ZKBER.2016.48

Forderung / Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016

23. Dezember 2016Deutsch30 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Nach durchgeführtem erfolglosem

Schlichtungsversuch reichte [der] B.___ (Kläger) beim Richteramt Olten-Gösgen

am 14. November 2014 Klage gegen den A.___ (Beklagter) mit folgenden Rechtsbegehren

ein:

Der Beklagte sei zu

verurteilen, zuhanden der einfachen Gesellschaft C.___ (Solidaritätsbeitragsfonds

des GAV […]) bezogen auf die Zeit ab 1. Januar 2004 bis

31. Dezember 2013 je einzeln (pro Jahr) die folgenden Informationen

offenzulegen und mit Belegen zu dokumentieren:

a. Anzahl Mitglieder im Geltungsbereich

des GAV [...], aufgeteilt nach Kategorien (aktiv, passiv, Lehrlinge,

Pensionierte, allfällige weitere Kategorien);

b. Höhe der pro Mitglied im

Geltungsbereich des GAV [...] bezahlten Verbandsbeiträge (ohne Hinzurechnung

des Solidaritätsbeitrags) gemäss Art. 71 ZGB, aufgeschlüsselt nach

Mitgliederkategorie (unter Beilage der jeweils geltenden Statuten oder der

jeweiligen Verbandsbeschlüsse);

c. Angaben über die pro Jahr insgesamt

vereinnahmten Verbandsbeiträge (Total der Zahlungen der Mitglieder im

Geltungsbereich des GAV [...] an den Beklagten, ohne administrative

Lohnabzüge);

d. Gesamtbetrag der an die Mitglieder im

Geltungsbereich des GAV [...] effektiv weitergeleiteten Rückerstattungen;

e. Gesamtbetrag der an die Mitglieder im

Geltungsbereich des GAV [...] effektiv weitergeleiteten Zuwendungen;

f. Angaben darüber, ob und wie weit auf

Leistungen aus dem Solidaritätsfonds die Mehrwertsteuer abgerechnet wurde;

g. Kosten für Weiterbildungen im Verband

(unter Beilage der jeweiligen Verbandsbeschlüsse gemäss Ziff. 2.2, letzter

Absatz des Reglements C.___).

Der Beklagte sei zu

verurteilen, die Informationen gemäss Ziff. 1 oben für jede seiner

Sektionen („Hausverbände“, „Mitgliederorganisationen“, „Angestelltenvereinigungen“)

offenzulegen und zu dokumentieren, für die er in der Zeit zwischen

1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2013 Leistungen der

einfachen Gesellschaft C.___ beanspruchte.

Der Beklagte sei zu

verurteilen, die Rechtsbeziehungen der Mitglieder seiner Sektionen zu ihm

selbst offen zu legen und zu dokumentieren. Insbesondere sei der Beklagte

zu verurteilen, Angaben darüber zu machen, ob die Mitglieder der Sektionen

Vereinsmitglieder des Beklagten im Sinne von Art. 70 ZGB sind.

Der Beklagte sei zu

verurteilen, Kopien aller Unterlagen offenzulegen, welche er in der Zeit

vom 1. Januar 2004 der Fondsverwaltung der einfachen Gesellschaft

C.___ zur Geltendmachung von Leistungen aus dem Solidaritätsbeitragsfonds

zur Verfügung gestellt hat.

Die Angaben des

Beklagten gemäss Ziff. 1 bis 3 oben seien im Rahmen einer Revision durch

eine gerichtlich eingesetzte Treuhandgesellschaft zu überprüfen. Der

Treuhandgesellschaft seien alle Unterlagen zur Verfügung zu stellen,

welche der Beklagte in Erfüllung der Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1 oben

bis 4 oben offengelegt hat. Der Beklagte sei ferner zu verurteilen, der vom

Gericht als Revisorin eingesetzten Treuhandgesellschaft alle von dieser

verlangten Informationen offenzulegen. Insbesondere sei der Beklagte zu

verurteilen, der Treuhandgesellschaft Unterlagen (Statuten und Beschlüsse)

offenzulegen, welche die Höhe des von den Mitgliedern verlangten (und

rechtlich durchsetzbaren) Beitrages gemäss Art. 71 ZGB dokumentieren.

Der Beklagte sei zu

verurteilen, die in der Zeit ab 1. Januar 2006 bis

31. Dezember 2013 rechtmässig bezogenen Rückerstattungen nebst

Zins zu 5 % ab gerichtlich zu bestimmendem Datum an seine Mitglieder

weiterzuleiten, soweit eine Weiterleitung nicht schon erfolgt ist.

Der Beklagte sei zu

verurteilen, die in der Zeit ab 1. Januar 2004 bis 31. Dezember

2013 rechtmässig bezogenen Zuwendungen nebst Zins zu 5 % ab

gerichtlich zu bestimmendem Datum an seine Mitglieder weiterzuleiten, soweit

eine Weiterleitung nicht schon erfolgt ist.

Der Beklagte sei zu

verurteilen, in der Zeit ab 1. Januar 2004 zu viel bezogene

Rückerstattungen und Zuwendungen nebst Zins zu 5 % ab gerichtlich zu

bestimmendem Datum an die einfache Gesellschaft C.___ (bestehend aus B.___,

A.___, D.___, E.___, F.___ und G.___) zurückzubezahlen.

Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

1.2 Mit Eingabe vom 13.

Februar 2015 stellte der A.___ den Antrag, das Verfahren sei vorerst auf die

Frage der Zulässigkeit des Vorgehens des Klägers im Rahmen einer actio pro

socio zu beschränken (namentlich Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation).

1.3 Am 12. März 2015 stellte

[der] B.___ das Begehren, der Antrag auf Beschränkung des Verfahrens sei abzuweisen,

soweit darauf einzutreten sei. Eventuell sei der Antrag auf Beschränkung des

Verfahrens nach Einreichung der Klageantwort zu beurteilen.

1.4 Mit Klageantwort vom

28. Mai 2015 beantragte der A.___ die vollumfängliche Abweisung der Klage,

soweit darauf eingetreten werden könne. Im Weitern sei [der] B.___ anzuweisen,

die Löschung der Betreibung Nr. [...] unverzüglich zu veranlassen. In

prozessualer Hinsicht wurde der Antrag auf Beschränkung des Verfahrens auf die

Frage der Zulässigkeit der actio pro socio bestätigt.

1.5 Mit Verfügung vom

16. Juli 2015 beschränkte die Amtsgerichtspräsidentin das Verfahren auf die

Frage der Zulässigkeit des Vorgehens des Klägers im Rahmen einer actio pro

socio.

1.6 Am 21. Oktober 2015

reichte [der] B.___ aufforderungsgemäss seine Stellungnahme ein und stellte den

Antrag, auf die Klage sei einzutreten und es sei festzustellen, dass er

aktivlegitimiert und prozessführungsbefugt sei, und dass die vom Beklagten als

unzulässig bezeichnete actio pro socio zulässig sei.

1.7 Mit

Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016 stellte das Amtsgericht fest, dass der

Kläger im Rahmen einer actio pro socio als Prozessstandschafter zur Prozessführung

befugt sei. Der Entscheid über die Prozesskosten wurde auf den Endentscheid

aufgeschoben.

2. Frist- und

formgerecht erhob der A.___ (im Folgenden: Berufungskläger) Berufung gegen den

Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016 mit dem Antrag, auf Aufhebung desselben

und vollumfängliche Abweisung der Klage soweit darauf einzutreten sei.

Eventuell sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. [Der] B.___ (im Folgenden: Berufungsbeklagter) schliesst auf

Abweisung der Berufung und Feststellung, dass der Berufungsbeklagte im Rahmen

einer actio pro socio als Prozessstandschafter zur Prozessführung befugt sei.

3. Der Berufungskläger

beantragt eine Parteibefragung [...]. Da der Berufungskläger mit keinem Wort

begründet, aus welchem Grund eine Parteibefragung zur prozessualen Frage der

Zulässigkeit einer actio pro socio durchgeführt werden soll, ist dieser Antrag

ohne weiteres abzuweisen. Über die Berufung kann deshalb gestützt auf Art. 316

Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der

Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Beide Parteien sind als Verein

organisierte Gewerkschaften und sind zusammen mit andern Sozialpartnern – D.___,

F.___, E.___ und G.___ – Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrages […] (GAV [...]).

Gemäss Art. 4 des GAV [...] wird bei den Arbeitnehmenden mit wenigstens 12

Wochenstunden, die keinem Arbeitnehmerverband angehören, ein

Solidaritätsbeitrag erhoben. Der Solidaritätsbeitrag wird erhoben, indem allen

Arbeitnehmenden – aus administrativen Gründen auch bei den Mitgliedern der

Arbeitnehmervertragsparteien – CHF 5.00 pro Monat bzw. CHF 60.00 pro Jahr vom

Lohn abgezogen werden. Nach Abs. 4 der genannten Bestimmung führen die Vertragsparteien

einen Fonds zur Verwaltung der Solidaritätsbeiträge. Die administrative

Durchführung wird durch eine besondere Abmachung zwischen den Vertragsparteien

geregelt (Abs. 5). Gestützt auf Art. 4 des GAV [...] haben die Vertragsparteien

des GAV [...] ein Reglement zur Durchführung der Solidaritätsbeiträge erlassen,

das erstmals per 1. Juli 1993 in Kraft getreten und mehrmals verlängert worden

ist, letztmals bis 31. Dezember 2013. Gemäss dem Reglement wird der

Solidaritätsfonds vom G.___ verwaltet. Der G.___ muss darüber wachen, dass die

Leistungen aus dem Fonds reglementskonform verteilt werden.

2.1

Der

Berufungsbeklagte hat beim Richteramt Olten-Gösgen am 12. Mai 2014 ein Schlichtungsgesuch

eingeleitet, da er der Auffassung ist, der Berufungskläger habe ab 2006 gegen

das Verrechnungsverbot (Rückerstattung von Solidaritätsbeiträgen mit

Verbandsbeiträgen) verstossen. Zudem gebe die «Beitragspolitik» des Berufungsklägers

immer wieder zu Diskussionen Anlass. So seien im Zuge einer von der I.___ durchgeführten

Revision, welche im September 2013 abgeschlossen werden konnte, weitere

Verdachtsmomente gegen den Berufungskläger aufgetaucht. So melde der

Berufungskläger möglicherweise dem Fonds immer noch einen zu hohen Verbandsbeitrag

und erhalte deshalb zu hohe Zuwendungen. Möglicherweise leite der Berufungskläger

die Rückerstattungen nicht an seine Mitglieder weiter, sondern behalte sie als

verdeckten Verbandsbeitrag für sich. Das Gleiche könne auch mit Bezug auf die Zuwendungen

zutreffen. Im Weitern beziehe der Berufungskläger möglicherweise Rückerstattungen

und Zuwendungen für Arbeitnehmende, die nicht seine Vereinsmitglieder seien, sondern

Drittvereinen angehörten, auf deren Willensbildung der Berufungskläger keinen

Einfluss habe. Bisher sei es nicht gelungen, die diversen Fragen zu klären. Die

Fondsleitung habe es in der Vergangenheit unterlassen, die Angaben des Berufungsklägers

kritisch zu prüfen. Durch die Klage sollten zunächst in einem ersten Schritt

die schon lange fehlenden Informationen beschafft werden, welche Klarheit geben

würden, ob die aufgezählten Verdachtsmomente zutreffen. Die Beschaffung dieser

Informationen solle dadurch erfolgen, dass der Berufungskläger gerichtlich

aufgefordert werde, die nötigen Angaben zu machen und Unterlagen offenzulegen.

Anschliessend solle eine Revision durchgeführt werden, in deren Rahmen die vom

Berufungskläger zu machenden Angaben aufgrund der von ihm einzureichenden Unterlagen

überprüft werden sollten. Ob und in welchem Umfang eine Rückzahlungspflicht des

Berufungsklägers an den Solidaritätsfonds bestehe, könne erst beurteilt werden,

wenn die beantragte Revision erfolgt sei.

2.2

Der

Berufungsbeklagte begründet seine Legitimation zur Klage dahingehend, dass es sich

beim C.___ um eine einfache Gesellschaft handle, bestehend aus den Vertragspartnern

des GAV [...]. Die vorliegende Klage stelle eine actio pro socio, also eine

Klage eines Gesellschafters gegen einen andern Gesellschafter zur Erfüllung seiner

Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft dar. Der Berufungskläger stellt sich

dagegen auf den Standpunkt, die GAV-Parteien würden den C.___ lediglich zur

Verwaltung der Solidaritätsbeiträge führen. Darüber hinaus würden keine

weitergehenden Ziele verfolgt, so dass, entgegen der Auffassung des Berufungsbeklagten,

die GAV-Parteien in Bezug auf den C.___ keine einfache Gesellschaft, sondern

lediglich eine GAV-Gemeinschaft im Sinne von Art. 357b des Schweizerischen

Obligationenrechts (OR, SR 220) bilden würden. Entsprechend könne der

Berufungsbeklagte seinen Einzelweg gegen ihn, der gegen den ausdrücklichen

Willen aller andern Sozialpartner des GAV [...] erfolge, nicht auf die actio

pro socio stützen.

3.

Das Amtsgericht ist

zum Schluss gekommen, dass sämtliche Voraussetzungen zur Zulässigkeit einer

actio pro socio erfüllt seien. Zur Frage der rechtsdogmatischen Einordnung der

actio pro socio und zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der actio pro socio hat

die Vorinstanz im Wesentlichen folgende Erwägungen angestellt:

3.1

In der Lehre sei die

rechtsdogmatische Einordnung der actio pro socio umstritten. Die einen Autoren würden

davon ausgehen, ihre Zulässigkeit ergebe sich direkt aus dem

Gesellschaftsvertrag. Indem sich nämlich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag

gegenseitig verpflichten, sollen sie diese Leistungen auch gegenseitig

einfordern können (vgl. Lukas Handschin/Reto Vonzun, ZK Band V.4a, Art. 531 N

178.

f. m.w.H.). Demgegenüber würden andere Autoren, inspiriert durch die

deutsche Lehre, in der actio pro socio lediglich eine Prozessstandschaft, also

bloss die Befugnis des einzelnen Gesellschafters, den Prozess anstelle der

Gesellschaft, aber in eigenem Namen als Partei zu führen, sehen (vgl. Walter

Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8., Art. 530 N 639 m.w.H.; so beispielsweise

auch das Handelsgericht Zürich in HG120103 vom 16. Oktober 2012, E.

4.

Aus prozessualer Sicht führe lediglich

die Qualifikation der actio pro socio als Prozessstandschaft zu akzeptablen

Ergebnissen. Dies deshalb, weil ein Urteil grundsätzlich nur unter den Prozessparteien

in Rechtskraft erwachse. Bei der Anerkennung eines eigenständigen Anspruchs

jedes Gesellschafters würde ein Urteil folglich nur zwischen dem klagenden und

dem beklagten Gesellschafter wirksam. Einer späteren Rechtsverfolgung durch die

Gesellschaft oder weitere Gesellschafter könnte es nicht entgegengehalten

werden. Es erhelle, dass das auf die actio pro socio ergehende Urteil alleine

schon aus Gründen der Rechtssicherheit auch für die betroffene Gesellschaft und

die übrigen Gesellschafter gelten müsse, weshalb einzig die Qualifikation der

actio pro socio als Prozessstandschaft des klagenden Gesellschafters für die

Gesellschaft in Frage komme.

3.2

Den verschiedenen

Lehrmeinungen könnten bezüglich der Prozessführungsbefugnis im Wesentlichen die

folgenden Zulässigkeitsvoraussetzungen der actio pro socio entnommen werden: a)

Es müsse eine personenbezogene Gesellschaftsform vorliegen, bei der sowohl

Kläger als auch Beklagter Mitglieder sind. b) Der klagende Gesellschafter müsse

Sozialansprüche der Gesellschaft gegenüber dem beklagten Gesellschafter geltend

machen. c) Sodann dürfe noch keine Gesellschaftsklage erhoben worden sein. Und

d) die Erhebung der actio pro socio dürfe nicht eine Verletzung der gesellschaftlichen

Treuepflicht darstellen (vgl. Walter Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8.,

Art. 530 N 629 ff.). Im Einzelnen:

a. Der Beklagte mache geltend, im C.___

sei, entgegen der Ansicht des Klägers, keine einfache Gesellschaft, sondern

vielmehr eine GAV-Gemeinschaft im Sinne von Art. 357b OR zu sehen. Aus dem

Schreiben der Sozialpartner D.___, E.___, F.___, A.___ und G.___ vom

26.

März 2014 gehe hervor, dass nebst dem Kläger auch die übrigen

Sozialpartner davon ausgegangen seien, dass sie zur Verwaltung des Fonds eine

einfache Gesellschaft bilden würden. Sodann sei sowohl dem Reglement, als auch

dem Gesamtarbeitsvertrag zu entnehmen, dass der Zusammenschluss der GAV-Partner

insbesondere auch zur gemeinsamen Verwaltung der Solidaritätsbeiträge erfolgt

sei und damit einen wesentlich grösseren Zweck verfolge, als nur die gemeinsame

Durchführung gemäss Art. 357b Abs. 1 lit. a bis c OR. In Übereinstimmung mit

den klägerischen Ausführungen sei damit vom Vorliegen einer einfachen

Gesellschaft zwischen der D.___, A.___, E.___, F.___, G.___ und der B.___

auszugehen.

b. Der Kläger verlange vom Beklagten

gemäss Klageschrift vom 14. November 2014 die Offenlegung verschiedener

Informationen zu Handen der einfachen Gesellschaft C.___ inkl. deren

Überprüfung durch eine Treuhandgesellschaft, die Weiterleitung von rechtmässig

bezogenen Rückerstattungen und Zuwendungen an seine Mitglieder sowie die

Rückerstattung von zu viel bezogenen Rückerstattungen und Zuwendungen an die

einfache Gesellschaft C.___. Bezüglich der Weiterleitung der rechtmässig bezogenen

Rückerstattungen und Zuwendungen an die Mitglieder des Beklagten führe der

Kläger aus, diese dürften nicht mit Verbandsbeiträgen verrechnet werden,

sondern müssten effektiv an die Mitglieder weitergeleitet werden. Einen

diesbezüglichen Anspruch der einfachen Gesellschaft C.___ gegenüber dem

Beklagten leite er aus den reglementarischen Bestimmungen und dem übereinstimmenden

Willen der Parteien her. Damit würden sämtliche der geltend gemachten

Rechtsbegehren – unbesehen derer materieller Berechtigung – Sozialansprüche der

einfachen Gesellschaft C.___ betreffen. Die vom Beklagten vorgebrachte Einwendung,

der Kläger verlange eine Neubeurteilung einer Frage, die unter dem Titel

Sonderlösung durch zwei gemeinsam und einstimmig gefällte Beschlüsse endgültig

und vollumfänglich bereinigt worden sei, beschlage den materiellrechtlichen

Bestand der Sozialansprüche und liege damit ausserhalb des hier zu

beurteilenden Prozessgegenstandes.

c. Die Qualifikation der actio pro

socio als Prozessstandschaft habe zur Folge, dass diese im Verhältnis zur Gesellschaftsklage

ein blosses Hilfsrecht der einzelnen Gesellschafter darstelle und nur eingreife,

wenn die Gesellschaftsklage, aus welchen Gründen auch immer, nicht erhoben werde

oder nicht erhoben werden könne. Der einzelne Gesellschafter könne sich nämlich

nicht ohne Grund in die Geltendmachung von Sozialansprüchen einmischen. Er habe

dem Gericht die Gründe dafür zu nennen. An die Begründung der Notwendigkeit der

actio pro socio dürften allerdings keine hohen Anforderungen gestellt werden.

Es genüge, wenn der Kläger einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Beklagten

behaupte und gleichzeitig darlege, dass die Aufforderung an die

Geschäftsführer, den Anspruch geltend zu machen, erfolglos gewesen sei (Walter

Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8., Art. 530 N 641 f.; vgl. Lukas Handschin/Reto

Vonzun, ZK Band V.4a, Art. 531 N 184). Der Kläger lasse in der Klageschrift vom

14.

November 2014 ausführlich darlegen, wie es zum Zerwürfnis

zwischen den GAV-Parteien gekommen sei und weshalb eine Gesellschaftsklage

betreffend die von ihm geltend gemachten Ansprüche nicht möglich gewesen sei.

Wenn der Beklagte hiergegen vorbringe, er würde zusammen mit den übrigen

Sozialpartnern genau die Anliegen des Klägers durch das Inauftraggeben eines

Gutachtens umsetzen, verkenne er, dass eben nur die gerichtliche Durchsetzung

die Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters einschränke. Die actio pro

socio sei lediglich zur Gesellschaftsklage subsidiär, nicht aber zu ausserprozessualen

Vorkehren der übrigen Gesellschafter. Dass bereits eine Gesellschaftsklage

eingereicht worden sei oder dass eine solche hätte eingereicht werden sollen, sei

seitens des Beklagten weder behauptet, noch sei dergleichen aus den Akten

ersichtlich. Die GAV-Partner hätten denn auch keinerlei Anstalten getroffen, im

Rahmen einer Hauptintervention in das laufende Verfahren einzusteigen. Folglich

scheitere die actio pro socio auch nicht an der Subsidiarität zur Gesellschaftsklage.

d. Die actio pro socio finde

ihre Schranke an der gesellschaftlichen Treuepflicht. Die gesellschaftlichen

Treuepflichten würden einem Vorgehen im Rahmen einer actio pro socio allerdings

nur in Ausnahmefällen entgegenstehen, nämlich dann, wenn das Verhältnis

zwischen dem mit der Klage angestrebten Ergebnis und den daraus zu erwartenden

Nachteilen für die Gesellschaft, respektive das Gesellschaftsleben ein

prozessuales Vorgehen nicht rechtfertige und eine Klage somit dem Grundsatz von

Treu und Glauben zuwiderlaufen würde. Die Erhebung einer actio pro socio sei

folglich nicht allein schon deshalb treuwidrig, weil ein einzelner

Gesellschafter einen anderen Standpunkt einnehme, als die übrigen

Gesellschafter, und diesen klageweise durchzusetzen versuche. Die actio pro

socio diene nämlich unter anderem gerade dem Schutz von

Gesellschaftsminderheiten, indem sie einer solchen erlaube, Gesellschaftsansprüche,

welche die Mehrheit der Gesellschafter nicht geltend zu machen gedenke, einer

gerichtlichen Beurteilung zuzuführen (vgl. Walter Fehlmann/Karin Müller, BK

Band VI.2.8., Art. 530 N 636). Die Treuepflicht schränke hingegen das Vorgehen

des einzelnen Gesellschafters in zeitlicher Hinsicht ein, indem er der

Gesellschaft bzw. den Geschäftsführern eine angemessene Frist einräumen müsse,

seine Ansinnen an die Hand zu nehmen (Lukas Handschin/Reto Vonzun, ZK Band

V.4a, Art. 531 N 185). Gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der Parteien

habe sich der Kläger bereits seit Herbst 2013 für die Durchsetzung seiner

Anliegen durch die einfache Gesellschaft C.___ eingesetzt. Mit Schreiben vom

28.

März 2014 habe er sodann den übrigen Gesellschaftern des C.___

eine – angesichts der langen Diskussionszeit angemessene – Frist von zehn Tagen

gesetzt, sich zu einem gerichtlichen Vorgehen zu äussern. Gerichtliche Schritte

seien seitens der übrigen GAV-Partner jedoch abgelehnt worden. Der Kläger habe

damit seine Treuepflichten nicht verletzt, als er am 12. Mai 2014 ein

Schlichtungsgesuch gegen den Beklagten eingereicht habe.

4.

Der Berufungskläger

macht geltend, die Sachverhaltsfeststellung durch das Amtsgericht sei richtig.

Er beanstande aber die unrichtige Rechtsanwendung betreffend die

Voraussetzungen der Zulässigkeit einer actio pro socio.

4.1

Der Berufungskläger

rügt, die Qualifikation des C.___ als einfache Gesellschaft sei abzulehnen.

Dieser sei vielmehr als Gemeinschaft zur Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages

i.S.v. Art. 357b OR zu beurteilen. Zwar sei es korrekt, dass im Innenverhältnis

der GAV-Gemeinschaft grundsätzlich die Regeln der einfachen Gesellschaft zur

Anwendung kommen würden. Dies gelte jedoch nur sinngemäss (Art. 357b Abs. 3 OR).

Dieser Umstand verlange, dass den Besonderheiten des Grundverhältnisses der

Beteiligten gebührend Rechnung getragen werde, vorliegend demnach den gesamtarbeitsvertraglichen

und sozialpartnerschaftlichen Eigenheiten. Die Feststellung der Vorinstanz,

dass die Verwaltung der Solidaritätsbeiträge über den Zweck der gemeinsamen

Durchführung i.S.v. Art. 357b OR hinausgehe, sei falsch. Im Gegenteil stelle

der Bezug und die Verwaltung von Solidaritätsbeiträgen geradezu den klassischen

Fall dar, der von Art. 357b OR erfasst werde. Die gemeinsame Verwaltung der

Solidaritätsbeiträge sei in Art. 4 des GAV [...] geregelt. Das Reglement zur

Durchführung der Solidaritätsbeiträge stelle lediglich eine Konkretisierung der

genannten Bestimmung des GAV durch die GAV-Parteien dar. Konkret komme dem C.___

einzig die Aufgabe zu, Vermögenswerte der GAV-Vertragsparteien zu verwalten.

Die blosse Verwaltung von Vermögenswerten genüge aber gemäss Lehre und

Rechtsprechung nicht zur Begründung einer einfachen Gesellschaft. Aus diesem

Grund sei der C.___ als GAV-Gemeinschaft im Sinne von Art. 357b OR zu

qualifizieren und nicht als einfache Gesellschaft. Für das Innenverhältnis sei

zudem noch von entscheidender Bedeutung, dass die Parteien ursprünglich

beabsichtigt hätten, einen Verein zu gründen, der aber dann nicht zustande gekommen

sei. Daher sei der C.___ wohl nicht über die Stufe des «Vorvereins»

hinausgekommen, welcher wiederum der einfachen Gesellschaft gleichgestellt sei

(Art. 62 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]). In Anbetracht

dessen, dass zwischen 1998 und 2005 das Wort «Verein» ausdrücklich verwendet

worden sei und auch in der jetzt gültigen Fassung von der «Mitgliederversammlung

des Vereins» gesprochen werde, könne durchaus der Wille der GAV-Parteien abgeleitet

werden, diesen Fonds als Verein zu führen. Gehe man im Innenverhältnis von

einer (sinngemässen) Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft auf den

C.___ aus, so richte sich die Beschlussfassung in erster Linie nach Art. 534

Abs. 1 OR. Danach sei für Beschlüsse der einfachen Gesellschaft grundsätzlich

Einstimmigkeit erforderlich. Von diesem Prinzip der Einstimmigkeit könne

insbesondere dann abgewichen werden, wenn die Gesellschafter etwas anderes

vereinbart hätten oder wenn ein Gesellschafter seine Zustimmung in

missbräuchlicher Weise verweigere. Aufgrund der ursprünglichen Absicht der

Vertragsparteien, einen Verein zu gründen, ergebe sich, dass es sich beim C.___

nicht um eine klassische Form der einfachen Gesellschaft handeln könne.

Vielmehr handle es sich – wenn schon – um einen nicht bzw. noch nicht rechtsfähigen

Verein, dessen Besonderheit im Vergleich mit der klassischen Form der einfachen

Gesellschaft Rechnung getragen werden müsse. Dies gelte umso mehr, als dass in

casu noch Elemente der GAV-Gemeinschaft Einfluss auf die Gesellschaft hätten.

So würden beim C.___ faktisch ein Vorstand und eine Mitgliederversammlung

bestehen, welche nach dem Mehrheitsprinzip Beschlüsse gefasst habe. Die

Auslegung des Rechts der einfachen Gesellschaft im Lichte des Vereinsrechts

sowie des Rechts der GAV-Gemeinschaft erscheine somit angebracht. Das Abhalten

von Vorstandssitzungen und die Beschlussfassung im Mehrheitsprinzip beim C.___ zeige,

dass sich die «Gesellschafter» stillschweigend darauf geeinigt hätten, dass

Beschlüsse auch im Mehrheitsprinzip gefällt werden können und nicht etwa Einstimmigkeit

aller «Gesellschafter» erforderlich sei. Die Beschlussfassung im Mehrheitsprinzip

und das Abhalten von Vorstandssitzungen sei wie bei Vereinen erfolgt (Art. 67

Abs. 2 ZGB). Zusammenfassend könne – unabhängig davon, ob der C.___ als «reine»

einfache Gesellschaft zu qualifizieren sei – festgehalten werden, dass im

Innenverhältnis bezüglich der Beschlussfassung in Abweichung von den

Dispositiv

dispositiven gesetzlichen Bestimmungen das Mehrheitsprinzip zur Anwendung

komme. Dies manifestiere sich insbesondere in der stillschweigend akzeptierten,

langjährig gelebten Praxis des C.___ (Beschlussfassung nach dem

Mehrheitsprinzip), ohne dass die GAV-Parteien (inkl. Berufungsbeklagter) je

dagegen opponiert hätten.

4.2 Unter der actio pro

socio versteht man «das Recht jedes Gesellschafters, von Mitgesellschaftern

Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft zu verlangen und im

eigenen Namen Klage auf Leistung an die Gesellschaft zu erheben». Die actio pro

socio wird im Bereich der Personengesellschaften heute allgemein als zulässig

erachtet (Walter Fellmann/Karin Müller in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter

[Hrsg.], Berner Kommentar, Band/Nr. VI/2/8, Die einfache Gesellschaft, Art. 530

– 544 OR, Bern 2006, Art. 530 OR N 636). Gemäss Art. 357b OR können die an

einem GAV beteiligten Verbände vereinbaren, dass sie einen gemeinsamen Anspruch

auf die Einhaltung des GAV gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und

Arbeitnehmern haben (sog. Vertragsgemeinschaft). Intern gilt das Recht der

einfachen Gesellschaft, wenn nichts anderes vom Vertrag selber bestimmt wird.

Das wäre zweifellos auch ohne gesetzliche Bestimmung so, weil der blosse

Zusammenschluss ja keine juristische Person zu begründen vermag (Ullin

Streiff/Adrian von Kaenel/RogerRudolph: Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art.

319 – 362 OR, Zürich 2012, Art. 357b OR N 2ff.). Bei gemeinsamer Durchführung

des Gesamtarbeitsvertrages ist auf das Rechtsverhältnis zwischen den

Vertragsparteien das Recht der einfachen Gesellschaft sinngemäss anwendbar

(Abs. 3). Abweichende vertragliche Regelungen fallen praktisch ausser Betracht,

obwohl das Gesetz solche ausdrücklich vorbehält. Das Recht der einfachen

Gesellschaft ist aber nur dann anwendbar, wenn die gemeinsame Durchführung des

Gesamtarbeitsvertrages tatsächlich geltend gemacht wird, nicht aber dann, wenn

eine Vertragspartei einzeln Klage erhebt; in diesem Fall besteht daher keine

Möglichkeit der Einrede der Nichtbeachtung der notwendigen Streitgenossenschaft

(Walter Fellmann/Karin Müller, a.a.O., Art. 357b OR N 13).

4.3 Die vom

Berufungskläger bezüglich des Rechtsverhältnisses gemachten Ausführungen zielen

teilweise an der Sache vorbei und fallen grösstenteils widersprüchlich aus. In

der Vergangenheit sind die Parteien immer davon ausgegangen, dass es sich beim C.___

um eine einfache Gesellschaft handelt. Dies haben sie u.a. in einem Schreiben

an die Berufungsbeklagte vom 28. März 2014, mit Kopie an das sie damals

beratende Rechtsanwaltsbüro H.___, Zürich, geäussert, indem sie explizit

festgehalten haben, «Die Sozialpartner sind sich einig, dass sie eine einfache

Gesellschaft zur Verwaltung des Fonds bilden». Im Antrag der Sozialpartner des GAV

[...] auf Mandatierung des Büros H.___ betr. Erstellung eines Gutachtens und

einer vertieften Revision vom März 2014 ist festgehalten: «Die Anwaltskanzlei H.___,

Zürich, […] wird mandatiert, die Interessen des C.___ (der wohlverstanden keine

eigene Rechtspersönlichkeit hat, sondern eine einfache Gesellschaft i.S.v. Art.

530 ff. OR ist) […] wahrzunehmen.» Weshalb die rechtliche Qualifikation der

Parteien selbst, nicht von Bedeutung sein soll, legt der Berufungskläger nicht

stichhaltig dar. Das Schreiben betr. der Mandatserteilung an das Büro H.___ ist

von Juristen verfasst. Der Berufungskläger hat das Schreiben am 25. März 2014 vorbehaltlos

unterzeichnet. Die Berufung auf Art. 18 OR ist daher unbehelflich. Art. 18 Abs.

1 OR behandelt Fälle, bei denen eine Diskrepanz zwischen dem Wortlaut der Erklärung

und dem wirklichen Willen der Vertragsparteien vorliegt. Die

Nichtübereinstimmung von Bezeichnung und Willen kann auf einem gemeinsamen

Missverständnis der Parteien beruhen, so, wenn sich eine oder beide Parteien

verschreiben oder versprechen oder die Parteien ein Geschäft lediglich vortäuschen

(Simulation) (Wolfgang Wiegand in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/ Wolfgang

Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 2015, Art. 18 OR

N 44 ff.). Dass die Voraussetzungen einer richterlichen Vertragsauslegung im

Sinne von Art. 18 OR vorliegen würden, hat der Berufungskläger nicht

rechtsgenüglich dargetan.

4.4 Der Berufungskläger

behauptet, dass sich der Zweck des C.___ ohne Weiteres unter Art. 357b OR

subsumieren lasse, da die Verwaltung der Solidaritätsbeiträge geradezu den

klassischen Fall darstelle, der von Art. 357b OR erfasst werde und da die

gemeinsame Verwaltung der Solidaritätsbeiträge in Art. 4 des GAV [...] geregelt

sei. Zunächst ist einmal darauf hinzuweisen, dass Art. 4 des GAV [...] zwar

grundsätzlich festhält, dass zur Verwaltung der Solidaritätsbeiträge ein Fonds

geführt werde. Dieser Fonds finanziere insbesondere Rückerstattungen an die Mitglieder

der Arbeitnehmervertragsparteien, Zuwendungen an die Mitglieder der Arbeitnehmervertragsparteien

zu deren teilweisen Entlastung bei ihren Mitgliederbeiträgen, Beiträge an die

Arbeitnehmervertragsparteien an deren Kosten für die Durchführung des GAV und

Beiträge an die Schulung der Arbeitnehmervertreterinnen und Arbeitnehmervertreter.

Die Parteien haben im Weitern vereinbart, dass die administrative Durchführung

durch eine besondere Abmachung geregelt werde. Das gestützt auf Art. 4 des GAV

zwischen den Parteien abgeschlossene Reglement zur Durchführung der

Solidaritätsbeiträge beinhaltet jedoch vielmehr als eine blosse Regelung über

«Beiträge an Ausgleichskassen und andere das Arbeitsverhältnis betreffende

Einrichtungen» (Art. 357b Abs. 1 lit. b OR) und die Abwicklung der Finanzierung

der in Art. 4 des GAV [...] rudimentär aufgelisteten Verwendungszwecke der

Solidaritätsbeiträge. Der C.___ regelt nicht nur das Inkasso des

Solidaritätsbeitrages sondern auch die Art und Weise der Verteilung dieser

Beiträge unter den Gewerkschaftern sowie die zusätzlichen Zuwendungen an die Vertragsparteien.

Im Übrigen lässt sich mit der Behauptung, der C.___ verwalte lediglich Vermögenswerte

und sei deshalb bloss eine GAV-Gemeinschaft, nicht der Schluss ziehen, dass die

actio pro socio nicht möglich wäre, zumal Art. 357b Abs. 3 OR ausdrücklich

vorsieht, dass auf das Vertragsverhältnis der Parteien unter sich die Vorschriften

über die einfache Gesellschaft sinngemäss zur Anwendung kommen würden, wenn der

GAV nichts anderes bestimme. Dass der GAV etwas anderes bestimmt, hat der

Berufungskläger nie behauptet. Schlussendlich ist zu erwähnen, dass der Berufungskläger

selber bestätigt, dass entgegen der zeitweisen Wortwahl der C.___ kein Verein sei.

Als Folge davon ist es unerheblich, ob der C.___ allenfalls als Vorverein

betrachtet werden könnte, würden doch auch diesfalls die Bestimmungen über die

einfache Gesellschaft zur Anwendung kommen (Art. 62 ZGB). Die Ausführungen des

Berufungsklägers zur Mehrstimmigkeit (und nicht Einstimmigkeit) ändern an der

Rechtsnatur des C.___ nichts und haben insbesondere keinen Einfluss auf die

Frage der Zulässigkeit der actio pro socio.

5.1 Der Berufungskläger macht

geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass allein eine prozessuale

Geltendmachung von Sozialansprüchen durch den C.___ der Subsidiarität der actio

pro socio entgegenstehen könne. Diese Ansicht vermöge sich für den Hauptfall

des Vorgehens im Rahmen einer actio pro socio als passend erweisen, in dem es

um die Nichtgeltendmachung von Beitragsforderungen durch die Gemeinschaft gehe.

Vorliegend habe der C.___ alle Schritte eingeleitet, um den Bestand und

allenfalls den Umfang der durch den Berufungsbeklagten im vorliegenden

Verfahren geltend gemachten Ansprüchen abzuklären. Der Wunsch des C.___, das Verfahren

zur Aufdeckung aussergerichtlich zu führen, sei nur schon mit Blick auf die

sozialpartnerschaftliche Bindung aller Beteiligter nachvollziehbar und legitim.

Dieses legitime und nach Treu und Glauben durch den C.___ eingeleitete

(aussergerichtliche) Aufklärungsverfahren torpediere der Berufungsbeklagte nun

mit seinem Vormarsch auf dem Gerichtsweg, indem er parallel sämtliche

Ansprüche, die bereits im Rahmen dieses aussergerichtlichen Verfahrens einer

eingehenden Prüfung unterzogen worden seien, auch noch im Rahmen des

vorliegenden Gerichtsverfahrens und gegen den Willen des C.___ geltend mache.

Es könne nicht sein, dass einer laufenden, ernsthaften durch den C.___ durch

Mehrheitsbeschluss gültig beschlossenen Abklärung durch einen einzelnen «Gesellschafter»

untergraben und ausgehöhlt werde. Ein Interesse am Minderheitenschutz sei daher

in diesem Fall von vornherein zu verneinen. Dies gelte umso mehr, als der Weg,

den der C.___ gegangen sei, auf dem C.___-Reglement beruhe und demnach alle C.___-Mitglieder

binde. Mittels Mehrheitsbeschluss sei entschieden worden, die Prüfung im Sinne

von Art. 7 des Reglements, im Sinne einer Revision und nicht mittels einer Klage

durchzuführen. Indem der Berufungsbeklagte nun trotz dieses Beschlusses zur

Revision nun genau dieselbe Frage gerichtlich beurteilen lassen wolle,

verstosse er gegen den Grundsatz der Subsidiarität. In der Zwischenzeit sei nun

die Revision und das Gutachten in Bezug auf alle GAV-Arbeitnehmerparteien (mit

Ausnahme der B.___) durchgeführt und abgeschlossen worden. Die Resultate würden

den GAV-Parteien vorliegen. Zwischenzeitlich habe sich nun auch der Berufungsbeklagte

dazu bereit erklärt, sich der Revision zu unterziehen. Es sei vereinbart worden,

dass sobald er selbst dieser Pflicht nachkomme, ihm die Resultate der andern

Sozialpartner offengelegt würden. Der Berufungsbeklagte lasse mit der

Durchführung der Revision aber auf sich warten und zögere damit die Offenlegung

der von ihm erwünschten Feststellungen hinaus.

5.2 Die actio pro socio als

Prozessstandschaft kann nur erhoben werden, wenn die Gesellschaftsklage – aus

welchen Gründen auch immer – nicht erhoben wird, wobei an die Begründung der

Notwendigkeit keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Walter

Fellmann/Karin Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 641 f.). Ohne nachvollziehbare

Begründung behauptet der Berufungskläger, die actio pro socio sei nicht nur

gegenüber der Gesellschaftsklage, sondern auch gegenüber einer

aussergerichtlichen Streiterledigung subsidiär. Die Ansicht, dass die actio pro

socio auch gegenüber andern Schritten subsidiär sein soll, findet jedenfalls in

der zitierten Literatur keine Stütze. Vorliegend kommt dazu, dass der angeblich

durch Mehrheitsbeschluss zustande gekommene Entscheid, eine Prüfung in Form

einer Revision und nicht durch Klage, nicht bewiesen ist, zumal weder der GAV [...]

noch das Reglement zur Durchführung der Solidaritätsbeiträge eine Abweichung

vom Erfordernis der Einstimmigkeit vorsehen. Da die actio pro socio dem

Minderheitenschutz dient, kann mit einem «Mehrheitsbeschluss» gerade eben nicht

das Erfordernis der Subsidiarität umgangen werden (Walter Fellmann/Karin

Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 642). Im Weitern kommt dazu, dass der

Berufungskläger mittels Urkunden nachgewiesen hat, dass sich die übrigen Mitglieder

des C.___ gegen eine Gesellschaftsklage ausgesprochen haben (z.B. Klagebeilagen

63 und 64).

6.1 Der Berufungskläger führt

aus, die Argumentation der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage

der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht überzeuge nicht. So habe

sich unterdessen auch der Berufungsbeklagte dazu bereit erklärt, sich wie alle

andern Sozialpartner einer Revision zu unterziehen. Dies verschärfe die

Treuwidrigkeit des Vorgehens im Rahmen einer actio pro socio, liege es doch in

der Hand des Berufungsbeklagten selbst, ob er die von ihm erwünschten Informationen

erlange, indem er die von ihm geforderte Transparenz nun auch selbst unter

Beweis stelle. Das Vorgehen des Berufungsbeklagten – anfängliche Weigerung der

Mitwirkung bei der aussergerichtlichen Lösung und spätere Verzögerung der zugesagten

Revision – stehe zu seiner Berufung auf Minderheitenschutz im Rahmen einer

actio pro socio in Widerspruch und erweise sich als in Bezug auf den C.___

treuwidrig. Weiter greife das Argument der Vorinstanz nicht, der

Berufungsbeklagte habe mit der Initiierung des gerichtlichen Verfahrens die

Interessen der Gesellschaft verfolgt. Die Gesellschaft habe nämlich bereits

wirksam den Beschluss gefasst, zur Abklärung allfälliger Sozialforderungen das

hiefür im C.___-Reglement vorgesehene Revisionsverfahren einzuleiten. Dieses

einvernehmliche Vorgehen entspreche der konsensualen Verhandlungsweise der

Sozialpartner, was bei der actio pro socio mit zu berücksichtigen sei. Mit

Anstrengung des Gerichtsverfahrens habe sich der Berufungsbeklagte somit genau

diametral entgegengesetzt zu den Interessen des C.___ verhalten und einzig

seine eigenen Interessen verfolgt. Die Verfolgung der Eigeninteressen schade

den Interessen des C.___. Aus dem Grundsatz der gesellschaftlichen Treuepflicht

lasse sich ableiten, dass der einzelne Gesellschafter bei der Frage der Zulässigkeit

einer actio pro socio im Konfliktfall auf die Gesellschaftsinteressen zu achten

habe und daher seine eigenen Interessen den Gesellschaftsinteressen

unterzuordnen habe. Die Mehrheit der Vertragsparteien habe schon kurz nach

Aufdeckung der Ungereimtheiten betreffend bezogene Mittel aus dem C.___ ernsthaftes

Interesse an der Bereinigung der Angelegenheit gezeigt. So seien verschiedene

Schritte in die Wege geleitet worden, um die durch den ehemaligen

Geschäftsführer des Berufungsklägers entstandenen Altlasten zu beseitigen,

wobei insbesondere die Veranlassung einer Sonderprüfung (Gutachten und Revision

beim Berufungskläger) hervorzuheben sei. Die Initiierung eines

Gerichtsprozesses durch den Berufungsbeklagten sei insbesondere vor diesem

Hintergrund alles andere als verhältnismässig und verstosse gegen das Prinzip

der schonenden Rechtsausübung.

6.2 Die Vorinstanz hat

festgestellt, gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der Parteien habe sich

der Kläger bereits seit Herbst 2013 für die Durchsetzung seiner Anliegen durch

die einfache Gesellschaft C.___ eingesetzt. Mit Schreiben vom 28. März

2014 habe er sodann den übrigen Gesellschaftern des C.___ eine – angesichts der

langen Diskussionszeit angemessene – Frist von zehn Tagen gesetzt, sich zu

einem gerichtlichen Vorgehen zu äussern. Gerichtliche Schritte seien seitens

der übrigen GAV-Partner jedoch abgelehnt worden. Der Kläger habe damit seine

Treuepflichten nicht verletzt, als er am 12. Mai 2014 ein Schlichtungsgesuch

gegen den Beklagten eingereicht habe. Dass der Kläger weitere Ansprüche der

einfachen Gesellschaft C.___ geltend mache und damit grundsätzlich im Interesse

derselben handle, ergebe sich bereits anhand der gestellten Rechtsbegehren.

Inwiefern sein Vorgehen die bereits verfahrene Situation zwischen den Parteien

der einfachen Gesellschaft C.___ noch weiter verschlechtern und damit – oder

auch sonst wie – den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen solle, sei nicht

ersichtlich. Berücksichtige man zusätzlich die Tatsache, dass einem

Gesellschafter grundsätzlich ein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der

Gesellschaftsforderungen zustehe, so erhelle, dass das Verhalten des Klägers

keinesfalls als treuwidrig qualifiziert werden könne. Ob er mit der eingereichten

Klage noch weitere, eigene Interessen verfolge, wie dies der Beklagte geltend

mache, könne in diesem Zusammenhang offen bleiben, da dies der Zulässigkeit seines

Vorgehens ohnehin nicht entgegenstünde.

6.3 Der Berufungskläger

setzt sich mit den Erwägungen und Argumenten der Vorinstanz ungenügend

auseinander. Seine Kritik am vorinstanzlichen Urteil bleibt bei der Frage der

Verletzung der Treuepflicht pauschal und oberflächlich. Eine Kritik am vorinstanzlichen

Urteil setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen

Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen

seine Kritik beruht. Bloss appellatorische Kritik genügt nicht (z.B. Peter Reetz/Stefanie

Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 ZPO N 34 ff., BGE 138 III 374 E.

4.3). Der Berufungskläger zeigt nicht auf, ob ein Mehrheitsentscheid unter den

andern Gesellschaftern des C.___ zustande gekommen ist und weshalb dieser

entgegen dem bei der einfachen Gesellschaft vorgesehenen Einstimmigkeitsprinzip

rechtsgültig sein soll. Der Berufungsbeklagte bestreitet denn auch vehement die

Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen bzw. dass im konkreten Fall ein

Mehrheitsbeschluss gefällt worden ist. Inhalt und Umfang der bei den

Gesellschaftern durchgeführten Kontrolle ist nicht aktenkundig, zumal der

Berufungskläger zugesteht, dass dem Berufungsbeklagten die Ergebnisse der

Revision noch gar nicht zugegangen sind. Eine Treuwidrigkeit des Berufungsbeklagten

ist daher nicht ersichtlich.

7. Zusammenfassend ist

festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und daher abgewiesen werden

muss. Bei diesem Ausgang hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens

in der Höhe von CHF 4‘000.00 zu tragen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten

Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Antragsgemäss hat der

Berufungskläger dem Berufungsbeklagten zu entschädigen. Die geltend gemachte

Honorarforderung des Berufungsbeklagten erscheint insbesondere im Vergleich mit

der Kostennote des Berufungsklägers angemessen. Entsprechend hat der

Berufungskläger dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 10‘142.30

(inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Der A.___ hat die Kosten des

Berufungsverfahrens von CHF 4‘000.00 zu bezahlen, welche mit dem von ihm

geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet werden.

3. Der A.___ hat [dem] B.___ für das Berufungsverfahren

eine Parteientschädigung von CHF 10‘142.30 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30‘000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel