Forderung aus Arbeitsvertrag

SOG 2017 Nr. 3

Art. 337 Abs. 1 und 3 OR Nimmt der Arbeitnehmer ein mit

seinem Arbeitgeber geführtes Gespräch heimlich auf, so ist das nicht zwingend

ein wichtiger Grund für eine

fristlose Kündigung. Auch bei strafbaren Handlungen gegen den Arbeitgeber sind

Pauschalisierungen unzulässig und es muss nach den Umständen differenziert

werden.

Sachverhalt

Der Arbeitgeber hatte in einem turbulent

verlaufenen Gespräch das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Der Arbeitnehmer

hatte das Gespräch heimlich mit seinem Handy aufgezeichnet. Das Obergericht hat

die Frage, ob die nachträglich entdeckte unerlaubte Tonaufnahme einen wichtigen

Grund für die fristlose Kündigung darstellt, nach den Umständen des zu

beurteilenden Falles verneint.

Erwägungen

6.5.2.1

Nach der Rechtsprechung zu Art.

337.

des Obligationenrechts (OR, SR 220) ist eine fristlose Kündigung durch den

Arbeitgeber nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers

gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das

Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest

so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des

Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt

haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung

wiederholt vorgekommen sein. Zu berücksichtigen ist sodann auch die

verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ob

die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere

erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten

Umständen des Einzelfalles ab.

Die Begehung einer strafbaren Handlung

durch den Arbeitnehmer am Arbeitsplatz stellt nach Lehre und Rechtsprechung

eine schwere Verletzung der Treuepflicht dar und bildet in der Regel einen

wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung. Im Besonderen gilt dies, wenn

mit der Straftat die Vertrauenswürdigkeit dahingefallen ist, insbesondere bei

Diebstahl, Unterschlagung, Veruntreuung, Betrug, Geheimnisverrat, Tätlichkeiten

aller Art, sexueller Belästigung oder schwerer Beschimpfung. Wenn die Opfer der

strafbaren Handlungen der Arbeitgeber selber, andere Mitarbeiter oder Kunden

sind, genügen schon recht geringfügige Taten. In all diesen Fällen ist nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts stets eine Einzelfallprüfung anhand der

konkreten Umstände und insbesondere der Schwere der Straftat notwendig. So ist

die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach einer ernstzunehmenden

Todesdrohung eines Arbeitnehmers gegenüber einem Arbeitskollegen nicht mehr

zumutbar. Auch Diebstähle zu Lasten des Arbeitgebers stellen in der Regel einen

wichtigen Grund zur Kündigung dar. Bei der Gewichtung einer Pflichtverletzung

ist bei Kaderpersonen auf Grund des ihnen entgegengebrachten besonderen

Vertrauens und der Verantwortung, welche ihnen ihre Funktion im Betrieb

überträgt, ein strenger Massstab anzulegen. So wurde das wahrheitswidrige

Herstellen von Dokumenten für die Buchhaltung durch einen Personalleiter als

wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung qualifiziert sowie auch die mehrfache

Manipulation der Stempelkarte durch eine Kaderperson mit gleitender

Arbeitszeit. Die einfache Gleichung «strafbare Handlung gegen den Arbeitgeber =

wichtiger Grund» ist also so pauschal nicht zulässig. Eine Differenzierung ist

gerade für Bagatelldelikte notwendig (Roger Rudolph: Bagatelldelikte am

Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung?, in AJP

2010.

S. 1516 ff., S. 1519 f. mit Auszügen aus BGE 4C.114/2005).

6.5.2.2

Nach Art. 179ter des

Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) wird, auf Antrag, mit

Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer als

Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der

andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt. Bei der Verletzung des

Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte handelt es sich um ein

Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB). Indessen lässt die Strafdrohung auch eine

blosse Geldstrafe zu und schöpft den allgemein für Vergehen möglichen

Strafrahmen bei weitem nicht aus. Insbesondere aber weist das

Strafantragserfordernis darauf hin, dass es sich dabei um ein leichteres Delikt

handelt. Ganz offensichtlich bemisst sich auch hier die Schwere des Deliktes

nach den Umständen. Massgebend sind dabei zweifellos die mit der unbefugten

Aufnahme verfolgten Zwecke. Im vorliegenden Zivilverfahren wurde der

Berufungsbeklagte dazu nicht befragt. Ein Strafantrag wurde nicht gestellt und

ein Strafverfahren fand nicht statt. Die möglichen Motive des

Berufungsbeklagten können einzig aufgrund der Umstände erschlossen werden. Die

Berufungsklägerin selbst bezeichnet die unerlaubte Tonaufnahme als Ausdruck des

Misstrauens. Der Verlauf des Gesprächs vom 26. November 2014 lässt ein gewisses

Misstrauen des Berufungsbeklagten gegenüber seiner Arbeitgeberin nicht als

völlig unbegründet erscheinen. Insofern ist es die Berufungsklägerin, welche

dieses Misstrauen zu verantworten hat. Was den Verlauf des Gespräches

anbelangt, mutet es doch ziemlich seltsam an, dass der Berufungsbeklagte zwar

ein Dokument unterschreiben sollte, dieses aber nicht zum Überdenken vom Ort

des Gespräches weg nach Hause nehmen durfte. Mit dem Einstecken des Dokumentes

gegen den Willen des Geschäftsführers der Berufungsklägerin hat der

Berufungsbeklagte nicht zur Beruhigung der Situation beigetragen. Aufgrund der

Aussagen des Zeugen D.___ ist jedoch davon auszugehen, dass die Impulsivität

von E.___ her kam, dass dieser es war, welcher das Gerangel auslöste, weil er

dem Berufungsbeklagten das Dokument wieder wegnehmen wollte. Er hat den

Berufungsbeklagten unter Druck gesetzt und ihm klar gedroht (AS 147, Protokoll

Zeilen 54 ff. und AS 150 Zeilen 186 ff.). Nach den eigenen Angaben von E.___

lag der Berufungsbeklagte danach am Boden (AS 140, Protokoll Zeile 118). Vor

diesem Hintergrund spricht doch einiges dafür, dass der Berufungsbeklagte

bereits vor dem Gespräch befürchtete, dass sich der Geschäftsführer der

Berufungsklägerin ereifern und das Gespräch in irgendeiner Art ausarten könnte.

Dass er sich hier durch eine Tonaufnahme etwas absichern wollte, ist zwar nicht

korrekt, aber doch auch in gewisser Weise verständlich, vor allem wenn man

weiter davon ausgeht, dass sich der Berufungsbeklagte der strafrechtlichen

Relevanz seines Verhaltens wohl nicht bewusst gewesen ist. Ansonsten hätte er

wohl kaum von sich aus dem Polizisten I.___ von seiner Tonaufnahme berichtet.

Auf dessen Geheiss hin hat er diese sofort wieder gelöscht. Jedenfalls ist eine

andere Motivationslage des Berufungsbeklagten, als sich absichern zu wollen,

nicht ersichtlich, genauso wie auch keine anderen erschwerenden Umstände

erstellt sind, die auf eine schwere Verletzung der Treuepflicht durch den

Arbeitnehmer hinweisen. Insbesondere lag hier der Fall anders als bei dem von

der Vorinstanz zitierten Entscheid des Arbeitsgerichtes Ludwigshafen. Dort kam

zur unerlaubten Aufnahme hinzu, dass die Arbeitnehmerin das Personalgespräch

dem Eigentümer des Unternehmens übermittelte und dabei «drohte», den

Gesprächsinhalt unter Nennung des Unternehmens der Öffentlichkeit bekannt zu

geben (Urteil 5 Sa 687/11 vom 30. April 2012). Zudem scheint auch für die

Berufungsklägerin die unerlaubte Tonaufnahme nicht so schwerwiegend gewesen zu

sein, ansonsten sie sich gegenüber ihrem Treuhänder so geäussert und diesen

wohl auch so instruiert hätte, dass dieser im Mail vom 4. Februar 2015 an die

Arbeitslosenkasse diese Verfehlung thematisiert hätte (Klagebeilage 8). Nach

den konkreten Umständen des vorliegenden Falles kann die unerlaubte Tonaufnahme

zusammenfassend nicht als derart schwerwiegende Pflichtverletzung gewertet

werden, dass sie unter Ausschluss der ordentlichen Kündigungsfrist eine

fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag, zumal die ordentliche

Kündigungsfrist vorliegend nur gerade zwei Monate betrug (Art. 57.1 des

Gesamtarbeitsvertrages 2005-2014 des Schweizerischen Elektro- und

Telekommunikations- Installationsgewerbes, nachfolgend GAV, Klagebeilage 15).

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 7.

Juni 2017 (ZKBER.2016.71)