ZKBER.2016.39

Abänderung Kindesunterhalt

22. Dezember 2016Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. A.___ ist Vater von vier Kindern.

Für die beiden ältesten, D.___, geb. 2001 und E.___, geb. 2003, war er mit

Scheidungsurteil vom 5. Oktober 2007 verpflichtet worden, Unterhaltsbeiträge

von monatlich je CHF 610.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen. Gemäss einer

mit der Mutter dieser Kinder am 25. März 2014 abgeschlossenen und von der

Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde genehmigten Vereinbarung wurden die

Kinderbelange neu geregelt: A.___ übernahm die Obhut über D.___ und der

Unterhaltsbeitrag für die unter der Obhut der Kindsmutter verbleibende E.___

wurde auf CHF 200.00 pro Monat reduziert. Mangels wirtschaftlicher

Leistungsfähigkeit muss die Kindsmutter für D.___ keine Unterhaltsbeträge

bezahlen.

Das dritte Kind von A.___, B.___, geb.

2009, stammt aus einer Beziehung mit C.___. Gemäss dem am 2. Juni 2009

unterzeichneten und anschliessend von der Sozialbehörde genehmigten

Unterhaltsvertrag muss A.___ für B.___ monatlich Unterhaltsbeiträge von CHF

540.00, zuzüglich Kinderzulagen, bezahlen. Im Vertrag wird überdies festgehalten,

dieser Unterhaltsbeitrag entspreche dem bei drei Kindern ortsüblichen Ansatz

von 35 % des Nettoeinkommens. Am 12. Dezember 2015 wurde A.___ aus einer weiteren

Beziehung erneut Vater.

2. Am 30. Januar 2014 reichte A.___

ein Schlichtungsbegehren gegen B.___ betreffend Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge

ein. Rechtzeitig nach Ausstellung der Klagebewilligung erhob er am 18. Juni

2014 beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage. Aufgrund von Abklärungen der

IV-Stelle sistierte der Amtsgerichtspräsident das Verfahren mit Verfügung vom

17. November 2014. Weiter wurde der Antrag des Klägers, die Unterhaltsbeiträge

an die Beklagte während der Dauer des Verfahrens zu sistieren, abgewiesen. Nach

Eingang des von der IV-Stelle eingeholten Gutachtens hob der

Amtsgerichtspräsident die Sistierung auf und lud zur Hauptverhandlung vor. Am

22. Januar 2016 fällte er sodann folgendes Urteil:

1. Der Kläger hat für die Tochter B.___,

geb. [...] 2009, rückwirkend ab 1. Mai 2014 bis zum 31. Dezember 2015 monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 405.00 zu bezahlen. Ab 1. Januar

2016 reduziert sich der Unterhaltsbeitrag auf CHF 305.00. Bereits

geleistete Zahlungen sind zu berücksichtigen.

Die Unterhaltspflicht

gegenüber B.___ dauert bis zur Volljährigkeit. Vorbehalten bleibt Art. 276 Abs.

3 und Art. 277 Abs. 2 ZGB.

2. Jede Partei trägt die ihr entstandenen

Kosten. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat

Rechtsanwältin Nicole Allemann eine Entschädigung von CHF 5‘342.65 (25.58

Stunden à CHF 180.00, total CHF 4‘604.40, Auslagen CHF 342.50,

8% MWST CHF 395.75) zu bezahlen und Rechtsanwalt Urs Tschaggelar eine

Entschädigung von CHF 4‘006.35 (19.75 Stunden à CHF 180.00, total

CHF 3‘555.00, Auslagen CHF 154.60, 8% MWST CHF 296.75).

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,

sobald die Parteien zur Nachzahlung in der Lage sind.

3. Die Gerichtskosten von

CHF 1‘000.00 werden dem Kläger zu ¾, somit CHF 750.00, und der

Beklagten zu ¼, somit CHF 250.00, auferlegt. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege trägt sie der Staat. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch

des Staates während 10 Jahren, sobald die Parteien dazu in der Lage sind (Art.

123 ZPO).

3. Frist- und formgerecht erhob A.___

Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, Ziffer 1 aufzuheben und festzustellen,

dass er für B.___ rückwirkend ab Februar 2014 einen reduzierten

Unterhaltsbeitrag von maximal CHF 303.00 und ab 1. Mai 2014 keinen Unterhalt

mehr schulde. Weiter sei auch Ziffer 3 aufzuheben und es seien die Gerichtskosten

den Parteien entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu auferlegen. Die

Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. Beide Parteien stellen

zudem das Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.

4. Über die Berufung kann in Anwendung

von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Amtsgerichtspräsident erwog, im

Unterhaltsvertrag vom 2. Juni 2009 sei der Unterhaltsbeitrag für das Kind B.___

aufgrund der Prozentregel festgelegt worden. Ausgehend vom Unterhaltsbeitrag

von CHF 540.00 und der Tatsache, dass der Kläger für drei Kinder Alimente

leisten müsse, sei somit von einem damaligen massgebenden Einkommen von CHF

4‘630.00 auszugehen. Demgegenüber habe der Kläger von Februar bis April 2014

bei seinem damaligen Arbeitgeber Krankentaggelder bezogen und zwar in der Höhe

von CHF 4‘423.00, CHF 4‘023.00 und CHF 4‘587.00. Die Ausbezahlung von

Krankentaggeldern habe demnach beim Kläger zu keiner erheblichen Einkommenseinbusse

geführt, weshalb darin kein Grund für eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge zu

sehen sei. Mit Auslaufen der Krankentaggeldversicherung per 20. April 2014 habe

er seine Stelle verloren. Seither beziehe er Sozialhilfe, was ohne weiteres

eine erhebliche Verschlechterung seiner Einkommensverhältnisse darstelle. Es

sei dem Kläger jedoch ein hypothetisches Einkommen von CHF 4‘170.00 pro Monat

anzurechnen. Er habe sich nämlich zu wenig bemüht, sich wieder in die

Arbeitswelt zu integrieren. Insbesondere hätte er sich bemühen müssen, seine

psychischen Probleme in den Griff zu bekommen, da dadurch eine höhere Arbeitsfähigkeit

hätte erreicht werden können. Die Therapie, welche zu einer Verbesserung seines

Zustandes geführt hatte, habe er freiwillig abgebrochen. Auch habe er sich

nicht einmal um eine Stelle in einem 50 % Pensum bemüht, obschon bereits im April

2014.

eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit bestanden habe. Aus diesem Grund sei die

nach Auslaufen der Krankentaggeldversicherung eingetretene Einkommenseinbusse

als selbstverschuldet zu betrachten. Insgesamt resultiere bei einem Bedarf des

Klägers von CHF 2‘950.00 ein Überschuss von CHF 1‘220.00. Verteilt auf drei

Kinder ergebe dies CHF 405.00. Ab 1. Januar 2016 sei der Überschuss auf vier

Kinder aufzuteilen, was einem Unterhaltsbeitrag von noch CHF 305.00 entspreche.

2.

Für die Zeit von Februar bis April

2014.

macht der Berufungskläger geltend, die Annahme im angefochtenen Entscheid,

wonach er für diese Zeit Prämienverbilligung zu verlangen habe, sei

sachverhaltswidrig. Sein Existenzminimum sei deshalb höher als von der Vorinstanz

angenommen und es verbleibe ein Überschuss pro Kind von bloss noch CHF 303.00

pro Monat.

Diese Vorbringen gehen an den

Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil vorbei. Der Amtsgerichtspräsident verneinte

die Voraussetzungen für eine Reduktion des Unterhaltsbeitrages, weil er der

Auffassung war, das Krankentaggeld sei nicht wesentlich geringer als das

Erwerbseinkommen bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages im Jahre 2009. Ob

sich das Existenzminimum seither ebenfalls verändert hat, war kein Thema. Mit

anderen Worten ging er davon aus, dass der Kläger immer noch denselben

Notbedarf wie damals hat. Mit der Frage, ob die Krankentaggelder wirklich nicht

wesentlich geringer sind als das frühere Einkommen, setzt sich der

Berufungskläger nicht auseinander. Das angefochtene Urteil ist deshalb, soweit

es die Periode von Februar bis April 2014 anbetrifft, nicht zu beanstanden.

3.1

Zur Frage des ab Mai 2014

angerechneten hypothetischen Einkommens bringt der Berufungskläger vor, die

Einkommenseinbusse nach dem Ablauf der Krankentaggeldversicherung sei weder

böswillig noch selbstverschuldet. Er habe ab 2007 bis zum Eintritt der

Arbeitsunfähigkeit am 20. April 2012 als Maurer gearbeitet. Am 19. September

2012.

habe er sich unter Hinweis auf psychische Probleme bei der IV gemeldet. Er

habe sich vom 5. August 2013 bis am 2. Dezember 2013 sogar in stationäre Behandlung

begeben. Der entsprechende Austrittsbericht halte fest, dass er an einer rezidivierenden

depressiven Störung mit gegenwärtig schwerer Episode sowie einer akzentuierten

Persönlichkeit mit depressiven zwanghaften und impulsiven Anteilen leide. Nach

der Entlassung habe er sich in regelmässige Therapie bei Frau Dr. med. [...],

Psychotherapeutin, begeben. Es sei nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig. Auch

nach dem vorübergehenden Umzug zu seiner neuen Partnerin in die […] habe er

sich bei Frau [...], Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, einer

Therapie unterzogen. Der von der IV-Stelle beauftragte Facharzt habe in seinem

Gutachten vom 10. April 2015 als Diagnose eine rezidivierende depressive

Störung, gemischte akzentuierte Persönlichkeitszüge und eine leichte

Intelligenzminderung festgehalten. Er habe geringe Ressourcen, insbesondere in

intellektueller Hinsicht und es bestünden Schwierigkeiten bei der Bewältigung

von Problemen im Alltag. Aktuell sei von einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit

auszugehen. Die Abweisung des Gesuchs um berufliche Massnahme und eine

Invalidenrente durch die IV-Stelle Solothurn am 8. Januar 2016 sei nicht

nachvollziehbar und denn auch beim Versicherungsgericht angefochten worden. Die

Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens seien aus

all diesen Gründen nicht erfüllt.

3.2

Der Anspruch auf Kindesunterhalt

fusst auf Art. 276 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Der Unterhalt

wird durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der

Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Für die

Bemessung des Geldunterhalts ist nach Art. 285 Abs. 1 ZGB den Bedürfnissen des

Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern Rechnung zu

tragen. Ausserdem sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes sowie der

Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes zu

berücksichtigen. Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setzt das Gericht

den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder eines Kindes neu fest

oder hebt ihn auf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Bei der Festsetzung der Kinderalimente

und auch bei der Prüfung der Abänderungsvor-aussetzungen ist grundsätzlich vom

tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit

dieses Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann

der Richter von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, falls und soweit der

Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu

verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer

Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Wenn

ein Unterhaltspflichtiger aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder

freiwillig darauf verzichtet, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, ist ihm ein hypothetisches Einkommen

anzurechnen, beziehungsweise es ist bei einem Herabsetzungsbegehren die entsprechende

Reduktion des Einkommens nicht zu berücksichtigen (BGE 128 III 4 E. 4a).

3.3

Die IV-Stelle Solothurn hatte mit

Verfügung vom 8. Januar 2016 das Gesuch des Berufungsklägers um weitere

berufliche Massnahmen und um eine Invalidenrente abgewiesen (Urk. 49). Die

Abklärungen hätten ergeben, dass keine medizinische Diagnose vorliege, welche

eine länger dauernde Arbeitsunfähigkeit begründe. Die bisherige Arbeit als

Maurer, wie auch sämtliche anderen Tätigkeiten, seien weiterhin zumutbar. Der

Berufungskläger könne ein entsprechendes und Renten ausschliessendes Einkommen

erwirtschaften. Es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor. Der

Berufungskläger hat diese Verfügung beim Versicherungsgericht angefochten. Das

entsprechende Beschwerdeverfahren ist noch hängig.

Ob die Verfügung der IV-Stelle

Solothurn korrekt ist oder nicht, ist für die vorliegend zu beantwortende Frage

der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens unerheblich. Entscheidend

ist, dass der Kläger seit Mai 2012 arbeitsunfähig ist. Seine

Einkommenssituation hat sich zu Beginn nur deshalb nicht wesentlich verändert,

weil er bis Ende April 2014 Leistungen einer Krankentaggeldversicherung

beziehen konnte. Seither lebt er jedoch von der Sozialhilfe. Die

Erwerbsunfähigkeit dauert an (vorinstanzliche Urk. 33, 34, 38, 42, 47,

Berufungsverfahren Urk. 2). Die entsprechenden Arztzeugnisse, die im Übrigen

nicht alle von der gleichen Person stammen - können nicht einfach so, wie das

der Vertreter der Beklagten tut (Klageantwort, AS 17), mit dem Hinweis abgetan

werden, es sei ja allgemein bekannt, dass Ärzte in ihren Berichten jeweils den

Standpunkt ihrer Patienten unterstützten. Der von der IV-Stelle beauftragte Facharzt

hielt in seinem am 14. April 2015 erstatteten Gutachten zwar fest, dass der Berufungskläger

in der Lage sein sollte, eine volle Leistung zu erbringen, wenn die

psychosoziale Situation geklärt werden könne. Weiter führte er jedoch aus:

«Unter den aktuellen Umständen kann damit gerechnet werden, dass eine etwa 50

%ige Arbeitsfähigkeit besteht. In der Vergangenheit wurde der Explorand ab Mai

2012.

voll arbeitsunfähig eingestuft. Es wurden danach die beruflichen

Massnahmen durchgeführt, wo anlässlich einer interdisziplinären Besprechung am

24.4.2014

festgestellt wurde, dass eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit zu erreichen

sei. Es muss deshalb angenommen werden, dass diese Arbeitsfähigkeit ab diesem

Datum gilt» (Urk. 38, S. 7 f.). Auch der Gutachter geht somit, sofern die

psychosoziale Problematik nicht geregelt werden kann, zwar nicht von einer

vollständigen, aber doch immerhin von einer 50 %igen Arbeitsunfähigkeit aus.

Wer ärztlich bescheinigt arbeitsunfähig

ist, ist vermutungsweise nicht böswillig oder in anderer Weise freiwillig in

diesen Zustand geraten. Auch im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte,

dass dem so gewesen wäre. Angesichts der vom Kläger eingereichten Belege zu

seiner Krankheit (insbesondere Urk. 28, 35, 36 sowie die diversen

Arbeitsunfähigkeitszeugnisse), kann nicht gesagt werden, er sabotiere die

therapeutische Regelung seiner psychosozialen Problematik mutwillig. Der Kläger

schildert die entsprechenden Bemühungen in seiner Berufungsschrift zutreffend

(BS 10 – 12). Seinen eigenen Angaben zufolge hat er seit der erstinstanzlichen

Verhandlung in der Zwischenzeit zudem einen Suizidversuch unternommen, was eine

erneute Hospitalisation und stationäre Behandlung in der psychiatrischen Klinik

erfordert habe. Die Tochter D.___ wohne wegen dieses Vorfalls seit April 2016

nicht mehr bei ihm (BS 15 der Berufungsschrift). Entgegen der Auffassung der

Vorinstanz kann dem Berufungskläger aus diesen Gründen höchstens vorgeworfen

werden, er unterlasse es, eine Erwerbstätigkeit von 50 % auszuüben und ein

entsprechendes Einkommen zu erzielen. Eine volle Erwerbstätigkeit kann ihm aber

nicht angerechnet werden.

3.4

Der Amtsgerichtspräsident rechnete

dem Kläger somit zu Unrecht gestützt auf eine Erwerbstätigkeit zu 100 % ein hypothetisches

Einkommen von CHF 4‘170.00 an. Grundsätzlich ist die Höhe dieses Einkommens allerdings

nicht zu beanstanden. Es ist somit davon auszugehen, dass der Kläger mit einer

50.

%igen Erwerbstätigkeit CHF 2‘085.00 pro Monat verdienen könnte. Damit ist es

ihm nicht möglich seinen Bedarf, den der Vorderrichter mit CHF 2‘950.00

festgestellt hat, zu decken. Da der unterhaltspflichtigen Person das

Existenzminimum voll zu belassen ist, kann der Kläger ab Mai 2014 zu keinen

Alimenten an die Beklagte mehr verpflichtet werden (BGE 135 III 66 E. 2 ff.). Die

Klage und die Berufung sind in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.

4.1

Der Berufungskläger dringt mit

seinen Begehren zum grossen Teil durch. Dennoch ist es gerechtfertigt, den

vorinstanzlichen Gerichtskostenentscheid zu bestätigen. Gemäss Art. 107 Abs. 1

lit. c ZPO kann nämlich in familienrechtlichen Verfahren von den üblichen Verteilungsgrundsätzen

abgewichen werden. Eine solche Abweichung ist im vorliegenden Fall

gerechtfertigt, muss doch die Klage nur deswegen gutgeheissen werden, weil das

Existenzminimum des Klägers zu wahren ist. An der grundsätzlichen

Unterhaltspflicht ändert sich nichts und sollten sich die finanziellen

Verhältnisse dereinst bessern (was zu hoffen ist), wäre die Unterhaltsfrage

zugunsten der Beklagten wieder zu korrigieren. Die Berufung ist deshalb in

dieser Hinsicht unbegründet.

4.2

Die Kosten des Berufungsverfahrens

sind, ebenfalls gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO und in etwas stärkerer

Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens (Adrian Urwyler/Myriam Grütter,

in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],

2.

Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 107) den Parteien je hälftig zu auferlegen. Die

Parteikosten werden wettgeschlagen. Beiden Parteien kann die vollumfängliche

unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden. Die Honorarnote der Rechtsbeiständin

des Berufungsklägers ist gestützt auf die eingereichte Kostennote festzulegen.

Für die vom Staat zu bezahlende Entschädigung ist von einem Stundenansatz von

CHF 180.00, für den Nachzahlungsanspruch – da keine Honorarvereinbarung mit

einem höheren Ansatz vorliegt – von einem solchen von CHF 230.00 auszugehen.

Die Entschädigung für den Anwalt der Berufungsbeklagten ist mangels Kostennote

pauschal auf CHF 1‘500.00 festzusetzen (je inkl. Auslagen und MwSt.).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung

wird Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom

22. Januar 2016 aufgehoben.

2. A.___ hat mit Wirkung ab 1. Mai 2014

bis auf weiteres für B.___ keine Unterhaltsbeiträge mehr zu bezahlen.

3. Im Übrigen wird die Berufung

abgewiesen.

4. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 2‘000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte auferlegt.

Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___

und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5. Die Parteikosten des

Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der

unentgeltlichen Rechtsbeistände der Parteien werden wie folgt festgesetzt:

- Rechtsanwältin Nicole

Allemann: CHF 2‘344.90;

- Rechtsanwalt Urs

Tschaggelar: CHF 1‘500.00.

Die Entschädigungen sind

vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin

Nicole Allemann im Umfang von CHF 617.75, sobald A.___ und/oder B.___ zur

Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30‘000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller