Ehescheidung, Weisung im Kindeswohl

SOG 2012 Nr. 2

Art. 307 ZGB. Eine Weisung an einen Vater, sich in

ärztliche psychotherapeutische Behandlung zu begeben, ist nur zulässig, wenn

diese unmittelbar dem Kindeswohl dient. Soweit eine solche Weisung in erster

Linie dem Vater helfen soll, lässt sie sich nicht auf Art. 307 ZGB stützen.

Sachverhalt

In einem

Scheidungsurteil verfügte der Amtsgerichtspräsident Folgendes: Dem Vater A.

wird die Weisung erteilt, der im Gutachten des Kinder- und

Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD) aufgeführten Empfehlung Folge zu leisten

und sich in ärztliche psychotherapeutische Behandlung zu begeben bzw. diese

fortzusetzen, sofern er sie bereits begonnen haben sollte. Die vom betroffenen

Vater dagegen eingereichte Berufung heisst die Zivilkammer gut.

Aus den

Erwägungen

1.

Der

Amtsgerichtspräsident führt in seinem Urteil nicht aus, auf welche rechtlichen

Grundlagen er die angefochtene Weisung stützt. In Frage kommt Art. 307

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Nach dem ersten und dritten Absatz dieser

Bestimmung hat die Vormundschaftsbehörde (Anmerkung der Redaktion: neu die

Kindesschutzbehörde) – beziehungsweise in eherechtlichen Verfahren das Gericht

– die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen, wenn das Wohl des

Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder

dazu ausserstande sind. Sie kann insbesondere die Eltern oder das Kind

ermahnen, ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung

erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick oder

Auskunft zu erteilen ist. Ergänzend und konkretisierend dazu bestimmt auch Art.

273.

Abs. 2 ZGB, dass die Eltern oder das Kind ermahnt und ihnen Weisungen

erteilt werden können, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des

persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung

oder eine Weisung aus anderen Gründen geboten ist.

Weisungen sind

rechtlich verbindliche Verpflichtungen zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen.

Die Aufzählung möglicher Massnahmen in Art. 307 Abs. 3 ZGB ist nicht

abschliessend. Die Kann-Vorschrift räumt einen grossen Ermessensspielraum ein.

Es können alle Massnahmen angeordnet werden, die geeignet sind, die Gefährdung

des Kindswohls zu beheben, sofern der Grundsatz der Verhältnismässigkeit

beachtet wird. Infrage kommen beispielsweise die Verpflichtung zur periodischen

Berichterstattung an die Behörden, die Anordnung, dass die Übergabe des Kindes

an einem bestimmten Ort stattzufinden und dass das Kind während der Besuchstage

auch dort zu übernachten habe, das Verbot, mit dem Kind Auslandreisen zu

unternehmen, oder Anweisungen, dass bestimmte Aktivitäten durch den

Besuchsberechtigten zu unterlassen sind oder bestimmte Personen nicht mit dem

Kind getroffen werden dürfen. Möglich ist auch die Verpflichtung, das

Besuchsrecht an einem bestimmten Ort wahrzunehmen, zum Beispiel an einem

sogenannten Besuchstreffpunkt. Der besuchsberechtigte Elternteil kann

verpflichtet werden, sich in Bezug auf das Besuchsrecht und dessen Ausübung

beraten zu lassen. Das Bundesgericht erachtete auch die Anordnung einer

Therapie oder Pflichtberatung gestützt auf Art. 307 Abs. 3

ZGB im Zusammenhang

mit der Regelung des Besuchsrechts für zulässig. Als verhältnismässig

beurteilte das Bundesgericht weiter die Anordnung einer Therapie mit dem Ziel,

Vorschläge für eine Wiederaufnahme des Kontakts zwischen Vater und Töchtern zu

erarbeiten. Auch die durch das Scheidungsgericht angeordnete Verpflichtung der

Mutter zur Teilnahme an einer Gesprächstherapie erachtete das Bundesgericht

nicht notwendigerweise als unzulässige Einschränkung der persönlichen Freiheit,

sofern diese für die Wahrung des Kindeswohls erforderlich sei (Andrea Büchler /

Margot Michel: Besuchsrecht und häusliche Gewalt, FamPra.ch 2011, S. 536 f.).

2.

Anstoss zur

angefochtenen Weisung gab ein Gutachten des KJPD der Solothurner Spitäler AG.

Das Gutachten beantwortete Fragen zur Zuteilung der Obhut und der Regelung des

persönlichen Verkehrs. Die Antwort zur Frage, ob Kindesschutzmassnahmen nötig

seien, beinhaltete diverse Empfehlungen. Unter dem Titel «Weitere Empfehlungen»

stand der Hinweis auf die vorliegend umstrittene psychotherapeutische

Behandlung von A. mit dem folgenden Wortlaut: «Eine ambulante

psychotherapeutische Begleitung könnte dem Vater helfen, den erlittenen Verlust

zu verarbeiten. Wir möchten dem Vater deshalb dringend ans Herz legen, sich in

ärztliche psychotherapeutische Behandlung zu begeben». Dieser Hinweis stand

nicht im Zusammenhang mit der Frage nach Kindesschutzmassnahmen.

Die Gutachterin des –

in solchen Fragen über eine breite Erfahrung verfügenden – KJPD verstand den

Hinweis auf eine psychotherapeutische Behandlung somit nicht als

Kindesschutzmassnahme, sondern als gutgemeinte Empfehlung an A. («ans Herz

legen»). Aus dem Obergutachten – das keine entsprechende Empfehlung enthält –

ergibt sich nichts anderes. Im Vordergrund stand – wie der Berufungskläger zu

Recht bemerkt – vor allem das Leiden von A. und nicht das Wohl der Kinder.

Selbst die Berufungsbeklagte räumt in ihrer Berufungsantwort ein, es handle

sich bei der angefochtenen Weisung nur «indirekt» um eine

Kindesschutzmassnahme. Dies im Gegensatz zur Weisung an die Mutter, die beiden

Kinder weiterhin kinder- und jugendpsychiatrisch behandeln zu lassen. Diese

Weisung dient unmittelbar dem Kindswohl und liegt deshalb im Rahmen der gemäss

Art. 307 ZGB zulässigen Massnahmen. Die dem Ehemann erteilte Weisung

soll in erster Linie ihm selber helfen. Sie wirkt sich höchstens indirekt auf

die Kinder aus. Es handelt sich daher nicht um eine Kindesschutzmassnahme im

Sinne des Zivilgesetzbuches. Für den mit der angefochtenen Weisung verbundenen

Eingriff des Scheidungsrichters in die persönliche Freiheit von A. gibt es

deshalb keine gesetzliche Grundlage (Art. 36 Bundesverfassung, BV, SR 101). Die

Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung ist begründet.

Obergericht Zivilkammer,

Urteil vom 2. Juli 2012 (ZKBER.2012.40)