen Gewinn einfahren. Es hätte aber auch

ganz anders kommen können.

12.

Die Abweisungsverfügung des ausseramtlichen

Konkursverwalters wurde v.a. mit den fehlenden Voraussetzungen für das

Vorliegen eines Schadenersatzanspruchs begründet. Zudem wurde auf das

Kapitalrückzahlungsverbot nach Art. 680 Abs. 2 OR hingewiesen und dazu Folgendes

ausgeführt:

“Selbst wenn aber die genannten Voraussetzungen für das

Vorliegen eines Schadenersatzanspruches gegenüber der Biber Holding AG gegeben

wären, müsste die Schadenersatzforderung aus Gründen des Kapitalschutzes

abgewiesen werden. Die Anerkennung der angemeldeten Schadenersatzforderung im

Konkurs der Biber Holding AG würde im praktischen Ergebnis zur Rückgabe der

Einlage an den Aktionär führen. Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht dem Aktionär

kein Recht zu, den für den Bezug einer Aktie bei ihrer Ausgabe festgesetzten

und einbezahlten Betrag zurückzufordern. Dieses Verbot der Kapitalrückgewähr

gilt auch für die Gesellschaft selber; sie darf keine Ausschüttungen aus dem

gesperrten Aktienkapital vornehmen.”

Von der Klägerin wird geltend gemacht, die

Aktiengesellschaft habe unabhängig von Art. 680 Abs. 2 OR die Pflicht, Schaden,

den sie einem Aktionär widerrechtlich zugefügt habe, zu ersetzen. Die

Konkursmasse könne sich ihren Verpflichtungen gegenüber Geschädigten infolge

falscher Informationen nicht unter Berufung auf das Verbot der

Einlagerückgewähr entziehen. Die Klägerin verlange nicht das Aktienkapital zurück,

sondern eine Entschädigung, weil sie infolge Täuschung durch den Verwaltungsrat

an der Börse einen zu hohen Preis für die Aktien der Biber Holding AG bezahlt

habe. Nachdem im vorliegenden Fall sämtliche kollozierten Forderungen

abgegolten worden seien, bestehe die Gefahr nicht mehr, dass sich die Bezahlung

des Schadenersatzbetrages wirtschaftlich wie eine Einlagerückgewähr auswirke.

Demzufolge sei die Schadenersatzklage wie eine Drittklassforderung zu

behandeln. Im Übrigen könnten gemäss Art. 209 SchKG (Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1) nebst den Gläubigerforderungen

lediglich Zinsen bis zum Eröffnungstage geltend gemacht werden.

13.

Art. 680 Abs. 2 OR bestimmt: “Ein Recht, den

eingezahlten Betrag zurückzufordern, steht dem Aktionär nicht zu.” Dieses

Kapitalrückzahlungsverbot “schützt das Sondervermögen der Aktiengesellschaft

vor der Begehrlichkeit ihrer Anteilseigner und ist eine zentrale Norm des

Aktienrechts” (Peter Böckli: Schweizer Aktienrecht, Zürich etc. 2004, Rz. 9 zu

§ 1). Es ist insofern zweiseitig, als es nicht nur dem Aktionär keinen Anspruch

zugesteht, sondern umgekehrt auch der Gesellschaft verbietet, “aus dem

geschützten Gesellschaftsvermögen Leistungen an den Aktionär vorzunehmen”

(Peter Kurer in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.]: Basler

Kommentar zum Obligationenrecht II, Basel 1994, N 17 zu Art. 680 OR; so bereits

BGE 35 II 308). Ein “Verstoss gegen dieses zentrale Verbot” ist nichtig (Kurer,

a.a.O.). Eine Ausnahme bildet die Liquidation der Gesellschaft.

Damit erhellt, dass Art. 680 Abs. 2 OR entgegen der Meinung

der Appellantin nicht nur Fälle erfasst, in denen explizit das Aktienkapital

zurückgezahlt wird, sondern der Gesellschaft ein Sperrvermögen erhalten bleiben

muss und Ausschüttungen daraus zu unterbleiben haben. Kurer (a.a.O. und N 22)

erwähnt namentlich Darlehen an Aktionäre (ebenso BGE 102 II 359). Die

Schadenersatzansprüche der Aktionäre sind also begrenzt. Diese haben ganz

generell gegenüber den restlichen Gläubigern zurückzustehen. Alfred Wieland (Die

Grenzen des Schadenersatzanspruchs des Aktionärs gegenüber der

Aktiengesellschaft nach dem revidierten Obligationenrecht, in: SJZ 43, S. 106

ff.) erläutert den Fall, wo ein Aktionär widerrechtlich durch Täuschung zur

Zeichnung von Aktien verleitet wird, und kommt zum Schluss, der Geschädigte

wäre nur berechtigt, seine Rechte aus Art. 28 OR geltend zu machen, wenn die

Gesellschaft über ungebundenes Vermögen verfügen könne. Dieser Aktionär sei

zwar Gläubiger geworden, aber er sei einer “zweiten Ranges hinter den anderen

Gesellschaftsgläubigern” (a.a.O., S. 109). Noch weiter ging das Bundesgericht

in BGE 32 II 102, wo die Klage des betrogenen Aktionärs sogar abgewiesen wurde,

obwohl alle übrigen Gesellschaftsgläubiger bereits befriedigt waren, was

Wieland (a.a.O., Fussnote 20) kritisiert.

Derselbe Autor kommt sodann explizit auf den Fall zu

sprechen (a.a.O., S. 118), wo die Gesellschaft den “Aktionär durch unwahre,

öffentliche oder private Auskunft über ihre Vermögenslage zum Hinzukauf

weiterer Aktien oder zum Behalten seiner bisherigen Aktien, die er sonst

abgestossen hätte, bestimmt”. Auch hier dringt der Geschädigte selbst bei

Schadenersatzanspruch “aus primärem Schaden” (vom Bundesgericht unmittelbarer

Schaden genannt) nur durch, wenn ungebundenes Vermögen vorhanden ist, weil er

im gegenteiligen Fall “im Interesse der Gesellschaftsgläubiger dem Einlagerückzahlungsverbot

weichen muss” (a.a.O., S. 118). Wiederum also eine klare Hierarchie: Die

Gläubiger kommen vor den Aktionären. Das gilt – immer noch nach Wieland – auch

für den Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung der Gesellschaft gemäss

Art. 41 und 722 OR (a.a.O., S. 122 ff., damals alt Art. 718 Abs. 3 OR, der

wörtlich mit Art. 722 OR [neu] übereinstimmt): Schranke seines

Schadenersatzanspruches sei nur – aber immerhin – das

“Einlagerückzahlungsverbot” (a.a.O., S. 123). Und weiter: “Dass das Vorrecht

der Gesellschaftsgläubiger unbedingt gewahrt werden muss, versteht sich von

selbst. [...] Gibt es doch kaum einen andern Fall im Rechtsleben, in welchem

der Gläubiger leer ausgehen muss, solange der Schuldner noch über eigenes

Vermögen verfügt” (a.a.O., S. 124). Als Quintessenz schliesslich hält Wieland

fest: “Demnach muss der Aktionär sich wohl oder übel damit abfinden, dass sein

Schadenersatzanspruch, gleichgültig auf welchem Rechtsgrunde er beruht, der

Gesellschaftsgläubiger wegen versagt, sobald er zur Rückzahlung seiner Einlage

durch die Gesellschaft führt, und dass er sich für seinen Verlust nur an die

schuldhaften Gesellschaftsorgane halten kann, soweit diese nach dem Gesetze

eine persönliche Verantwortlichkeit trifft” (a.a.O.; also Klage nach Art. 754

OR gegen die Organe persönlich).

14.

Wie ein roter Faden zieht sich durch diese Ausführungen

der Grundsatz, dass Gläubiger für ihre Forderungen den Vorrang auch vor

berechtigten Ansprüchen der Aktionäre haben. Der von der Appellantin wiederholt

zitierte BGE 110 II 293 ff. steht dem nicht entgegen und ist nicht einschlägig:

Hier ging es darum, dass eine solvente Aktiengesellschaft Personen, die vinkulierte

Namensaktien geerbt hatten, nicht ins Aktienbuch als neue Aktionäre eintragen

wollte und ihnen deshalb den wirklichen Wert gegen Übernahme dieser Aktien

auszahlen sollte (damals Art. 686 Abs. 4 aOR, heute Art. 685b Abs. 4 OR). Das

Bundesgericht erwog, ob es sich um eine Verletzung von Art. 680 Abs. 2 OR

handeln könnte, und erklärte, die Frage stelle sich “von vornherein nicht, wenn

die Aktiengesellschaft die Aktien aus freien Mitteln erwirbt” (BGE a.a.O., S.

301). Im beurteilten Fall ergebe sich in keiner Weise, dass die Gesellschaft

die Bezahlung der Aktien aus gebundenen Mitteln vornehmen müsste (a.a.O.).

Mithin bestand gar keine Konkurrenzsituation der Gläubiger und der Aktionäre.

Der erwähnte Grundsatz “Gläubiger vor Aktionären” gilt

selbstverständlich erst recht bei der Zwangsvollstreckung, im Konkursfall, in

dem ja dem Schuldner und Konkursiten der Rest seines Vermögens nur dann wieder

ausgehändigt wird, wenn alle Gläubiger bis auf den letzten Rappen befriedigt

worden sind. Bei Aktiengesellschaften sind die Aktionäre letztlich als

Eigentümer der AG die “Schuldner”. Das Bundesgericht drückt diese Maxime in BGB

102.

III 40 ff. ganz klar aus, wenn es erklärt: “Dans toute liquidation de

société, les créanciers passent avant les sociétaires” (S. 48). Zugrunde lag

diesem Urteil – ganz vergleichbar mit dem vorliegenden – ein Fall, in dem die

Verwertung der Aktiven einen Überschuss über die nach Kollokationsplan

zugelassenen Forderungen ergeben hatte. Es stellte sich nun die Frage, wie es

sich mit den Zinsen der zugelassenen Gläubiger verhält, weil gemäss Art. 209

SchKG der Zinsenlauf mit der Konkurseröffnung bzw. – beim Nachlassvertrag – mit

der Nachlassstundung aufhört (worauf sich auch vorliegend die Appellantin

beruft). Mit andern Worten: Wer hatte zuerst Anspruch auf den Überschuss: die

Gläubiger mit ihren Zinsforderungen ab Nachlassstundung oder der

Nachlassschuldner? Das Bundesgericht entschied für Erstere und stellte hiezu

fest (BGE a.a.O., S. 45; übersetzt in Pra 1976, S. 407):

“La doctrine précise la portée des art. 209

LP et 21 al. 2 OTF en ce sens qu'ils appliquent uniquement au cas où les

créances ne sont pas intégralement couvertes; lorsque, dans la faillite [...],

la réalisation fait apparaître un excédent d'actif, cet excédent doit servir à

la couverture des intérêts que les créanciers auraient pu réclamer, en

l'absence de faillite pour la période postérieure à l'ouverture, [...] (intérêts contractuels, intérêts moratoires dès l'échéance ordinaire

des créances) [...]. La Cour de justice civile a, à

juste titre, adopté cette interprétation, en faveur de laquelle la Chambre des

poursuites et des faillites du Tribunal fédéral avait d'ailleurs pris position

dans sa lettre du 18 janvier 1972.”

Dieses Urteil wird in BGE 129 III 559 ausdrücklich bestätigt:

Das Bundesgericht erklärt bereits im Marginale: “Ein Liquidationsüberschuss

nach Deckung der kollozierten Forderungen dient zur Bezahlung der Zinsen,

welche die Gläubiger für die Zeit nach der Bewilligung der Stundung hätten

verlangen können, wenn es nicht zum Abschluss des Nachlassvertrages mit

Vermögensabtretung gekommen wäre.” In der Begründung wird dies praktisch mit

den gleichen Worten wiederholt und durch Literaturhinweise untermauert (a.a.O.,

S. 567). Es ist kein Grund ersichtlich, beim Konkurs anders zu entscheiden als

beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, im Gegenteil: Eher verdiente ein

Nachlassschuldner Schonung als ein Konkursit, musste doch Ersterer verschiedene

Bedingungen erfüllen (Zustimmung einer Mehrheit von Gläubigern; richtiges

Verhältnis zu den angebotenen Mitteln, wobei auch Anwartschaften zu berücksichtigen

sind, vgl. Art. 305 f. SchKG). Derselben Ansicht ist Renate Schwob, wenn sie

unter Hinweis auf BGE 36 II 67 schreibt: “Wird aber der Konkurs widerrufen, so

kann der Zins gefordert werden, als wäre der Konkurs nie eröffnet worden”

(Renate Schwob in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.]:

Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel

1998, N 3 zu Art. 209 SchKG). Auf unseren Fall übertragen bedeutet das: Würde

die Forderung der Klägerin (und die der übrigen Aktionäre mit analogen

Kollokationsklagen) auch nur subordiniert in der 3. Klasse kolloziert, könnte

der Konkurs gegen die Biber Holding AG erst nach deren vollständigen

Befriedigung widerrufen werden (Art. 195 SchKG). Jetzt jedoch würden wie

aufgezeigt die Zinsforderungen aller übrigen Gläubiger wieder aufleben. Damit

würde aber die Grundregel “Gläubiger vor Aktionären” – die Aktionäre sollen

erst nach vollständiger Bezahlung aller Gläubiger vom Liquidationserlös profitieren

– manifest verletzt (es wäre denn, dieser Erlös überstiege die Summe aller

Zinsansprüche plus der Forderungen der Aktionäre).

15.

Im vorliegenden Fall vergingen zwischen Konkurseröffnung

und der ersten Abschlagszahlung anno 2001 über vier Jahre, weshalb allein schon

Zinsen von mehr als 20 % der Kapitalforderungen aufgelaufen sind (vgl. BGE 129

III 561, wo auch mit 5 % p.a. gerechnet wird). Die Beklagte und Appellatin

behauptete mehrfach, die vorhandenen Mittel reichten nicht zur Deckung der

offenen Zinsforderungen. Das hat gemäss § 153 ZPO (Zivilprozessordnung,

BGS 221.1) als bewiesen zu gelten, wurde dieser Behauptung doch nie

widersprochen. Zudem seien von den verbliebenen Mitteln – laut Aussage anlässlich

der Instruktionsverhandlung am 23. August 2005 sind noch etwa 12 Millionen

Franken vorhanden – im Rahmen des Gesamtvergleiches noch Abrechnungen mit

Finanzgläubigern vorzunehmen. Auch diese Behauptung blieb unwidersprochen.

Damit erweist sich zusammenfassend, dass die verlangte

Kollozierung (wenn auch nur subordiniert in der 3. Klasse) das

Kapitalrückzahlungsverbot nach Art. 680 Abs. 2 OR, so wie es in Literatur und

Praxis verstanden wird, verletzen würde. Die klagenden Aktionäre würden vom Liquidationserlös

profitieren, obwohl Gläubiger Teilverluste hinnehmen müssten. Die Klage ist

demnach auch aus diesem Grund, unabhängig von der Verjährung, abzuweisen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9. Januar 2006 (ZKAPP.2003.45)