Lexipedia

Entscheid

ZKBER.2015.52

Forderungen (Durchgriffshaftung)

15. September 2016Deutsch33 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. Die A.___ GmbH wurde am 17.

Dezember 2002 gegründet. Sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen im

Bereich der Informatik, den Handel mit Hard- und Software sowie den Betrieb

eines Verlages insbesondere für Schulungsmaterial.

2. B.___ war bzw. ist an

verschiedenen Firmen in der Schweiz und in Deutschland beteiligt.

2.1 Am 26. Juni 2001

wurde die spätere C.___ AG als D.___ AG gegründet. Der Zweck dieser Firma war

der Betrieb eines Management-, Marketing- und Beteiligungsunternehmens. Zudem

konnte die Gesellschaft Liegenschaften, Immaterialgüterrechte oder sonstige

Vermögenswerte erwerben, verwalten und veräussern. Am 29. November 2006 wurde die

Firma in E.___-Group AG umbenannt und der Sitz von [Ort X] nach [Ort Y], [K.Strasse

Nr. Z], verlegt. B.___ übernahm die Aktien von M.F.___ und N.F und trat neu in

den Verwaltungsrat ein. Am 26. Mai 2008 verlegte die E.___-Group AG ihren Sitz

an die [K.Strasse Nr.V] in [Ort Y]. Am 12. August 2011 erfolgte die Umfirmierung

der E.___-Group AG in C.___ AG. Eine weitere Sitzverlegung nach [Ort L] wurde

am 14. September 2011 im Handelsregister eingetragen. Am 18. Januar 2012 wurde

über die C.___ AG der Konkurs eröffnet. Der Konkurs wurde am 16. Juli 2012 als

geschlossen erklärt und die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht.

2.2 Am 30. August 2004

war die G.___ GmbH mit einem Stammkapital von CHF 20‘000.00 gegründet worden.

Ab Juli 2006 war B.___ in dieser Firma Gesellschafter (CHF 12‘000.00) und

Geschäftsführer. Mit Urteil des Konkursrichters vom 6. März 2012 wurde das am

12. Oktober 2011 eröffnete Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wurde.

2.3 Bei der am 31.

Januar 2005 gegründeten H.___ AG mit Sitz an der [K.Strasse Nr. Z] in [Ort Y]

war B.___ Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. I.___ und K.___

hatten Kollektivunterschrift zu zweien. Mit Verfügung der Konkursrichterin des

Bezirksgerichts Arlesheim wurde am 26. März 2009 über diese Firma der Konkurs

eröffnet, welcher am 5. Mai 2009 mangels Aktiven eingestellt wurde.

2.4 Am 6. November 2008

gründete die E.___-Group AG zusammen mit Frau L.___ die E.___-Group (Europe) GmbH

mit Sitz in [Ort Z].

2.5 Am 22. August 2011

gründeten B.___, als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung und M.___,

als Gesellschafter und Geschäftsführer die E.___-Group GmbH mit Sitz an der [Strasse

Nr. X] in [Ort P]. Die Firma wurde am 23. August 2011 ins Handelsregister

eingetragen. Das Stammkapital von CHF 20‘000.00 wurde im Umfang von CHF

12‘000.00 durch B.___ und im Umfang von CHF 8‘000.00 durch M.___ gezeichnet.

2.6 Mit Statutendatum

vom 22. Dezember 2012 gründeten B.___ und N.___ die E.___-Group Management AG

mit Sitz ebenfalls an der [Strasse Nr. X] in [Ort P]. Am 19. Juli 2012 wurde

der Sitz nach [Ort R] verlegt. B.___ ist Präsident und N.___ Mitglied des

Verwaltungsrates.

2.7 Ebenfalls zur E.___-Group

gehörend ist die am 26. März 2012 gegründete E.___-Group [Ort S] GmbH mit Sitz

in [Ort S], [Land], zu nennen.

3.1 Am 15./29. Juni 2007

unterzeichneten die A.___ GmbH und die damalige E.___-Group AG einen

Kooperations- und Beteiligungsvertrag. Die E.___-Group AG beteiligte sich mit 2

Stammeinlagen à je CHF 1‘000.00 am Gesellschaftskapital der A.___ GmbH von CHF

20‘000.00. Die Parteien vereinbarten, dass sie gemeinsam auf dem Markt

auftreten wollen. Die E.___-Group AG verpflichtete sich, Aufträge für die A.___

GmbH zu generieren und nach Absprache als Generalunternehmerin zur Verfügung zu

stehen.

3.2 Am 23. September

2009 bestätigte O.___, Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH, die

am Vortag besprochene Trennung der A.___ GmbH von der E.___-Group AG.

4. Im Frühjahr 2011 beschäftigte

sich der Verwaltungsrat der E.___-Group AG wiederholt mit finanziellen Schwierigkeiten.

Da die dringend benötigte Finanzierung nicht zustande kam, kündigte die E.___-Group

AG am 29. Juni 2011 das Arbeitsverhältnis mit P.___ per 30. September 2011.

5.1 Am 12. August 2011

reichte die A.___ GmbH gegen die E.___-Group AG beim Bezirksgericht Arlesheim

BL eine Forderungsklage über CHF 59‘828.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Mai

2010 ein.

5.2 Am 20. September

2011 reichte die A.___ GmbH beim Bezirksgericht Arlesheim BL ein Gesuch gegen

die nunmehr in C.___ AG umfirmierte E.___-Group AG ein Gesuch um

Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ein. Am 12. Oktober 2011 wurde das

Gesuch durch den Gerichtspräsidenten abgewiesen.

5.3 Anlässlich der

Verwaltungsratssitzung vom 26. Oktober 2011 beschloss der nach dem Ausscheiden

von M.___ noch verbliebene einzige Verwaltungsrat der C.___ AG, B.___, die

Bilanz zu deponieren. Mit Verfügung vom 18. Januar 2012 eröffnete der

Konkursrichter des Bezirksgerichts Arlesheim BL über die C.___ AG den Konkurs.

Im Kollokationsplan über die konkursite C.___ AG wurde unter den Forderungen

der dritten Klasse eine Forderung der A.___ GmbH in der Höhe von CHF 64‘217.65

aufgeführt. In der diesbezüglich aufgenommenen Verfügung wurde festgestellt,

dass diese Forderung Gegenstand eines Prozesses vor dem Bezirksgericht

Arlesheim BL sei, welcher infolge der Konkurseröffnung sistiert worden sei.

Infolge Anerkennung der Forderung durch die konkursite C.___ AG schrieb das

Bezirksgericht Arlesheim BL am 5. Juli 2012 den Forderungsprozess ab und verpflichtete

die C.___ AG, der A.___ GmbH eine Parteientschädigung von CHF 6‘496.90 zu

bezahlen. Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Arlesheim BL vom

16. Juli 2012 wurde das Konkursverfahren über die C.___ AG als geschlossen

erklärt und die Gesellschaft von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht.

6.1 Mit

Schlichtungsbegehren vom 23. März 2012 gelangte die A.___ GmbH ans Richteramt

Solothurn-Lebern und forderte von B.___ einen Betrag von CHF 59‘828.00 zuzüglich

Zins zu 5 % seit 18. Mai 2010. Nach einem erfolglosen Schlichtungsversuch

stellte der Amtsgerichtsstatthalter am 15. Mai 2012 die Klagebewilligung aus.

6.2 Am 13. September

2012 reichte die A.___ GmbH beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen B.___

ein. Auf Antrag von B.___ musste die A.___ GmbH eine verbesserte Klage einreichen.

Diese traf am 14. Dezember 2012 beim Gericht ein. Die A.___ GmbH beantragte, B.___

sei zu verurteilen, der A.___ GmbH den Betrag von CHF 66‘325.80 zuzüglich Zins

zu 5 % seit 18. Mai 2010 auf dem Betrag von CHF 59‘828.00 zu bezahlen. Im Weitern

sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage mit dem

ausdrücklichen Vorbehalt des Nachklagerechts für Schadenersatz handle. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Klageantwort vom 28. Februar 2013

beantragte B.___ die vollständige Klageabweisung. In verfahrensmässiger

Hinsicht beantragte B.___, es sei vorab die Passivlegitimation gemäss Art. 125

lit. a ZPO zu beurteilen. Mit Verfügung vom 18. April 2013 bewilligte der

Amtsgerichtspräsident den Antrag auf Beschränkung des Verfahrens vorerst auf

die Frage der Passivlegitimation von B.___ (Durchgriffshaftung). Am 17. und 18.

September 2014 fanden separate Zeugeneinvernahmen von M.___ und P.___ statt. An

der zweiten Hauptverhandlung vom 29. April 2015 (eine erste Hauptverhandlung

hatte am 11. September 2013 stattgefunden, war aber vertagt und ein zweiter

Rechtsschriftenwechsel angeordnet worden) wurden O.___ und R.___ für die A.___

GmbH sowie B.___ befragt. Das Amtsgericht fällte daraufhin folgendes Urteil:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat der (recte: dem)

Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 36‘871.20 (inkl. Auslagen von CHF

467.00 und 8 % MWST auf CHF 31‘140.00) zu bezahlen.

3. Die Gerichtskosten (inklusive die

Kosten des Schlichtungsverfahrens SLZSV.2012.55 von CHF 500.00) von CHF

13‘000.00 werden der Klägerin auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen der

Klägerin von CHF 12‘500.00 und des Beklagten von CHF 500.00 verrechnet.

Die Klägerin hat dem Beklagten den Betrag von CHF 500.00 zu erstatten.

7.1 Frist- und

formgerecht erhob die A.___ GmbH Berufung gegen das Urteil vom 29. April 2015.

Sie stellt den Antrag, B.___ sei zu verurteilen, der A.___ GmbH den Betrag von

CHF 66‘325.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Mai 2010 auf dem Betrag von CHF

59‘828.00 zu bezahlen. Es sei im Weitern davon gerichtlich Vormerk zu nehmen,

dass es sich um eine Teilklage mit dem ausdrücklichen Vorbehalt des

Nachklagerechts für Schadenersatz handle. Eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vor-instanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

7.2 B.___ stellt in

seiner Berufungsantwort den Antrag, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. B.___ stellt im Weitern diverse

Verfahrensanträge, indem er verlangt, der Prozessstoff sei auf die Frage der

Passivlegitimation zu beschränken; eventualiter, für den Fall, dass die Passivlegitimation

bejaht werden sollte, sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen; subeventualiter, für den Fall, dass die Passivlegitimation

bejaht werden sollte, sei ihm eine Frist zur Einreichung weiterer Beweismittel

und Sachverhaltsergänzungen anzusetzen; eventualiter, für den Fall, dass auf

den Verfahrensantrag betr. Verfahrensbeschränkung nicht eingetreten oder derselbe

abgewiesen werden sollte, sei ihm eine Nachfrist zur Ergänzung des Sachverhalts

der Berufungsantwort zu gewähren.

8. Die A.___ GmbH hat im

Berufungsverfahren die Erfolgsrechnung der E.___-Group AG pro 2009/Vorjahr als

neue Urkunde eingereicht (Beilage 4). Diese Urkunde ist im Berufungsverfahren

unbeachtlich, hätte sie doch bereits vor erster Instanz vorgebracht werden

können. Die A.___ GmbH erklärt zudem mit keinem Wort, weshalb sie die Urkunde

erst im Berufungsverfahren einreicht (Art. 317 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO,

SR 272]). Beide Parteien stellen den Antrag, es sei (nochmals) eine Parteibefragung

durchzuführen. Die Parteien wurden durch das Amtsgericht ausführlich befragt.

Es ist nicht ersichtlich und auch nicht rechtsgenüglich dargetan, welche Erkenntnisse

aus einer erneuten Befragung der Parteien gewonnen werden könnten. Über die Berufung

kann demnach gestützt auf Art. 316 Abs. 1 ZPO ohne Durchführung einer Verhandlung

aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Das Amtsgericht ist im

angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, seit dem Erwerb der Gesellschaft im

November 2006 habe der Beklagte B.___ zu jedem Zeitpunkt durch Mehrheitsanteile

die Kontrolle über die E.___-Group AG bzw. C.___ AG bis zu deren Konkurs

gehabt. Die wirtschaftliche Identität als erste Voraussetzung im Sinne der

Durchgriffshaftung zwischen dem Beklagten und der C.___ AG sei daher als

gegeben zu erachten. Die Klägerin, die A.___ GmbH habe aber nicht beweisen können,

dass die von ihr beanstandeten Handlungen des Beklagten je für sich einzeln und

auch im Gesamtzusammenhang mit den verschiedenen Unternehmen der E.___-Group

tatsächlich rechtsmissbräuchlich im Sinne der Durchgriffshaftung erfolgt seien.

Die aktenmässig erstellten oder in der Parteibefragung zugestandenen Handlungen

bzw. Unterlassungen des Beklagten würden weder für sich alleine genommen noch

gemeinsam ein missbräuchliches Verhalten des Beklagten nachzuweisen vermögen.

Der verlangte Durchgriff durch die E.___-Group AG bzw. die C.___ AG auf den

Beklagten als Privatperson scheitere somit an dieser zweiten Voraussetzung, der

Rechtsmissbräuchlichkeit.

2.1

Die Berufung ist

gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre

und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittel-instanz im

Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vor-instanzliche

Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz

gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden

soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen

Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die

Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie

sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen

Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz

einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich

aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers

auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen

blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was

bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend

genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und

nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in

der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt.

Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen

Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der

Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die

Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen

hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht

(vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N

34.

ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).

2.2

In den Ziffern 3.1

bis 3.3 ihrer Berufungsbegründung fasst die Berufungsklägerin, den ihrer

Meinung nach unbestrittenen Sachverhalt zusammen, ohne sich dabei mit den ausführlichen

Erwägungen der Vorinstanz konkret auseinander zu setzen. In Ziffer 3.4 erklärt

die Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe die Alternativität von Rechtsmissbrauch

und Schädigung Dritter ausser Acht gelassen. Die von der Vorinstanz zitierten

Autoren Martin Monsch und Hans Caspar von der Crone hätten in ihrer Besprechung

des Entscheids des Bundesgerichts 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 darauf

hingewiesen, dass das Bundesgericht festgehalten habe, dass es für einen

Durchgriff eines Rechtsmissbrauchs «oder» einer offenbaren Schädigung von

legitimen Interessen Dritter bedürfe. Diese allgemeinen und nicht auf eine

konkrete Würdigung des vorinstanzlichen Urteils bezogenen Ausführungen der

Berufungsklägerin sind nicht geeignet, eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung

bzw. eine unrichtige Rechtsanwendung aufzuzeigen. Auf die Ausführungen in

Ziffer 3.1 bis 3.4 ist deshalb nicht weiter einzugehen.

3.1

Die Berufungsklägerin

macht geltend, entgegen den erstinstanzlichen Ausführungen habe sie mit ihren

mündlichen und schriftlichen Darlegungen sowie den ins Recht gelegten

Beweismitteln einlässlich nachgewiesen, dass sich die Rechtsmissbräuchlichkeit

aus zahlreichen einzelnen im zeitlichen Ablauf aufeinander abgestimmten Handlungen

ergeben habe, d.h. die C.___ AG vom Beklagten treuwidrig zu ihrem Schaden und

zum Schaden anderer Gläubiger verwendet worden sei. Bezüglich der desolaten

finanziellen Situation der E.___-Group AG (C.___ AG) sei zu erwähnen, dass der

Berufungsbeklagte kurz nach der Konkurseröffnung vor dem Konkursamt Arlesheim

eingestanden habe, dass die Konkursitin bereits zu Beginn des Jahres 2011 zum Sanierungsfall

geworden sei. Die Vorinstanz habe die rechtliche Tragweite der Bilanzen der E.___-Group

AG/C.___ AG verkannt. Wie bereits in der Klage (dort Ziffer 3.11) dargelegt,

seien die Sanierungskonzepte des Berufungsbeklagten fehlgeschlagen. Auch die

Geschäftsräumlichkeiten der E.___ Group AG in [Ort Y] habe der Berufungsbeklagte

aufgegeben, weshalb die C.___ AG das Domizil eingebüsst habe und so von den

Behörden und Gläubigern gar nicht mehr angegangen werden konnte. Wie bereits

unter Ziffer 3.10 der Klage dargelegt, sei erstellt, dass der Berufungsbeklagte

im Verlaufe des Jahres 2012 den wegen mangelnder Zielerreichung entlassenen P.___

in der E.___-Group [Ort S] GmbH als Geschäftsführer eingesetzt habe, nachdem

die C.___ AG im Konkurs gewesen sei und die Arbeitslosenversicherung Leistungen

für P.___ erbracht habe.

3.2

Die Vorinstanz hat

im angefochtenen Urteil in den Ziffer 2.8 bis 2.22 jede der von der Klägerin

vorgebrachten Rügen einer Würdigung unterzogen und ist zum Schluss gekommen,

dass die Klägerin nicht hat beweisen können, dass die von ihr beanstandeten

Handlungen des Beklagten je für sich einzeln und auch im Gesamtzusammenhang mit

den verschiedenen Unternehmen der E.___-Group AG tatsächlich rechtsmissbräuchlich

im Sinne der Durchgriffshaftung erfolgt seien. Die Berufungsklägerin beruft

sich auf die Klageschrift und behauptet einfach, sie habe bereits in ihrer

Klage bewiesen, dass der Berufungsbeklagte rechtsmissbräuchlich gehandelt habe.

Die Berufungsklägerin verkennt den Charakter einer Berufung. Pauschale Verweise

auf die bei der Vorinstanz eingereichte Klageschrift genügen jedenfalls nicht,

eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder unrichtige Rechtsanwendung durch

die Vorinstanz zu begründen.

4.

Auf die einzelnen

unter den Ziffern 3.6 ff der Berufung erhobenen Rügen ist im Folgenden näher

einzugehen.

4.1.1

Die

Berufungsklägerin macht geltend, der zentrale Vermögenswert der vom

Berufungsbeklagten unter der E.___-Group zusammengefassten Unternehmen sei die

von der E.___-Group AG bzw. C.___ AG entwickelte Software E.___-Cloud. Die

Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach nur natürliche Personen Urheber gemäss

Art. 6 URG sein könnten, sei zwar grundsätzlich richtig. Dabei sei aber Art. 17

URG ausser Acht gelassen worden. Infolge dieser Ausnahmeregelung würden die

Verwertungsrechte an der Software E.___-Cloud von Gesetzes wegen vollständig an

die Arbeitgeberin übergehen. Folgerichtig seien daher in den Bilanzen der E.___-Group

AG die Rechte an der Software E.___-Cloud in Form der aktivierten

Entwicklungskosten ausgewiesen. Der E.___-Cloud als Flaggschiff der E.___-Group

komme entgegen der Behauptungen des Berufungsbeklagten und den Ausführungen der

Vorinstanz als bilanzierter Vermögenswert auch ein kommerzieller Wert zu. Die

Software E.___-Cloud sei durch den Berufungsbeklagten aktiviert und unter der

Bezeichnung «Entwicklungen» im Anlagevermögen in die Bilanzen 2009/2010 und

2011.

der E.___-Group AG aufgenommen worden. Die Vorinstanz habe die Software

fälschlicherweise und entgegen den Aussagen des Berufungsbeklagten als reinen

Goodwill, der nicht verwertbar sein soll, bewertet. Sie, die Berufungsklägerin,

habe im erstinstanzlichen Verfahren vergeblich dargelegt, dass es sich bei der

in der Bilanz als «Entwicklungen» aufgeführten Software E.___-Cloud um ein

urheberrechtlich geschütztes Computerprogramm i.S.v. Art. 2 Abs. 3 URG handle,

deren Entwicklungskosten von der E.___-Group AG als immaterielle Anlage bilanziert

worden sei. Entgegen der unzutreffenden Auffassung der ersten Instanz handle es

sich bei den aktivierten Entwicklungskosten der Software E.___-Cloud weder um

originären noch um derivativen Goodwill. Doch selbst unter der unzutreffenden

Annahme, die Software E.___-Cloud sei Goodwill, wäre die Bilanzierung aufgrund

der originären Herkunft, d.h. der Schaffung des Mehrwerts in der E.___-Group AG

unzulässig.

4.1.2

Das Amtsgericht

hat bezüglich der Software E.___-Cloud ausgeführt, diese Software sei tatsächlich

in der Bilanz der C.___ AG aufgenommen worden. Sie sei in der Zwischenbilanz

vom 31. Oktober 2011 mit einem Fortführungswert von CHF 205‘000.00, jedoch mit

einem Liquidationswert von CHF 0.00 aufgeführt worden. Der Beklagte wende ein, E.___-Cloud

sei eine kostenlose Software und könne auf verschiedenen Plattformen kostenlos

heruntergeladen werden. Ausser reinen Urheberrechten bestünden keine Rechte an

dieser Software. Urheber könnten gemäss Art. 6 URG nur natürliche Personen sein.

Die C.___ AG sei jedoch zu keinem Zeitpunkt Urheberin dieser Software gewesen.

Zudem hätten die Urheberrechte an der E.___-Cloud keinen kommerziellen

Wert, da die Software eben gratis verwendet, d.h. benutzt und weiterentwickelt

werden könne. Daher hätte sich im Konkursverfahren überhaupt niemand finden

lassen, der bereit gewesen wäre, für die E.___-Cloud auch nur einen einzigen

Franken zu bezahlen. Das schweizerische Urheberrecht folge der dualistischen

Theorie, welche das Urheberrecht in vermögensrechtliche und persönlichkeitsrechtliche

Teilrechte unterteile. Gemäss Art. 16 Abs. 1 URG seien Urheberrechte übertragbar

und vererblich. Die Möglichkeit, Urheberrechte zu übertragen, betreffe jedoch

nur die vermögensrechtlichen Urheberrechtsansprüche. Die das Urheberrecht erwerbende

juristische oder natürliche Person, werde aber nicht selbst Urheber, sondern

erwerbe lediglich die sich aus dem Urheberrecht ergebenden Ausschliesslichkeitsrechte

von Art. 9 ff. URG (Josef Gellis, Softwarelizenz: Die Stellung des

Lizenznehmers bei Veräusserung des Schutzrechts durch den Lizenzgeber oder bei

dessen Konkurs, sic! 2005 S. 439, 440). Im Konkurs einer Gesellschaft könne

eine von ihr entwickelte Software grundsätzlich verwertet werden. Der Beklagte

wende weiter ein, dass die E.___-Cloud eine Open Source-Software sei, die auf

verschiedenen Plattformen von jedem unentgeltlich heruntergeladen werden könne.

Deshalb habe sie keinen kommerziellen Wert. Es hätte sich niemand finden

lassen, der bereit gewesen wäre, nur einen Franken Kaufpreis für diese zu bezahlen.

4.1.3

Die

Berufungsklägerin setzt sich mit der Argumentation der Vorinstanz nicht

auseinander. Auch wenn gemäss Art. 17 URG in einem Arbeitsverhältnis geschaffene

Computerprogramme den Arbeitgeber allein

zur Ausübung der ausschliesslichen Verwendungsbefugnisse berechtigen, hat das

keinen Einfluss auf die buchhalterische Behandlung derselben. Die

Berufungsklägerin unterlässt es zudem darzulegen, inwiefern die Aktivierung der

Entwicklungskosten rechtsmissbräuchlich sein soll. Zum Argument der Vorinstanz,

die E.___-Cloud sei gar nicht verwertbar gewesen, weshalb die Nichterwähnung

der Software beim Konkursamt nicht rechtsmissbräuchlich sei, sagt die

Berufungsklägerin gar nichts.

4.2.1

Die

Berufungsklägerin behauptet, die Vorinstanz habe verkannt, dass die E.___-Group

AG im Dezember 2010 überschuldet gewesen sei. Von den Aktiven im Total von CHF

388‘696.00 habe der aufgeführte Wert «Entwicklungen» CHF 210‘600.00 und damit

mehr als die Hälfte des Unternehmensvermögens ausgemacht. Ohne die zwischenzeitlich

erfolgte Aktivierung der Entwicklungskosten wäre die E.___-Group AG im Dezember

2010.

eben überschuldet gewesen.

4.2.2

Die

Vorinstanz hat erwogen, in

der Bilanz der E.___-Group AG per 31. Dezember 2010 seien die Forderungen der

Gesellschaftsgläubiger durch die Aktiven gedeckt gewesen. Gehe man von der

Richtigkeit dieser Bilanz aus (vgl. Art. 959 OR), sei an diesem Stichtag noch

nicht von einer Überschuldung auszugehen. Aus den Protokollen des

Verwaltungsrats sei zu entnehmen, dass der Beklagte die finanzielle Situation

der E.___-Group AG aber bereits Mitte Mai 2011 selbst so schlecht eingeschätzt

hatte, dass diese Ende Monat «tot» sei, wenn sich bis dann nicht mindestens CHF

40‘000.00 Barkapital finden liesse. Die finanzielle Situation der Gesellschaft

hatte sich somit dramatisch verschlechtert.

4.2.3

In den Bilanzen der

C.___ AG der Jahre 2009 und 2010 sind die Entwicklungskosten für das Produkt E.___-Cloud

bilanziert worden. Die entsprechenden Bilanzen sind jeweils genehmigt worden.

In der Zwischenbilanz per 31. Oktober 2011 sind die Entwicklungskosten mit CHF

0.00

(Liquidationswert) bzw. mit CHF 205‘000.00 (Fortführungswert) aufgeführt.

Im Anhang zum Zwischenabschluss per 31. Oktober 2011 ist aufgeführt, dass die

Entwicklungskosten nach rund 20 umgesetzten Projekten amortisiert seien. Aus

der Aussage der Berufungsklägerin, ohne die zwischenzeitlich erfolgte

Aktivierung der Entwicklungskosten wäre die E.___-Group AG per 31. Dezember

2010.

überschuldet gewesen, wird nicht klar, was überhaupt gerügt wird – die

Bilanzierung der E.___-Cloud oder die nicht vorgenommene Bilanzdeponierung?

Jedenfalls kann die Berufungsklägerin mit ihrer Behauptung, keinen den

Durchgriff rechtfertigenden Umstand begründen.

4.3.1

Die

Berufungsklägerin macht geltend, die Argumentation der Vorinstanz, dass die E.___-Cloud

im Konkursverfahren nicht hätte zu Geld gemacht werden können, verfange nicht. Die

C.___ AG habe der Software E.___-Cloud noch im Oktober 2011 einen

Fortführungswert von CHF 205‘000.00 zugemessen. Die Argumentation der Vorinstanz

laufe darauf hinaus, dass eine andere Unternehmung als die C.___ AG keinen

vergleichbaren Nutzen aus dieser Software ziehen könne und deshalb wohl kaum

dazu bereit gewesen wäre, mehr als einen symbolischen Kaufpreis dafür zu

bezahlen. Man könnte zum Denken verleitet werden, dass andere natürliche oder

juristische Personen aufgrund von mangelndem Know-how der Software E.___-Cloud

einen tieferen Wert beimessen und diese nicht hätten ersteigern wollen. Die

Vorinstanz habe jedoch ausser Acht gelassen, dass mindestens vier juristische

Personen ein ganz erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Software

besessen hätten, nämlich die E.___-Group GmbH mit Sitz in [Ort P], die E.___-Group

Management AG mit Sitz in [Ort R], die E.___-Group (Europe) GmbH mit Sitz in [Ort

Z] [Land] sowie die E.___-Group [Ort S] GmbH. Diese Unternehmen würden mit

demselben Aktivum (E.___-Cloud) arbeiten, würden dasselbe Know-how besitzen und

würden zur derselben Unternehmensgruppe gehören.

4.3.2

Das Amtsgericht

hat erwogen, die E.___-Cloud sei für jene Benutzer unentgeltlich nutzbar, die

selber über das notwendige Know-how verfügen, um mit dieser grundsätzlich

kostenlos herunterladbaren Software auf Dauer ohne Mitwirkung Dritter (=

IT-Support) arbeiten zu können. Know-how könne bekanntlich nicht verwertet

werden. Der Wert der E.___-Cloud bestehe nur im Fortführungswert, wie er

auch in der Zwischenbilanz vom 31. Oktober 2011 aufgeführt worden sei. Es

handle sich bei dieser Software also um reinen Goodwill. Daher sei davon auszugehen,

dass das Konkursamt Arlesheim die E.___-Cloud im Konkursverfahren nicht hätte

zu Geld machen können und diese damit als nicht verwertbar gelten müsse. Hätte

das Konkursamt versucht, die E.___ Cloud zu verkaufen, wäre auf Grund des

Gesagten wohl kaum jemand bereit gewesen, einen mehr als symbolischen Kaufpreis

dafür zu bezahlen und damit die Forderung der Klägerin mindestens teilweise zu

decken. Aus der Tatsache, dass der Beklagte die Rechte an der E.___-Cloud in

der Einvernahme vom 31. Januar 2012 beim Konkursamt Arlesheim nicht erwähnt

habe, lasse sich aufgrund der fehlenden Verwertbarkeit kein

rechtsmissbräuchliches Verhalten ableiten.

4.3.3

Die

Berufungsklägerin setzt sich mit den Erwägungen der Vorinstanz wiederum nur

ungenügend auseinander. Zu den Argumenten, dass es sich bei der E.___-Cloud um

eine open source Software handle, die frei genutzt werden könne, so dass der

Liquidationswert deshalb in der Zwischenbilanz per 31. Oktober 2011 mit CHF

0.00

bilanziert worden sei sowie, dass nicht der wirtschaftliche Nutzen sondern

die Entwicklungskosten aktiviert worden seien (Fortführungswert), sagt die

Berufungsklägerin gar nichts. Im Weitern bleibt es eine reine Behauptung, dass auch

nur eine der von ihr genannten E.___-Firmen für die E.___-Cloud einen Kaufpreis

und wenn ja in welcher Höhe bezahlt und damit ein Interesse an einer wirtschaftlichen

Nutzung des Software-Programms gehabt hätte. Es ist somit nicht dargetan, dass

die Bilanzierung der E.___-Cloud (Fortführungswert) einen Durchgriff rechtfertigt.

4.4.1

Die

Berufungsklägerin behauptet, der Rechtsmissbrauch – Überschuldung der E.___-Group

AG per Ende 2010, Umfirmierung der E.___-Group AG zur C.___ AG, Aufführung der E.___-Cloud

in der Bilanz per 31. Oktober 2011 mit einem Fortführungswert von CHF

205‘000.00 und einem Veräusserungswert von CHF 0.00, Eintragung der E.___-Group

Management AG und den übrigen Unternehmen der E.___-Group am 23. Dezember 2011

im Handelsregister und deren Aufnahme ihrer Tätigkeit mit der Software E.___-Cloud,

wie sie zuvor die E.___-Group AG ausgeübt habe – sei nicht blosse Behauptung,

sondern aktenkundige und bewiesene Tatsache. Dem damaligen Verwaltungsrat der E.___-Group

AG sei im Mai 2011 absolut bewusst gewesen, dass er entweder das dringend

benötigte Kapital zu beschaffen habe oder durch Konkurs die erdrückenden

Schulden der E.___-Group AG loswerden musste. Dass selbst nach Auffassung des

Beklagten der E.___-Group AG bezüglich der Software E.___-Cloud geldwerte

Rechte zustanden, ergebe sich unmissverständlich aus dem Protokoll der

VR-Sitzung vom 17. Mai 2011, werde doch dort unter Ziffer 5 «Optionen Finanzierung»

festgehalten, dass der Verkauf der Rechte E.___-Cloud keine Option sei. Dem

Protokoll der VR-Sitzung vom 26. Mai 2011 sei weiter zu entnehmen, dass die

Rechte am Produkt im Falle eines Konkurses übernommen werden müssten. Die

beiden Protokolle würden also den eindeutigen schriftlichen Beweis liefern,

dass der E.___-Group AG zumindest im Mai 2011 geldwerte Rechte zugestanden

hätten, welche den Gläubigern im Konkursverfahren vorenthalten worden seien.

Die Vorinstanz habe die Tatsache, dass der Beklagte in den Protokollen selber

die Existenz von geldwerten Rechten im Zusammenhang mit der Software E.___-Cloud

dokumentiert habe und deren Verlust sowie den Verlust der Beteiligungen an der

GmbH befürchtete, überhaupt nicht gewürdigt.

4.4.2

Die Vorinstanz hat

ausgeführt, dass aus den Protokollen des Verwaltungsrates der E.___-Group AG zu

entnehmen sei, dass der Beklagte die finanzielle Situation der E.___-Group AG

bereits Mitte Mai 2011 als schlecht eingeschätzt habe. Aus den Protokollen der

Verwaltungsratssitzungen gehe sodann hervor, dass Sanierungsversuche

unternommen worden seien (der Beklagte steuerte erhebliche Mittel bei, der

Beklagte versuchte zusammen mit M.___ mit einem konkreten Sanierungskonzept zu

Handen der Bank [Name] die angeschlagene Gesellschaft zu retten, Besprechung

mit dem möglichen Investor N.___ ), die aber gescheitert seien. Die gescheiterten

Sanierungsverhandlungen mit der Bank [Name] als auch die glaubwürdig

nachgewiesene Investitionsbereitschaft von N.___ würden zeigen, dass bis zur

definitiven Absage des Investors am 26. Oktober 2011 durchaus

Rettungsversuche mit Erfolgsaussichten vorgelegen hatten. Nachdem die Sanierung

mit der Bank [Name] nicht zustande gekommen sei und der Investor in der Folge

abgesagt habe, sei per 31. Oktober 2011 eine Zwischenbilanz der C.___ AG

erstellt worden. Dieser sei zu entnehmen, dass das Fremdkapital durch die

Aktiven weder zu Fortführungs- noch zu Liquidationswerten gedeckt gewesen sei. Eine

Überschuldung im Sinne von Art. 725 OR, sei somit zu diesem Zeitpunkt vorgelegen.

Dem entsprechend habe der Beklagte als einzig verbliebener Verwaltungsrat am

26.

Oktober 2011 beschlossen, von Gesetzes wegen die Bilanz beim Bezirksgericht

Arlesheim zu deponieren.

4.4.3

Die

Berufungsklägerin setzt sich mit den Argumenten der Vorinstanz nicht auseinander

und behauptet, bereits im Mai 2011 sei der drohende Konkurs erkannt worden. Die

Behauptung, den Protokollen des Verwaltungsrates vom 17. und 26. Mai 2011 sei

zudem zu entnehmen, dass der E.___-Group AG am Produkt E.___-Cloud geldwerte

Rechte zugestanden hätten, welche den Gläubigern im Konkursverfahren

vorenthalten worden seien, sind nicht stichhaltig. Das Protokoll vom 26. Mai

2011.

belegt, dass der Verwaltungsrat der C.___ AG bis zuletzt darum bemüht

gewesen ist, die C.___ AG zu retten. Über einen von der Berufungsklägerin

behaupteten geldwerten Anspruch an der E.___-Cloud ist dagegen den Protokollen

nichts zu entnehmen. Im Protokoll vom 17. Mai 2011 ist unter Ziffer 5 «Optionen

Finanzierung» u.a. aufgelistet, dass der Verkauf der Rechte an E.___-Cloud

keine Option zur Finanzierung sei. Im Protokoll vom 26. Mai 2011 lässt sich dagegen

an keiner Stelle die von der Berufungsklägerin gemachte Behauptung, dass der C.___

AG im Konkursfall geldwerte Rechte zustehen würden, belegen. Erst recht lässt

sich nicht ein rechtsmissbräuchliches Gebaren der C.___ AG bzw. des Berufungsbeklagten

belegen.

4.5.1

Die

Berufungsklägerin macht geltend, der Berufungsbeklagte habe am 29. Juni 2011

die Beteiligung der E.___-Group AG an der E.___-Group GmbH (Land) sich selbst

veräussert und sei dadurch Gesellschafter der E.___-Group GmbH mit einem Anteil

von EURO 23‘7150.00 geworden. Die Vorinstanz habe diesbezüglich festgehalten,

ihr, der Klägerin, sei es nicht gelungen, den Nichtbestand der Gegenforderung

zu beweisen. Im erstinstanzlichen Verfahren habe sie jedoch im Beweissatz 3.18

die Umstände widerlegt, die für die behauptete Gegenforderung des Beklagten sprechen

würden.

4.5.2

Wie unter Ziffer

2.1

hievor ausgeführt, genügt es im Berufungsverfahren nicht, in einer

Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss

zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Auf die

Behauptung der Berufungsklägerin ist deshalb nicht weiter einzugehen.

4.6

Als nächstes spricht

die Berufungsklägerin die Umfirmierung der E.___-Group AG zur C.___ AG, die

völlig quer dastehe, an. Sie unterlässt es aber darzulegen, was an der Umfirmierung

rechtsmissbräuchlich sein soll und inwiefern die Vorinstanz, indem sie diesen

Umstand in der Schilderung des chronologischen Ablaufs der Geschehnisse

aufführt, das Recht unrichtig angewendet oder den Sachverhalt unrichtig festgestellt

haben soll.

4.7.1

Die

Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz sehe im Zusammenhang mit dem

Mietvertrag für die Wohnung an der [K.Strasse Nr. Z] in [Ort Y] zu Unrecht

keine Sphärenvermischung zwischen dem Vermögen des Berufungsbeklagten und dem

Vermögen der E.___-Group AG, indem sie festgestellt habe, der Beklagte habe in

der Parteibefragung glaubhaft dargelegt, dass die betreffende Mietwohnung zum

überwiegenden Teil für die Geschäftstätigkeit der E.___-Group AG benutzt worden

sei und nur das Schlafzimmer zum ausschliesslichen privaten Gebrauch verwendet

worden sei. Die Feststellung der Vorinstanz stehe im klaren Widerspruch zum von

ihr vorgelegten Beweisvideo, anhand dessen eindeutig erkennbar sei, dass die

Wohnung des Berufungsbeklagten praktisch ausschliesslich für die private

Nutzung ausgestattet gewesen sei. Das Gericht habe sich einseitig auf die

unwahren Aussagen des Beklagten gestützt. Der Berufungsbeklagte widerspreche

sich zudem selber, wenn er einerseits behaupte, der Grossteil der Wohnung an

der [K.Strasse Nr. Z] sei von den Mitarbeitern der E.___-Group AG benutzt

worden und anderseits ausführe, bis zum Bürowechsel an die [K.Strasse Nr. V]

sei lediglich eine Sekretärin beschäftigt gewesen. Da Herr P.___ nie an den

Geschäftsleitungssitzungen etc. der E.___-Group AG teilgenommen habe, sei die

Privatwohnung von ihm auch nie in Anspruch genommen worden. Auch Herr M.___ habe

die Wohnung nicht in Anspruch genommen, da der Bürowechsel am 26. Mai 2008

erfolgt sei und Herr M.___ erst im März 2010 zur E.___-Group AG gestossen sei.

Damit sei erstellt, dass der Berufungsbeklagte bis im Mai 2008 – wenn überhaupt

–, höchstens eine Sekretärin, ab diesem Zeitpunkt gar keine Mitarbeiter der E.___-Group

AG in seiner Wohnung an der [K.Strasse Nr. Z] beschäftigt habe. Entgegen den

Ausführungen der Vorinstanz habe der Beklagte mit seinen Aussagen in keiner

Weise nachgewiesen, dass die Privatwohnung zum überwiegenden Teil für die Geschäftstätigkeit

der E.___-Group AG benutzt worden sei. Vielmehr zeigten die Widersprüche der Parteiaussagen,

wie die Sphärenvermischung zwischen Privat- und Gesellschaftsvermögen

stattgefunden habe und damit sei die rechtsmissbräuchliche Verwendung der E.___-Group

AG dokumentiert. Eine weitere Sphärenvermischung sei in der Verbuchung der

Kosten der privaten Wohnung mit dem Gegenkonto «Dienstleistungsaufwand Stepping

Stone» zu erblicken. Diesbezüglich verweise er auf die Plädoyernotizen, Ziffer

3.58

4.7.2

Anlässlich der

Parteibefragung vor dem Amtsgericht hat der Beklagte auf die Frage, ob es

richtig sei, dass die E.___-Group AG Räumlichkeiten im Privatdomizil benutzt

habe, ausgeführt, das von der Klägerin illegal beschaffte Video beweise, dass

in seiner Wohnung zwei Büros eingerichtet worden seien und das Wohnzimmer als

Sitzungsraum benutzt worden sei. Die Mitarbeiter der E.___-Group AG hätten auch

die Küche und die Toilette benutzt. Das einzige Zimmer, das er und seine

damalige Freundin, heutige Ehefrau, alleine privat zur Verfügung gehabt hätten,

sei das Schlafzimmer gewesen. Für die 4,5 Zimmerwohnung, in der nur ein

einziger Raum zur ausschliesslichen Verfügung gestanden habe, hätten sie CHF

1‘000.00 bezahlt. Es habe absolut keine Vermischung von privaten und geschäftlichen

Konten stattgefunden. An der [K.Strasse Nr. Z] hätten sie zunächst nur eine

Sekretärin gehabt, aber darauf sei Herr M.___ und Herr P.___ neu dazugekommen.

Sie hätten dann zusätzliche Räume an der [K.Strasse Nr. V] gemietet, da es wohl

verständlich sei, dass sie nicht alle in ihrer Wohnung haben wollten.

4.7.3

Gestützt auf die

Kontoauszüge der E.___-Group AG über die Verbuchung des privaten Mietanteils

sowie die Parteiaussage des Beklagten ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen,

die Behauptung der Klägerin betr. der Sphärenvermischung sei unbewiesen

geblieben und teilweise sogar widerlegt worden. Diese Feststellung der Vorinstanz

ist nicht zu beanstanden, zumal die Berufungsklägerin mit dem Video und ihrer

Behauptung, der alleinigen privaten Nutzung der Wohnung eine unrichtige Feststellung

des Sachverhalts sowie eine unrichtige Rechtswendung der Vorinstanz nicht zu

beweisen vermag. Der Berufungsbeklagte hat zugestanden, dass diverse Räume in

der Wohnung (Büros und Wohnzimmer) nicht exklusiv durch ihn, sondern auch die E.___-Group

AG für Sitzungen etc. benützt worden seien. Im Übrigen hat er nie behauptet,

dass die Herren M.___ und P.___ die Räumlichkeiten der E.___-Group AG genutzt

hätten. Ob das Wohnzimmer mit privaten Gegenständen (Kissen in Herzform,

Spielecke, Tonkatzen) bestückt war, wie die Berufungsklägerin einwendet, ist

dabei belanglos. Ebenso irrelevant ist die Tatsache, dass der obere Stock mit

Galerie einzig dem privaten Gebrauch gewidmet gewesen sein soll und der Berufungsbeklagte

sogar ein Zimmer als Fitnessstudio eingerichtet gehabt haben soll. Sitzungen

mit Geschäftspartnern können auch in einem mit privaten Details ausgestatteten

Wohnzimmer stattfinden und zu den Büros sagt die Berufungsklägerin ohnehin

nichts.

4.8.1

Die

Berufungsklägerin macht geltend, ein weiterer Missbrauchstatbestand bestehe

darin, dass der Berufungsbeklagte seine wertlos gewordenen Aktien der T.___ AG

der E.___-Group AG verkauft habe und diese anschliessend in der Bilanz

schrittweise auf null abgeschrieben habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die T.___ AG

bereits überschuldet gewesen. Am 26. März 2009 sei denn auch der Konkurs eröffnet

worden. Dem Kontoauszug der E.___-Group AG vom 1. Januar 2009 sei zu entnehmen,

dass die E.___-Group zu diesem Zeitpunkt mit CHF 130‘000.00 an der T.___ AG

beteiligt gewesen sei. Es hätten also in der Zeit ab 26. Februar 2008 und dem

1.

Januar 2009 Aktien der T.___ AG im Betrag von CHF 130‘000.00 ihren Eigentümer

gewechselt. Es bestehe kein Zweifel, dass die E.___-Group AG die wertlos

gewordenen Aktien der T.___ AG übernommen habe, wofür die Klagebeilage 51 den

unmittelbaren schriftlichen Beweis liefere. Mit diesem Handstreich habe der

Beklagte einerseits seine wertlosen Aktien in Geld umgewandelt und gleichzeitig

die Bilanz der E.___-Group AG geschönt, indem er wertlos gewordene Papiere

darin aufgeführt habe. Rechne man die in der Erfolgsrechnung aufgeführten

«Abschreibungen Finanzanlagen» der Jahre 2008 (CHF -32‘500.00) und 2009 (CHF

-97‘500.00) zusammen, ergebe dies den Wert der Beteiligung an der T.___ AG von

CHF 130‘000.00. Sowohl der Verkauf der wertlosen Aktien als auch deren

Aufführung in der Bilanz seien rechtsmissbräuchlich und gläubigerschädigende

Handlungen im Sinn der Durchgriffshaftung.

4.8.2

Das Amtsgericht

hat bezüglich der behaupteten Übernahme der wertlosen Beteiligung an der T.___

AG vom Beklagten zum Preis von CHF 130‘000.00 folgendes erwogen: «Bereits vor

dem 18. Februar 2008 war die T.___ AG überschuldet, jedoch wurde der Richter

nicht benachrichtigt, sondern gemäss Art. 725 Abs. 1 OR ein

Sanierungsversuch unternommen (vgl. Protokoll der ausserordentlichen

Generalversammlung vom 18. Februar 2008, Klagebeilage 48). Es stellt sich die

Frage, ob es sich bei der in der Jahresrechnung von 2009 und 2010 der E.___-Group

AG angegebenen Beteiligung um jene der T.___ AG handelt. Denn letztere war bereits

am 13. August 2008 liquidiert und im Handelsregister gelöscht worden

(Klagebeilage 40). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten könnte sich allenfalls

daraus ergeben, dass wertlos gewordene Beteiligungen noch immer in der Bilanz

der betreffenden Gesellschaft angegeben und ihre Gläubiger dadurch über den

Zustand der Gesellschaft getäuscht wurden. In der Jahresschlussrechnung der E.___-Group

AG von 2009 und 2010 finden sich Beteiligungen, die schrittweise abgeschrieben

worden sind, bis sie in der Zwischenbilanz vom 31. Oktober 2011 nicht mehr

in der Bilanz aufgeführt wurden. Aus der Bilanz der E.___-Group AG ist nicht

ersichtlich, ob es sich bei den angegebenen Beteiligungen tatsächlich um die Anteile

der T.___ AG handelte. Es gehörte geradezu zur Strategie der E.___-Group AG,

sich an anderen Unternehmen zu beteiligen. Deshalb kann diesbezüglich kein

rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten nachgewiesen werden. Aus den

Akten geht weder zweifelsfrei hervor, dass die E.___-Group AG die Beteiligung

an der T.___ AG im Laufe des Jahres 2009 tatsächlich übernommen hatte, es sich

demzufolge bei der bilanzierten Beteiligung der E.___-Group AG zweifelsfrei um

die T.___ AG handelte, noch, dass der Beklagte für diese Beteiligung überhaupt

Geld erhalten hatte. Weiter ist festzuhalten, dass sowohl die Klage vom

12.

Dezember 2012 als auch die Replik vom 11. September 2013

bezüglich der Übernahme sowie bezüglich der Abschreibungen der Beteiligungen

ungenügend substantiiert geblieben sind. Die Beklagte bringt nicht vor,

inwiefern welches Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit der T.___ AG

rechtsmissbräuchlich sein soll. Sie erschöpft sich in vagen Andeutungen. Es ist

nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt aus eigenem Antrieb auf allfällige

Rechtsmissbräuche zu durchforschen.»

4.8.3

Den Ausführungen

der Vorinstanz ist nichts mehr beizufügen. Die Berufungsklägerin bleibt auch in

ihrer Berufung vage und ihre Ausführungen gehen nicht über Vermutungen und

Spekulationen hinaus.

4.9.1

Die

Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz habe das Vorliegen eines

Missbrauchs nicht zuletzt damit verneint, dass der Beklagte vom Mai 2011 bis im

August 2011 angeblich noch erhebliche private Mittel beigesteuert habe. Der

absolut überwiegende Teil der vom Beklagten überwiesenen Mittel sei jedoch

nicht bzw. nicht mehr der C.___ AG zu Gute gekommen. Im Folgenden nennt die

Berufungsklägerin gestützt auf die vom Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz

eingereichten Urkunden 22 bis 25 Zahlungen, die mit einer Gegenforderung verrechnet

worden seien oder im Zusammenhang mit einer Pfandbestellung erfolgt seien.

Weitere CHF 18‘276.26 habe der Beklagte schliesslich an die U.___ GmbH und

nicht an die E.___-Group AG getätigt.

4.9.2

Gestützt auf die

Ausführungen und eingereichten Urkunden hat die Vorinstanz es als nachgewiesen

erachtet, dass ein Sanierungsversuch unternommen worden sei, in dem der

Beklagte noch erhebliche private Mittel beigesteuert habe (Urkunden 22 bis 25)

und der Beklagte zusammen mit M.___ mit einem konkreten Sanierungskonzept vom

19.

September 2011 zu Handen der Bank [Name] die angeschlagene Gesellschaft zu

retten versuchte. Die nun in der Berufung wiederholt vorgebrachten

Behauptungen, vermögen an der korrekten Würdigung der Vorinstanz nichts zu

ändern. Der pauschale Hinweis auf die diversen Bankauszüge (Urkunden 22 bis 25

des Beklagten) begründen weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine

unrichtige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, ist doch mit den genannten

Urkunden belegt, dass im Gegenteil der Berufungsbeklagte im Jahre 2011

erhebliche private Mittel in die C.___ AG gesteckt hat. Nach den gescheiterten

Sanierungsbemühungen ist dann am 18. Januar 2012 über die C.___ AG der Konkurs

eröffnet worden.

5.

Zusammenfassend ist

festzustellen, dass die Berufungsklägerin den Beweis für das Vorliegen eines

rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht nachgewiesen hat und damit weder eine

unrichtige Rechtsanwendung noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts

durch die Vorinstanz begründen konnte. Die Berufung ist entsprechend abzuweisen.

Damit werden die diversen (Eventual-) Verfahrensanträge des Berufungsbeklagten

gegenstandslos.

6.

Entsprechend dem

Ausgang wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig. Sie hat die Kosten des

Berufungsverfahrens von CHF 12‘000.00 zu bezahlen. Im Weitern hat sie den

Berufungsbeklagten zu entschädigen. Die geltend gemachte Kostennote von total

CHF 9‘051.10 (inkl. Auslagen und MWSt.) erscheint angemessen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die A.___ GmbH hat die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens von CHF 12‘000.00 zu bezahlen, welche mit dem von

ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet werden.

3. Die A.___ GmbH hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 9‘051.10 zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30‘000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel