ZKBER.2016.69

vorsorgliche Massnahmen Unterhalt

3. Februar 2017Deutsch9 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. A.___ (geb. [...] 2010) ist das

gemeinsame Kind von B.___ und C.___. Die Eltern waren nie verheiratet und wohnten

zusammen in [...]. Im Mai 2014 verliess die Mutter die gemeinsame Wohnung und

kehrte in ihr Heimatland nach Deutschland zurück. Mit Entscheid der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde vom 24. Oktober 2014 wurde die Obhut über A.___ mit

sofortiger Wirkung dem Kindsvater B.___ zugeteilt.

Am 8. Dezember 2014 reichte B.___ für A.___

beim Richteramt Solothurn-Lebern ein Schlichtungsgesuch gegen C.___ betreffend

Erwägungen

Unterhaltsbeiträge ein. Nachdem die Beklagte erklärt hatte, sie könne nicht von

so weit her zur Verhandlung kommen, verzichtete der Amtsgerichtspräsident auf

die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung und stellte am 12. März 2015 die

Klagebewilligung aus.

Mit Eingabe vom 18. März 2015 erhob B.___

für A.___ beim Richteramt Solothurn-Lebern Unterhaltsklage gegen C.___. Am 1.

Dezember 2015 beantragte der mittlerweile anwaltlich vertretene Kläger, die

Beklagte sei mit Wirkung ab 8. Dezember 2014, eventualiter ab 1. Dezember 2015

zu vorsorglichen Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Verfahrens von CHF

2‘000.00 pro Monat zu verpflichten. Am 15. Januar 2016 fand vor dem

Amtsgerichtspräsidenten eine Verhandlung statt, zu der die Beklagte nicht

erschien. Der Amtsgerichtspräsident forderte sie anschliessend erfolglos auf,

diverse Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen einzureichen. Mit im

Dispositiv

Dispositiv eröffneter Verfügung vom 10. Juni 2016 wies er sodann das Gesuch des

Klägers vom 1. Dezember 2015 um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab (Ziffer 3

der Verfügung). Gleichzeitig wies er darauf hin, es sei vorgesehen, die

Beklagte in Deutschland rogatorisch einzuvernehmen (Ziffer 5).

2. Form- und fristgerecht nach

Zustellung der Begründung der Verfügung erhob der Kläger Berufung. Er

beantragt, Ziffer 3 aufzuheben und stattdessen die Beklagte zu verpflichten,

vorsorglich und rückwirkend ab 8. Dezember 2014, eventualiter ab 1. Dezember

2015 für die Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 850.00

zu bezahlen. Die Beklagte reichte keine Berufungsantwort ein. Am 15. November

2016 teilte die Anwältin des Klägers mit, sie werde ihre Anwaltstätigkeit im

Kanton Solothurn beenden und reichte die Honorarnote ein. Mit Verfügung vom 13.

Januar 2017 wurde dem Kläger Frist gesetzt, um allenfalls neue Rechtsbegehren,

die durch den Wechsel des anwendbaren Kinderunterhaltsrechts veranlasst werden,

zu stellen und zu begründen. Eine entsprechende Eingabe erfolgte nicht.

3. Über die Berufung kann gestützt auf

Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne

Durchführung einer Hauptverhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich

auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf

einzugehen.

II.

1. Angefochten ist ein Entscheid über

einen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen im Rahmen einer Klage auf

Zahlung von Kindesunterhalt (Art. 303 Abs. 1 ZPO). Das Kindesunterhaltsrecht

wurde revidiert. Die Änderungen traten auf den 1. Januar 2017 in Kraft. Gemäss

Art. 13cbis Abs. 1 Schlusstitel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

(SchlT ZGB, SR 210) findet auf Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderungen

rechtshängig sind, das neue Recht Anwendung.

2.1 Der Vorderrichter erwog im Wesentlichen,

der Kläger und Gesuchsteller habe den Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

der allfällig unterhaltspflichtigen Kindsmutter nicht erbracht. Mangels

Unterlagen bestünden keinerlei gesicherten Kenntnisse über allfällige Einkünfte

der Gesuchsgegnerin. Dass sie ihr Einkommen bisher im Begleitservice-Gewerbe

verdiente, habe sie zwar grundsätzlich nicht bestritten. Bestritten habe sie

jedoch das vom Gesuchsteller geltend gemachte Einkommen von weit über 10‘000.00

Euro sowie, dass sie überhaupt noch im Begleitservice tätig sein soll. Der

Gesuchsteller habe das von ihm geltend gemachte Einkommen der Gesuchsgegnerin

nicht glaubhaft gemacht. Ohne Kenntnisse jeglicher Bedingungen des konkreten

Anstellungsverhältnisses lediglich eine pauschale Aufrechnung der potentiellen

Wochenstunden unter Anwendung einer potentiellen Entschädigung gemäss einem

Internet-Preis – erst noch eines beliebigen Escort-Services – vorzunehmen und

damit ein Einkommen von «sicherlich über € 10‘000.00» vorauszusetzen, entbehre

jeglicher Grundlage und widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. Damit

könne auch die Frage, ob die Gesuchsgegnerin immer noch in einem solchen

Gewerbe tätig sei, offen bleiben. Zudem sei es gestützt auf die eingereichten

Akten nicht möglich, der Gesuchsgegnerin ein hypothetisches Einkommen

anzurechnen, welches es ihr ermöglichen würde, über die Bestreitung ihres

Lebensunterhalts hinaus Unterhaltsbeiträge an den Gesuchsteller zu leisten.

Erst die vorgesehene rogatorische Einvernahme der Gesuchsgegnerin werde dazu

neue Erkenntnisse liefern. Mit dem fehlenden Nachweis der Leistungsfähigkeit

der allfällig Unterhaltspflichtigen fehle es vorliegend an der ersten

Voraussetzung zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen.

Der Berufungskläger macht im

Zusammenhang mit diesen Erwägungen der Vorinstanz geltend, die Berufungsbeklagte

schreibe in einer Stellungnahme, dass sie in ihrer Tätigkeit als Escort-Dame

monatlich etwa 1‘500 Euro bis 2‘000 Euro verdiene. Die Vorinstanz habe diese

Aussage nicht gewürdigt, obwohl der Untersuchungsgrundsatz gelte. Es könne

davon ausgegangen werden, dass es ihr möglich und zumutbar sei, einem

Vollzeitpensum nachzugehen, da sie keine Betreuungsaufgaben wahrnehme. Unter

diesen Umständen könne davon ausgegangen werden, dass sie mindestens ein

Einkommen von etwa 5‘000 Euro erzielen werde und in Anwendung der Prozentregel

monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 850.00 bezahlen könne. Der summarische

Charakter der vorsorglichen Unterhaltsfestlegung lasse es zu, dass die finanziellen

Verhältnisse aller Beteiligten nicht im Detail abgeklärt würden, bevor der

Unterhalt gesprochen werde. Ein strikter Nachweis sei nicht erforderlich. Ein

Glaubhaftmachen genüge. Es sei ausreichend glaubhaft gemacht, dass die

Berufungsbeklagte im Escort-Service tätig gewesen sei und ein monatliches Einkommen

erzielt habe. Warum sie aktuell arbeitslos sei, bleibe unklar und könne nicht

berücksichtigt werden. Vielmehr sei im Rahmen des hypothetischen Einkommens von

einer Erwerbstätigkeit auszugehen.

2.2.1 Bei der Beurteilung der

vorliegend umstrittenen Leistungsfähigkeit ist zu beachten, dass auch nach

neuem Kindesunterhaltsrecht wie bisher der Grundsatz gilt, dass ein Eingriff in

das Existenzminimum der unterhaltspflichtigen Partei nicht zulässig ist (BGE

140 III 337 E. 4.3; Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

[Kindesunterhalt] vom 29. November 2013, BBl 2014 529, S. 542 ff., insbes. S.

548).

2.2.2 Das Ergebnis der vom

Amtsgerichtspräsidenten angeordneten rogatorischen Einvernahme der Berufungsbeklagten

ist in der Zwischenzeit eingetroffen. Dem Protokoll des Amtsgerichts [...] vom

30. August 2016 zufolge hatte die Berufungsbeklagte dabei im Rahmen einer

Beweisaussage gemäss Art. 192 ZPO zusammengefasst und im Wesentlichen erklärt,

sie habe im Jahr 2010 die Ausbildung zur Köchin abgeschlossen. Seit 2014 gehe

sie keiner Erwerbstätigkeit nach und beziehe Hartz IV. Sie beziehe Leistungen

zur Sicherung des Lebensunterhalts. Gemäss dem von ihr eingereichten Bescheid

vom 15. August 2016 erhalte sie für September bis November 2016 monatlich einen

Gesamtbetrag in der Höhe von 1‘128.80 Euro gemeinschaftlich mit Herrn D.___. Ab

Dezember 2016 bis August 2017 werde sich der Betrag auf 1‘165.20 Euro belaufen,

wobei auf sie selber jeweils ein Betrag von 582.60 Euro bis November 2016 und

auch danach entfalle. Sie erhalte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts

durch das Jobcenter [...]. Sie bewerbe sich selbstverständlich auf Stellen. Sie

bewerbe sich auf Stellen in Gastronomiebetrieben oder auch bei Unternehmen wie

Lidl für Stellen im Kassenbereich. Sie bewerbe sich so, wie ihr das Arbeitsamt

die Stellen anbiete. Das seien zwischen drei und fünf Stellen im Monat. Sie

lebe mit Herr D.___ in einer Lebensgemeinschaft. Sie habe kein Vermögen. Sie

habe nur den Bezug von Hartz IV-Leistungen, keine Bankkonten, keine

Grundstücke, keine sonstigen Vermögenswerte. Die Miete für die Wohnung betrage

458 Euro und werde vom Jobcenter im Rahmen der Sicherung des Lebensunterhalts

bezahlt. Als regelmässige Auslagen habe sie die Telefonrechnung in der Höhe von

34 Euro, die Stromrechnung in der Höhe von 58 Euro und für Sky 24 Euro, jeweils

monatlich.

2.2.3 Die recht detaillierten – und

unter Hinweis auf die Straffolgen einer Falschaussage (Art. 306 Schweizerisches

Strafgesetzbuch [StGB, SR 311]) erfolgten – Antworten auf die diversen Fragen

des Gerichts zeigen, dass die Berufungsbeklagte zur Zeit wohl in der Tat nicht

über Mittel verfügt, um neben ihrem Lebensunterhalt auch noch Alimente bezahlen

zu können. Auch in Deutschland wird mit staatlichen Unterstützungen keine über

den Notbedarf hinausgehende Lebenshaltung finanziert. Stellenbewerbungen

erfolgen offenbar im geforderten Ausmass. Ein hypothetisches Einkommen aufgrund

einer Tätigkeit als Escort-Dame – wie das der Berufungskläger verlangt – ist

ihr nicht anzurechnen, würde sie doch sonst indirekt zur Prostitution

gezwungen.

Im Ergebnis ist somit mit der

Vorinstanz festzuhalten, dass die grundsätzlich unterhaltspflichtige Berufungsbeklagte

derzeit für die Verpflichtung zur Zahlung von Alimenten nicht genügend

leistungsfähig ist. Es fehlt damit bereits an der ersten Voraussetzung für den

Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Die Berufung muss aus diesem Grund abgewiesen

werden.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens

sind dem Ausgang entsprechend dem Kläger zu auferlegen. Die Parteikosten

werden, nachdem die Berufungsbeklagte keine Berufungsantwort eingereicht hat,

wettgeschlagen. Antragsgemäss ist ihm die vollumfängliche unentgeltliche

Rechtspflege zu bewilligen. Die Entschädigung der früheren Vertreterin des

Klägers ist gemäss der von ihr eingereichten Honorarnote festzusetzen (inkl.

Auslagen und MwSt.).

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. Die Parteikosten des

Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Die Entschädigung der früheren

unentgeltlichen Rechtsbeiständin von A.___, Rechtsanwältin Serife Can, wird auf

CHF 1‘782.75 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat

zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im

Umfang von CHF 387.25 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30‘000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel