ZKBER.2016.77

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

24. Oktober 2016Deutsch9 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die

Parteien hatten im Jahre 2013 vor Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzverfahren

geführt. Mit Urteil vom 8. Januar 2014 wurden die beiden der Ehe entsprossenen

Kinder C.___ ([...] 2009) und D.___ ([...] 2012) unter die elterliche Obhut der

Mutter gestellt. Der Vater wurde verpflichtet, an den Unterhalt seiner beiden

Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 570.00 zuzüglich

Kinderzulagen zu bezahlen. Mangels weiterer Leistungsfähigkeit wurde kein

persönlicher Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau festgesetzt.

2. Am 3. März 2016 reichte die Ehefrau das Ehescheidungsbegehren ein. Mit

Verfügung vom 10. März 2016 wurden die Parteien zur Anhörung, ev. zum Erlass

vorsorglicher Massnahmen und ev. zur präsidiellen Hauptverhandlung auf 13.

April 2016 vorgeladen. Wegen Verschiebungsbegehren der Parteivertreter konnte

die Verhandlung erst am 19. August 2016 stattfinden. Da kein Vergleich zu

Stande kam, beantragte die Ehefrau den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Der

Ehemann beantragte die Abweisung der Begehren. Der Amtsgerichtspräsident

erliess daraufhin folgende Verfügung:

1. Der Ehemann hat an den Unterhalt seiner Kinder C.___,

geb. [...] 2009, und D.___, geb. [...] 2012, für die Dauer des Verfahrens einen

monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 680.00 zu bezahlen.

Die Kinderzulagen von je CHF 230.00 sind in diesem Betrag nicht enthalten

und sind zusätzlich geschuldet.

2. Der Ehemann hat an den Unterhalt der Ehefrau für die

Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von

CHF 700.00 zu bezahlen.

3. Der Ehefrau wird rückwirkend ab Prozessbeginn die

unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person

von Rechtsanwältin Nicole Allemann bewilligt.

4. Dem Ehemann wird rückwirkend ab Prozessbeginn die

unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person

von Rechtsanwalt Matthias Wasem bewilligt.

5. Der Ehefrau wir zur Einreichung der schriftlich

begründeten Klage Frist gesetzt bis 30. September 2016. Den Parteien bleibt es

unbenommen, innerhalb dieser Frist eine umfassende Ehescheidungskonvention einzureichen.

3. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung. Er stellt den

Antrag, die Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 19. August 2016 seien aufzuheben

und auf das mündlich gestellte Gesuch vom 19. August 2016 der Ehefrau um Erlass

vorsorglicher Massnahmen sei nicht einzutreten. Eventualiter sei Ziffer 2 der

Verfügung aufzuheben und das Rechtsbegehren betreffend Ehegattenunterhalt sei

vollumfänglich abzuweisen. Die Ehefrau stellt den Antrag, die Berufung sei

abzuweisen, ev. sei ihr Frist zur nachträglichen schriftlichen Begründung des

Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen anzusetzen.

4. Über die Berufung kann ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund

der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der Parteien und die

Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Der

Berufungskläger macht geltend, der Vorderrichter hätte auf das von der

Berufungsbeklagten mündlich gestellte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen

nicht eintreten dürfen. Das Gesetz verlange mit Art. 252 ZPO grundsätzlich eine

Rechtsschrift im eigentlichen Sinn. Die Möglichkeit das Gesuch mündlich beim

Gericht zu Protokoll zu geben sei nur in Ausnahmefällen, nämlich einfachen oder

dringenden Fällen gegeben. Im vorliegenden Fall sei keine der Voraussetzungen

erfüllt. Zudem sei das Gesuch direkt anlässlich der Anhörung und nicht etwa wie

von Art. 252 Abs. 2 ZPO normiert, dem Gericht zu Protokoll gegeben und ihm im

Vorfeld des Entscheides zugestellt worden. Die Zulassung eines mündlichen Gesuchs

habe zur Folge, dass keine Waffengleichheit gegeben sei und letztendlich eine

Verletzung von Art. 6 EMRK sowie Art. 29 BV resultiere.

1.2

Nach Art. 276 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR

272) trifft das Gericht in einem Scheidungsverfahren die nötigen vorsorglichen

Massnahmen. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen kann schriftlich aber

auch mündlich gestellt werden (Art. 252 ZPO). Der Gegenpartei ist Gelegenheit

zu einer schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme zu geben (Art. 253 ZPO). Mit

Verfügung vom 10. März 2016 hat der Amtsgerichtspräsident die Parteien zur Anhörung,

ev. zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und ev. zur präsidiellen Hauptverhandlung

vorgeladen. Da an der Verhandlung vom 19. August 2016 keine Einigung zustande

gekommen ist, hat die Ehefrau den Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragt mit

der Begründung, die Verhältnisse auf Seiten des Ehemannes hätten sich seit dem

Eheschutzurteil verändert (Einkommen, Bedarf). Dem Ehemann ist daraufhin

Gelegenheit gegeben worden, sich zu den Anträgen der Ehefrau zu äussern. Auch

wenn er den Antrag gestellt hat, die Anträge seien abzuweisen, da sie formell

nicht korrekt eingereicht worden seien, hat er sich doch auch materiell mit dem

Gesuch befasst und geltend gemacht und auch begründet, seine finanziellen

Verhältnisse hätten sich nicht erheblich verändert, so dass die Festsetzung

eines Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau nicht gerechtfertigt sei. Im Übrigen

hat er weder einen Unterbruch bzw. eine Verschiebung der Verhandlung noch eine

Fristansetzung für die Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme bzw. weiterer

Urkunden verlangt. Das rechtliche Gehör des Berufungsklägers ist jedenfalls

gewahrt worden und die diesbezügliche Rüge ist unbegründet.

2.1

Der Vorderrichter hat erwogen, der Ehemann lebe

unbestrittenermassen mit einer neuen Partnerin zusammen. Folglich sei sein

Grundbetrag mit CHF 850.00 zu veranschlagen (1/2 Grundbetrag für ein Ehepaar

von CHF 1‘700.00).

2.2

Der Berufungskläger macht geltend, er lebe mit seiner Freundin seit

rund einem Jahr zusammen. Von einem gefestigten, eheähnlichen Konkubinat könne

demnach keine Rede sein, insbesondere da auch keine gemeinsamen Kinder aus

dieser Liebesbeziehung hervorgegangen seien. Aufgrund der noch nicht lange

bestehenden, kostensenkenden Wohngemeinschaft rechtfertige sich, wenn überhaupt,

ein Abzug von CHF 100.00 vom Grundbetrag einer alleinstehenden Person, konkret

ein Grundbetrag von CHF 1‘100.00. Der Mietvertrag laufe auf seinen Namen und

seine Freundin steuere nur ab und zu etwas an die Mietkosten bei. Dann sei ein

Zimmer der Wohnung als Kinderzimmer eingerichtet für die Ausübung des

Kontaktrechts mit den Kindern. Der Parkplatz von CHF 120.00 sei ihm anzurechnen,

da er diesen für sein Fahrzeug gemietet habe und die Freundin gar kein Auto

besitze.

2.3

Gemäss den Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung

und Konkurs des Kantons Solothurn vom 13. Oktober 2014 sowie gemäss den entsprechenden

Richtlinien des Kantons Bern vom 1. April 2010 ist in einer kinderlosen

kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft in der Regel der Grundbetrag für Ehegatten

auf die Hälfte herabzusetzen (vergl. hiezu auch BGE 130 III 765 ff.).

Anlässlich der Parteibefragung vor dem Amtsgerichtspräsidenten hat der Berufungskläger

ausgeführt, dass er meistens den gesamten Mietzins bezahle. Seine Freundin schaue

für das Essen, d.h. sie kaufe das Essen ein. Der Berufungskläger hat mithin das

Vorliegen einer kostensenkenden Wohngemeinschaft bestätigt. Die Halbierung des

Ehegatten-Grundbetrages auf CHF 850.00 sowie die Anrechnung des halben

Mietzinses ist daher nicht zu beanstanden. Bei knappen finanziellen

Verhältnissen ist für die Kinder (sowohl bei den Wohnkosten als auch für die zusätzlich

geltend gemachten Kosten für die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts) nicht

zusätzlich ein Betrag zu berücksichtigen, würde doch dies klarerweise zu Lasten

der obhutsberechtigten Mutter gehen, deren Existenzminimum ohnehin nicht

gedeckt wird.

3.1

Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe zu Recht

anerkannt, dass dem Auto Kompetenzcharakter zukomme. Die vorgenommene Kürzung

der Wegkosten von CHF 576.00 (21,66 Tage à 38 km à CHF 0.70) auf CHF 344.00 sei

aber nicht nachvollziehbar und willkürlich.

3.2

Der Vorderrichter hat dem Auto des Berufungsklägers

Kompetenzcharakter zuerkannt, was, wie die Berufungsbeklagte zu Recht bemerkt,

sehr grosszügig ist. Der Vorderrichter hat den Kompetenzcharakter nicht etwa

wegen Nacht- oder Schichtarbeit gewährt, sondern lediglich, weil der

Berufungskläger mit dem privaten Fahrzeug für seinen Arbeitsweg ungefähr eine

halbe Stunde Reisezeit gegenüber der Zurücklegung des Arbeitsweges mit den

öffentlichen Verkehrsmitteln einsparen könne. Dann hat der Vorderrichter

erwogen, es erscheine angemessen, dem Ehemann für die Fahrtkosten zum

Arbeitsweg die abgestufte Jahreskilometerentschädigung (bis 7‘000 km CHF 0.70,

ab 7‘000.00 km CHF 0.55 – abzüglich eines Anteils für die Amortisation in der

Höhe von 32 %) anzurechnen.

3.3

Die Rüge des Berufungsklägers ist unbegründet. Er setzt sich mit

der Argumentation des Vorderrichters nicht auseinander, was im

Berufungsverfahren ungenügend ist. Die Berufung muss begründet sein (Art. 311

ZPO). Sie muss sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzen. Rein

appellatorische Kritik ist nicht zu hören.

4.1

Der Berufungskläger will für die laufenden Steuern einen Betrag von

CHF 550.00 berücksichtigt wissen. Der Bezahlung von Steuern könne er sich nicht

entziehen. Würden ihm die Steuern nicht angerechnet, müsste er zur Deckung des

dadurch entstehenden Defizits Sozialhilfe in Anspruch nehmen.

Dispositiv

4.2 Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass laufende oder

aufgelaufene Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum nicht zu

berücksichtigen sind. Das gilt insbesondere in Mankofällen (BGE 140 III 337).

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Vorderrichter für die

Schuldentilgung einen Betrag von CHF 348.00 berücksichtigt hat, obwohl die

monatlichen Raten lediglich CHF 336.70 betragen und das Darlehen im Januar 2017

vollständig zurückbezahlt sein wird. In der Berücksichtigung der Darlehensraten

von CHF 348.00 pro Monat ist eine unzulässige Gläubigerbevorzugung, zumindest

für die Zeit ab Februar 2017, zu erblicken. Die Ehefrau hat jedoch gegen die

Verfügung kein Rechtsmittel eingereicht, so dass keine Korrektur vorzunehmen

ist.

5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist

und abgewiesen werden muss. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die

Kosten dem Berufungskläger aufzuerlegen. Er hat die Berufungsbeklagte zu entschädigen.

Beide Parteien beantragen auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche

Rechtspflege. Das Rechtsmittel des Berufungsklägers war jedoch aussichtslos, so

dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann. Das Gesuch

der Ehefrau ist dagegen gutzuheissen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind

auf CHF 1‘000.00 festzusetzen. Die Parteientschädigung ist entsprechend

der Kostennote von Rechtsanwältin Nicole Allemann auf CHF 1‘816.15 (inkl.

Auslagen und MWSt.) festzusetzen.

Demnach wird erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen.

Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren

wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von B.___ wird gutgeheissen.

A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 1‘000.00

zu bezahlen.

A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin

Rechtsanwältin Nicole Allemann, eine Parteientschädigung von CHF 1‘816.15 zu bezahlen.

Für diesen Betrag besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des

Staates.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren

sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt übersteigt CHF 30‘000.00.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller