ZKBER.2016.49

Feststellungsklage gem. Art. 85a SchKG

30. März 2017Deutsch16 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 A.___ erwarb mit Kaufvertrag vom

7. September 2005 zusammen mit seinem Bruder als Miteigentümer zu je 1/2 von

der B.___ AG eine Stockwerkeigentumseinheit in [...]. Die Vertragsparteien

vereinbarten, den Kaufpreis von CHF 364‘000.00 im Umfang von CHF 294‘000.00 auf

das Bankkonto der Verkäuferin zu überweisen. Zum verbleibenden Betrag von CHF

70‘000.00 trafen sie unter dem Titel «Kaufpreisverrechnung» folgende Regelung:

Zwischen den

Vertragsparteien wird ein Betrag von CHF 70‘000.00 gemäss einer separat

abzuschliessenden Vereinbarung zwischen der B.___ AG und der C.___ &

Co. in […] über den Bezug von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimse in

Granit mit dem vorstehenden Kaufpreis in Verrechnung gebracht.

Über diesen zu

verrechnenden Stehbetrag von CHF 70‘000.00 wird gemäss separater Urkunde

ein Sicherstellungspfandrecht im zweiten Range (Inhaberschuldbrief), haftend

auf GB [...] ausgefertigt, welcher nach vollständiger Verrechnung der

gegenseitigen Ansprüche wieder unbelastet den beiden Miteigentümern auszuhändigen

ist.

Gesellschafter der C.___ & Co.

waren A.___ und dessen Bruder. Die separate Vereinbarung über den Bezug von

Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimse, wie dies die Vertragsparteien in der

Regelung in Aussicht genommen hatten, wurde nie abgeschlossen. Am 27. Februar

2007 schied A.___ aus der C.___ & Co. aus. Dessen Bruder führte den Betrieb

als Einzelfirma weiter. Am […] 2009 wurde die Einzelfirma gelöscht. Bereits

vorher, am […] 2009 war die D.___ AG gegründet worden. Am […] 2013 wurde über

die D.___ AG der Konkurs eröffnet.

1.2 Auf Begehren der

Grundpfandgläubigerin im ersten Rang wurde die Stockwerkeigentumseinheit im

Jahre 2011 versteigert. Die von der B.___ AG im Hinblick auf die Versteigerung angemeldete

Forderung von CHF 70‘000.00 zuzüglich Zins konnte durch den Steigerungserlös

nur teilweise befriedigt werden. Im Umfang von CHF 51‘806.25 wurde der B.___ AG

ein Pfandausfallschein ausgestellt.

2.1 Mit Zahlungsbefehl Nr. 387126 vom

18. August 2014 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen leitete die B.___ AG gegen A.___

gestützt auf den Pfandausfallschein die Betreibung über den Betrag von CHF

51‘806.25, zuzüglich Verzugsschaden / Inkassogebühren von CHF 2‘795.00 und

Adress- und Bonitätskosten von CHF 18.00 ein. Nachdem A.___ keinen

Rechtsvorschlag erhoben hatte, folgten das Fortsetzungsbegehren und am 19. März

2015 die Pfändung.

2.2 Am 10. April 2015 reichte A.___

beim Richteramt Olten-Gösgen gegen die B.___ AG eine Feststellungsklage gemäss

Art. 85a Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) ein. Er

stellte den Antrag, es sei festzustellen, dass die Forderung der Beklagten

gegenüber dem Kläger in der Höhe von CHF 51‘806.25 zuzüglich Verzugsschaden und

Inkassogebühren von CHF 2‘795.00 nicht bestehe. Weiter sei das laufende Verfahren

in der Betreibung Nr. 387126 auf Pfändung von Amtes wegen vorläufig

einzustellen. Die Amtsgerichtspräsidentin wies das Begehren auf vorläufige

Einstellung der Betreibung mit Verfügung vom 30. Juni 2015 ab. Am 1. März 2016

fällte das Amtsgericht folgendes Urteil:

1. Es wird festgestellt, dass die von der

Beklagten gegen den Kläger mittels Betreibung Nr. 387126 des Betreibungsamtes

Olten-Gösgen vom 18. August 2014 behauptete Forderung im Umfang von CHF

2‘795.00 (Verzugsschaden und Inkassogebühren) nicht besteht.

2. Die Betreibung Nr. 387126 des

Betreibungsamtes Olten-Gösgen vom 18. August 2014 wird im Umfang von Ziffer 1

hiervor aufgehoben.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Der Kläger hat die Gerichtskosten in

Höhe von CHF 5‘000.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege des

Klägers trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

5. Der Kläger hat der Beklagten eine

Parteientschädigung von pauschal CHF 2‘800.00 (inkl. Auslagen und 8% MWST)

zu bezahlen.

6. Die Entschädigung des

unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Klägers, Rechtsanwalt Jan Burger, Langenthal,

wird auf CHF 4‘256.80 (inkl. Auslagen und 8% MWST) festgesetzt und ist zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF

1‘244.70 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in der

Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. Frist- und formgerecht erhob A.___

nach Zustellung der schriftlichen Begründung Berufung gegen den Entscheid. Er

beantragt, die Ziffern 3 bis 6 aufzuheben und die Feststellungsklage

gutzuheissen. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Betreibung im

Betreibungsregister vollumfänglich zu löschen und das laufende Verfahren auf

Pfändung sei vorläufig einzustellen. Eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die B.___ AG stellt in ihrer

Berufungsantwort den Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werde.

4. Über die Berufung kann gestützt auf

Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne

Durchführung einer Verhandlung gestützt auf die Akten entschieden werden. Für

die Erwägungen des Amtsgerichts und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich

auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Das Amtsgericht erwog, die

Vereinbarung im Kaufvertrag über den Betrag von CHF 70‘000.00 sei, da sich die

Parteien über deren Bedeutung uneinig seien, auszulegen. Dem Wortlaut nach

scheine klar, dass der Kläger via seine damalige Firma C.___ & Co.

berechtigt gewesen wäre, einen Teil des Kaufpreises durch die Lieferung von

Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen in Granit abzubezahlen. Unklar an

der Formulierung sei jedoch, ob der Restkaufpreis im Sinne einer neuen

Vereinbarung nur noch über den Bezug respektive die Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen

und Fenstersimsen hätte getilgt werden können oder ob die Kaufpreisforderung

daneben als solches Bestand haben sollte. Denn wenn anstatt der Geldzahlung

eine Lieferung durch Granit-Leistungen vereinbart wäre, so könnte der Vertrag

nur noch so erfüllt werden, das heisst an Erfüllungs statt. Bei der

erfüllungshalber vereinbarten Leistung erfolge die Abrede dahingehend, dass der

Gläubiger seine ursprüngliche Forderung zunächst behalte, vorrangig allerdings

Entschädigung aus der erfüllungshalber hingegebenen Leistung suchen solle.

Da die Vereinbarung von Verrechnung

spreche und ebenfalls den Begriff Stehbetrag verwende, könne daraus geschlossen

werden, dass die Geldforderung grundsätzlich bestehen bleiben sollte. Auch das

Risiko für den Kaufpreisgläubiger sowie die Höhe des Restkaufpreises würden

dafür sprechen, dass die Kaufpreisforderung wohl zusätzlich Bestand haben sollte.

Der Kaufvertrag vom 7. September 2015 sei daher als Kaufvertrag mit speziellen

Tilgungsmodalitäten für den Kaufpreis zu qualifizieren. Die Kaufpreisforderung

sei somit bestehen geblieben, jedoch zugunsten der Tilgungsmodalitäten

gestundet worden. Dies habe zur Folge, dass der Kaufpreisschuldner die Erfüllung

des Teilkaufpreises zwar so lange verweigern dürfe, bis sich der

Kaufpreisgläubiger aus dieser erfüllungshalber vereinbarten Leistung befriedigt

habe oder aber der Versuch der Befriedigung fehlgeschlagen sei. Da der Bezug

respektive die Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen in

Granit dem Wortlaut nach ausschliesslich via der Firma des Klägers und seines

Bruders laufen sollte, diese Firma sowie Nachfolgefirmen jedoch gelöscht bzw.

aufgelöst worden seien, sei eine Tilgung über den Bezug respektive die

Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen in Granit nicht mehr

möglich. Es könne nicht einmal mehr ein Befriedigungsversuch stattfinden. Der

Kaufpreisschulder und Kläger könne der Kaufpreisgläubigerin und Beklagten die

Leistung des Kaufpreises nicht mehr verweigern. Der Kaufpreis sei somit fällig.

Ob die Fälligkeit indes bereits mit Ausscheiden des Klägers aus der Firma oder

erst mit der Löschung der Firma eingetreten sei, könne vorliegend offen

bleiben. Die Forderung aus dem Grundverhältnis sei so oder so fällig.

Dem Einwand des Klägers, es habe ein

regelmässiger Bezug von Granit-Leistungen stattgefunden und die Schuld sei

getilgt, hielt das Amtsgericht entgegen, aus einer von ihm eingereichten

Erklärung lasse sich im Gegenteil entnehmen, dass die Beklagte den Granit eben

gerade nicht bei ihm oder seinem Bruder, sondern einem Dritten bezogen habe.

Der Kläger könne nicht substantiiert beweisen, dass die Beklagte für eine oder

mehrere Wohnungen in [...] oder überhaupt jemals Granit bezogen habe. Die

Feststellungsklage sei deshalb im Wesentlichen unbegründet. Lediglich für den

unter dem Titel Verzugsschaden und Inkassogebühren geltend gemachten Betrag sei

kein Rechtsgrund ersichtlich, worauf die Beklagte ihren Anspruch gegenüber dem

Kläger stützen könnte.

2.

Der Berufungskläger macht geltend, die

Vorinstanz verkenne, dass die Berufungsbeklagte nicht nur via die C.___ &

Co., sondern auch nach seinem Ausscheiden bei der von seinem Bruder

weitergeführten Einzelfirma und anschliessend bei der durch den Bruder in eine

Aktiengesellschaft umgewandelten D.___ AG berechtigt gewesen sei, Granit zu

beziehen. Des Weiteren verkenne die Vorinstanz, dass die Berufungsbeklagte

nicht nur bloss zum Bezug von Granit berechtigt, sondern auch verpflichtet gewesen

sei. Dass die Parteien keine schriftliche Vereinbarung, wie im Kaufvertrag vom

7.

September 2005 vorgesehen, abgeschlossen hätten, ändere dran nichts. Die

Verpflichtung zum Bezug von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen sei auf

die Einzelfirma seines Bruders und dann auf die D.___ AG übergegangen. Diese

Verpflichtung habe bis zur Liquidation der D.___ AG, über welche am [...] 2013 der

Konkurs eröffnet worden sei, bestanden.

Es sei nicht nachvollziehbar, gestützt

auf die Begriffe Verrechnung und Stehbetrag die Vereinbarung der Tilgung des

Restbetrages von CHF 70‘000.00 als erfüllungshalber zu qualifizieren. Es sei zu

keiner Zeit beabsichtigt gewesen, dass dieser Betrag eventualiter doch in bar

beglichen werden könnte. Der Restbetrag sollte eben gerade mittels Verrechnung

getilgt werden und nicht als Barforderung bestehen. Die Parteien wollten mit

ihrer Vereinbarung anstelle einer Geldzahlung von CHF 70‘000.00 eine Lieferung

durch Granit-Leistungen vereinbaren. Auch die Höhe des Restkaufpreises spreche

nicht dafür, dass die Kaufpreisforderung zusätzlich zur Vereinbarung der

Lieferung von Granit Bestand haben sollte. Das Risiko der Berufungsbeklagten

und Kaufpreisgläubigerin sei nämlich nebst der Vereinbarung im Vertrag durch

die Errichtung eines Inhaberschuldbriefes abgesichert worden. Die Höhe der Forderung

spreche nicht für die Vereinbarung erfüllungshalber, wenn der Bau von zwei Wohnblöcken

für die Erfüllung des Restbetrages genügt hätte. Der Berufungsbeklagten wäre es

innert kurzer Frist möglich gewesen, die Baustoffe im Wert von CHF 70‘000.00 zu

beziehen und zu verbauen. Der Wortlaut der Vereinbarung enthalte keine Anhaltspunkte,

die auf eine Vereinbarung erfüllungshalber schliessen liessen. Im Gegenteil

sollte doch gerade gemäss dem Wortlaut des Kaufvertrags noch eine separate

Vereinbarung zwischen den Parteien erfolgen. Die Parteien hätten offensichtlich

eine Vereinbarung an Erfüllungs statt beabsichtigt, wobei die Erfüllung

lediglich durch die Lieferung von Granit möglich gewesen sei.

Selbst wenn der Auslegung der

Vorinstanz gefolgt würde, sei die Forderung von CHF 70‘000.00 jedoch nach wie

vor nicht fällig. Die D.___ AG befinde sich zurzeit in Liquidation, sei aber

nach wie vor nicht gelöscht. Die Berufungsbeklagte habe es pflichtwidrig

unterlassen, Granit-Baustoffe zu beziehen. Sie habe diese bei einem Konkurrenzunternehmen

erworben. Es wäre der C.___ & Co. beziehungsweise der Einzelfirma seines

Bruders bei zwei Bauvorhaben sehr wohl möglich gewesen, Granit an die

Berufungsbeklagte zu liefern. Vor diesem Hintergrund habe diese ihre

vertragliche Verpflichtung verletzt. Die Forderung sei mangels Aufträgen von

Seiten der Berufungsbeklagen nie fällig geworden. Zudem wäre die Erfüllung der

Forderung noch bis zur Konkurseröffnung über die D.___ AG im Jahr 2013 möglich

gewesen.

3.1

Gemäss Art. 18 Abs. 1 Obligationenrecht

(OR, SR 220) bestimmt sich der Inhalt des Vertrages nach dem übereinstimmenden

Willen der Parteien. Streiten die Parteien um die Bedeutung vertraglicher

Vereinbarungen, ist der Text dieser Vereinbarungen auszulegen. Beim Willen

handelt es sich um eine so genannte innere Tatsache, die direkt überhaupt nicht

bewiesen werden kann. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die

Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie

nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden

werden durften und mussten. Wenn sich eine Partei auf die «normale» Bedeutung

des Vertragstextes stützt, während die Gegenpartei einen vom Wortlaut

abweichenden Sinn des Vertrages behauptet, trifft denjenigen die Beweislast,

der sich auf den abweichenden Sinn beruft. Das primäre Willensindiz ist der

Wortlaut der Vertragserklärungen. Dem Wortlaut kommt gegenüber den sonstigen

Auslegungsmitteln dann Vorrang zu, wenn diese keinen sicheren Schluss auf einen

anderen Sinn nahelegen. Grundlage der Auslegung ist somit der Wortlaut des Vertragstextes.

Massgebend für dessen Bedeutung ist auch die Stellung im Kontext und im

Gesamtkonzept des Vertrages (systematisches Element der Auslegung). Bei der

Interpretation einzelner Worte oder Sätze muss immer auch die Gesamtheit der

vertraglichen Regelungen berücksichtigt werden. Der Wortlaut bildet die

Grundlage, nicht aber die Grenze der Auslegung. Selbst bei einem eindeutigen

Auslegungsergebnis ist zu prüfen, ob der ermittelte Wortsinn nicht durch andere

Indizien in Frage gestellt oder ausgeschlossen wird. Ein Abweichen vom

wortlautbezogenen Sinn des vereinbarten Textes ist hingegen nicht angebracht,

wenn es keine ernsthaften Gründe zur Annahme gibt, dass er nicht dem Willen der

Vertragsparteien entspricht. Neben dem Wortlaut sind ergänzend zu berücksichtigen

namentlich der Zusammenhang, in dem die Vereinbarung steht, und die gesamten

Umstände, unter denen sie getroffen wurde. Eine Rolle spielen können namentlich

die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung, die Begleitumstände (wie Ort und

Zeit), das Verhalten der Parteien vor und nach dem Vertragsschluss sowie der

Vertragszweck. Das Verhalten nach Vertragsschluss ist indessen nur insofern zu

berücksichtigen, als daraus Rückschlüsse auf die Willenslage bei

Vertragsschluss zu ziehen sind. Die Auslegung erfolgt ex tunc, das heisst, es

ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Der Richter darf nur

solche Umstände zur Auslegung heranziehen, aus denen sich Schlüsse auf die

seinerzeitige Willenslage ziehen lassen. Führen diese primären und ergänzenden

Auslegungsmittel zu keinem eindeutigen Ergebnis, finden subsidiär weitere

Regeln Anwendung. Dazu gehört unter anderem die Unklarheitenregel (in dubio

contra stipulatorem): Hat eine Vertragspartei beziehungsweise ihre Hilfsperson

oder ihr Vertreter eine unklare Vertragsbestimmung verfasst, welche mindestens

zwei vertretbare Deutungen zulässt, so hat sie als Konsequenz die für sie

ungünstigere Auslegung hinzunehmen (Wolfgang Wiegand in: Basler Kommentar,

Obligationenrecht I, 6. Auflage 2015, Art. 18 OR N 10 ff., mit Hinweisen auf

die Rechtsprechung).

3.2.1

Der Wortlaut der im Kaufvertrag

unter dem Titel «Kaufpreisverrechnung» enthaltenen Regelung gibt nicht viel

her. Die Vertragsparteien halten bloss fest, dass ein Betrag von CHF 70‘000.00

mit dem Kaufpreis in Verrechnung gebracht werden soll, und zwar gemäss einer

separat abzuschliessenden Vereinbarung. Die separat abzuschliessende

Vereinbarung wird im Text kursiv hervorgehoben. Offenbar wollten die Parteien

die Details dieser Verrechnung nicht im Rahmen des Kaufvertrages, sondern im

Rahmen einer zusätzlichen Vereinbarung regeln. Eine solche zusätzliche

Vereinbarung haben die Parteien jedoch unbestrittenermassen nicht getroffen. Auch

die weiteren Auslegungsmittel ermöglichen keine Rückschlüsse darauf, was die

Vertragsparteien bei Abschluss des Kaufvertrages unter der in der umstrittenen

Bestimmung erwähnten Verrechnung im Detail genau verstanden haben.

3.2.2

Die Parteien stimmen insofern

überein, dass die C.___ & Co. berechtigt sein sollte, den Kaufpreis im

Umfang von CHF 70‘000.00 durch die Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und

Fenstersimsen in Granit zu tilgen. Der Berufungskläger macht geltend, entgegen

der Auffassung des Amtsgerichts sei die Berufungsbeklagte jedoch nicht nur

berechtigt, sondern verpflichtet gewesen, Küchengranit-Abdeckungen und

Fenstersimse zu beziehen. Der Wortlaut der Vereinbarung enthalte keine

Anhaltspunkte, die auf eine Vereinbarung erfüllungshalber schliessen liessen.

Das Gesetz umschreibt und regelt die

Leistung erfüllungshalber nicht. Wirtschaftlich stellt die Leistung

erfüllungshalber eine vorläufige Gläubigerbefriedigung ohne Erbringung der

geschuldeten Leistung dar. Der Gläubiger erhält vom Schuldner eine Sache, die

er selber zu verwerten hat und deren Erlös an die geschuldete Leistung

angerechnet wird (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, Vorbem. zu

Art. 68 - 98 OR, N 126 f.). Eine Leistung an Erfüllungs statt liegt vor, wenn

sich die Vertragsparteien darauf einigen, dass der Schuldner mittels einer

anderen als der vertraglich geschuldeten Leistung befreiend erfüllen kann

(Weber, a.a.O., Vorbem. zu Art. 68 - 98 OR, N 150 ff.). Ob eine Leistung

erfüllungshalber oder an Erfüllungs statt vorliegt, ist durch Auslegung des

Parteiwillens zu ermitteln. Bei der Leistung an Erfüllungs statt erhält der

Gläubiger nicht eine zweite Forderung, sondern die ersatzweise hingegebene

Leistung ersetzt die eigentlich geschuldete. Ist der Inhalt der vereinbarten

Abrede streitig, trägt diejenige Partei die Beweislast, die den weitergehenden

Inhalt, das heisst die Leistung an Erfüllungs statt behauptet. Im Zweifel ist

die Leistung erfüllungshalber zu vermuten (Weber, a.a.O., Vorbem. zu Art. 68 -

98.

OR, N 143 f.).

Der Wortlaut der Vereinbarung gibt wie

erwähnt nicht viel her. Die in Aussicht genommene separate Vereinbarung wurde

nicht abgeschlossen. Allein der Umstand, dass die Parteien die Begriffe

Verrechnung und Stehbetrag verwendeten, spricht weder für die Vereinbarung

einer Leistung an Erfüllungs statt noch für eine Leistung erfüllungshalber. Ob

die Parteien – wie der Berufungskläger behauptet – eine Barzahlung

ausschliessen oder eine Bezugsverpflichtung der Beklagten begründen wollten,

bleibt offen. Auch die Höhe des Restkaufpreises von CHF 70‘000.00 deutet weder

in die eine noch in die andere Richtung. Es bleibt damit bei der Vermutung, die

Tilgung des Restkaufpreises mittels Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und

Fenstersimsen sei erfüllungshalber vereinbart worden. Weder in der Vereinbarung

noch sonst irgendwo bestehen Anhaltspunkte, dass die Berufungsbeklagte zum

Bezug von Granit verpflichtet gewesen wäre, geschweige denn, dass sie eine

solche Verpflichtung verletzt hätte. Es fehlt auch jeder Hinweis, dass die C.___

& Co. oder die Einzelfirma des Bruders des Berufungsklägers oder die D.___

AG entsprechende Waren angeboten und die B.___ AG das Angebot zurückgewiesen

hätte. Die Kritik am Urteil des Amtsgerichts ist insoweit unbegründet.

3.2.3

Unzutreffend ist weiter auch die

Behauptung des Berufungsklägers, die Forderung von CHF 70‘000.00 sei nach wie

vor nicht fällig. Selbst wenn die C.___ & Co. von der Einzelfirma seines

Bruders und diese wiederum von der D.___ AG als Rechtnachfolgerin abgelöst

worden wäre (was die Berufungsbeklagte mit guten Gründen bestreitet, vgl.

Berufungsantwort S. 3), steht fest, dass über letztere am […] 2013 der Konkurs

eröffnet worden war. Gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG bewirkt die Konkurseröffnung

die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Schuldners. Und gemäss Art.

211.

Abs. 1 SchKG werden mit dem Konkurs Forderungen, welche nicht eine Geldzahlung

zum Gegenstande haben, in Geldforderungen von entsprechendem Werte umgewandelt.

Überholt ist ferner auch die – unerhebliche – Feststellung des

Berufungsklägers, die D.___ AG befinde sich zurzeit in Liquidation, sei aber

nach wie vor nicht gelöscht: Gemäss Amtsblatt Nr. […], wurde das

Konkursverfahren am […] 2016 geschlossen. Die Berufung ist auch in dieser

Hinsicht unbegründet.

4.

Die Berufung muss aus all diesen

Gründen abgewiesen werden. Die Kosten des Verfahrens von CHF 3‘000.00 sind dem

Ausgang entsprechend dem Berufungskläger zu auferlegen. Wie die vorstehenden

Erwägungen zeigen, war seine Berufung aussichtslos. Er hat damit keinen

Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 117 lit. b ZPO). Das

entsprechende Gesuch ist deshalb abzuweisen. Die von ihm der Berufungsbeklagten

zu bezahlende Parteientschädigung ist gestützt auf die von deren Anwalt

eingereichte Kostennote auf CHF 1‘282.60 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzulegen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 3‘000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4. A.___ hat der B.___ AG für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘282.60 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt

CHF 51‘806.25

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel