vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 10. November 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph

Schönberg

Berufungsklägerin und

Beschwerdeführerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin

Cornelia Dippon

Berufungsbeklagter

2. Amtsgerichtspräsident

von Thal-Gäu, Wengimattstrasse 2, 4710 Balsthal

Beschwerdegegner

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung / unentgeltliche Rechtspflege

zieht die Zivilkammer

des Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Zwischen den Parteien ist vor

Richteramt Thal-Gäu ein Ehescheidungsprozess hängig. Das ursprünglich von der

Ehefrau mit Eheschutzgesuch vom 30. Januar 2014 eingeleitete Verfahren war vom Amtsgerichtspräsidenten

mit Verfügung vom 13. März 2014 gestützt auf den übereinstimmend mitgeteilten

Willen zur Scheidung in das Ehescheidungsverfahren umgewandelt worden.

Gleichzeitig wurde der Ehemann verpflichtet, für die beiden der Ehefrau zugeteilten

Kinder (geb. 1999 und 2002) monatliche Unterhaltsbeiträge von je CHF 1‘350.00

und für die Ehefrau selber CHF 2‘500.00 zu bezahlen. Für das dem Ehemann

zugeteilte Kind (geb. 1998) hatte die Ehefrau und Mutter mangels

wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit keine Alimente zu leisten.

In Abänderung der Verfügung vom 13.

März 2014 teilte der Amtsgerichtspräsident mit Verfügung vom 25. August 2014

auch das ursprünglich der Obhut des Ehemannes zugewiesene Kind der Ehefrau zu.

Die vom Ehemann für die drei Kinder zu bezahlenden Alimente setzte er neu auf

je CHF 1‘200.00 fest. Den Ehegattenunterhaltsbeitrag erhöhte er mit Wirkung ab

1. Juli 2014 auf CHF 2‘880.00 pro Monat. Die von der Ehefrau dagegen erhobene

Berufung mit dem Antrag, den Unterhaltsbeitrag auf CHF 3‘320.00 zu erhöhen,

wies das Obergericht mit Urteil vom 15. Oktober 2014 ab.

2. Mit Eingabe vom 21. Juni 2016

ersuchte der Ehemann den Amtsgerichtspräsidenten, ihn in Abänderung der

Verfügung vom 25. August 2014 ab sofort zu verpflichten, Unterhaltsbeiträge von

monatlich nur noch höchstens CHF 1‘700.00 zu bezahlen, längstens bis 30.

September 2018. Die Ehefrau beantragte am 26. Juli 2016, auf das Gesuch nicht

einzutreten, eventuell sei es abzuweisen. Gleichzeitig stellte sie den Antrag,

es sei ihr mit sofortiger Wirkung die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu

gewähren. Der Amtsgerichtspräsident verfügte am 31. August 2016, der vom

Ehemann der Ehefrau zu bezahlende Unterhaltsbeitrag werde mit Wirkung ab 1.

November 2016 auf CHF 2‘250.00 festgesetzt (Ziffer 1 der Verfügung). Das Gesuch

der Ehefrau um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies er ab (Ziffer

3).

3.1 Frist- und formgerecht erhob die

Ehefrau Berufung gegen die Verfügung vom 31. August 2016. Sie beantragt, Ziffer

1 aufzuheben und das Begehren des Ehemannes um Herabsetzung des

Unterhaltsbeitrages abzuweisen. Der Ehemann schliesst auf Abweisung der

Berufung. Die Ehefrau reichte am 13. Oktober 2016 unaufgefordert Bemerkungen

zur Berufungsantwort des Ehemannes ein, worauf die Ehefrau ebenfalls unaufgefordert

am 21. Oktober 2016 eine Duplik einreichte.

3.2 Gegen die Abweisung des Gesuchs um

unentgeltliche Rechtspflege erhob die Ehefrau zudem frist- und formgerecht

Beschwerde. Sie beantragt, Ziffer 3 der Verfügung vom 31. August 2016

aufzuheben und ihr mit Wirkung ab Gesuchseinreichung, das heisst ab 26. Juli

2016 die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der

Amtsgerichtspräsident beantragt unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen

Verfügung die Abweisung der Beschwerde.

4. Die Berufung und die Beschwerde der

Ehefrau sind im gleichen Entscheid zu behandeln. Auch über die Berufung kann gestützt

auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Im Scheidungsverfahren trifft das

Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Die Bestimmungen über die

Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sind sinngemäss anwendbar.

Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, dauern weiter. Für die

Aufhebung oder die Abänderung ist das Scheidungsgericht zuständig (Art. 276

ZPO).

Gemäss der für den Schutz der

ehelichen Gemeinschaft geltenden Bestimmung von Art. 179 Abs. 1 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten

die Eheschutzmassnahmen an, wenn sich die Verhältnisse verändert haben.

Erforderlich ist, dass nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine

wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist oder sich die tatsächlichen

Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, nachträglich als

unrichtig erwiesen haben. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des

Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen,

wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin

rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (Urteil des

Bundesgerichts 5A_618/2009 vom 14. Dezember 2009, E. 2).

1.2

Bei der bisherigen

Unterhaltsregelung rechneten sowohl der Amtsgerichtspräsident als auch das

Obergericht in seinem Entscheid vom 15. Oktober 2014 der Ehefrau ein hypothetisches

monatliches Einkommen von CHF 800.00 an. Im Rahmen der vorliegend angefochtenen

Verfügung geht der Vorderrichter nun neu von einem der Ehefrau zumutbaren und

möglichen Erwerbseinkommen von CHF 2‘300.00 pro Monat aus, und zwar mit Wirkung

ab 1. November 2016. Er bejahte die Voraussetzungen für eine Abänderung mit der

Begründung, seit dem damaligen Entscheid seien nun beinahe zwei Jahre

vergangen, wobei die Ehefrau noch immer ohne Arbeitsstelle sei. Die Situation habe

sich dadurch erheblich verändert, sei man doch weder davon ausgegangen, dass

das Scheidungsverfahren so lange hängig sei noch dass die Ehefrau immer noch

arbeitslos sei. In der Verfügung vom 25. August 2014 sei festgehalten worden,

dass keine Anrechnung eines Einkommens von mehr als CHF 800.00 gerechtfertigt

sei, da das Verfahren weit fortgeschritten sei und es keine Hinweise gebe, dass

es über Gebühr andauern werde. Das sei zum heutigen Zeitpunkt nach rund

zweieinhalb Jahren Verfahrensdauer und noch immer ausstehender, mittlerweile rogatorischer

Zeugenbefragung wie auch ausstehender Hauptverhandlung anders. Der Ehefrau sei

mithin ein höheres Einkommen anzurechnen. Sie bemühe sich denn auch seit

Oktober 2015 um eine Teilzeitanstellung. Die entsprechenden Bemühungen liessen

jedoch nicht unbedingt auf einen grossen Einsatzwillen schliessen. Das jüngste

Kind der Parteien sei nun 14-jährig und die Ehefrau wisse seit März 2014, dass

sie eine Arbeitsstelle anzutreten habe, ansonsten sie die seinerzeitige

Anrechnung der Arbeitslosentaggelder in der Höhe von CHF 800.00 angefochten

hätte. Unter Berücksichtigung einer kurzen Übergangsfrist sei ihr deshalb ein

50%-Pensum anzurechnen.

Die Ehefrau bestreitet mit ihrer

Berufung, dass sich die Umstände, die ursprünglich zu einem hypothetischen Einkommen

von CHF 800.00 führten, geändert haben. Es gelinge ihr im Gegenteil nach über

zwei Jahren immer noch nicht, eine Teilzeitstelle zu finden. Aus den

ursprünglichen Entscheiden gehe nicht hervor, dass das hypothetische Einkommen

von CHF 800.00 nur als Übergangseinkommen hätte verstanden werden können.

Andernfalls hätte das Gericht das Übergangseinkommen befristen und nach

abgelaufener Frist ein höheres hypothetisches Einkommen vorsehen müssen. Auch

die Gesundheit und Ausbildung der Berufungsklägerin hätten sich nicht

verändert.

1.3

Der Amtsgerichtspräsident hatte

beim Erlass der seinerzeitigen Verfügung vom 25. August 2014 im Zusammenhang

mit der Bemessung des Unterhaltsbeitrages Folgendes erwogen:

«3.2 Weiter wurde der

Ehefrau ein Einkommen (Entschädigung der Arbeitslosenkasse) in Höhe von CHF

800.00

angerechnet. Die Ehefrau hat sich im Anschluss an die Verhandlung vom

13.

März 2014 bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zum

Bezug von Arbeitslosentaggeldern im Umfang von 50% angemeldet. Das Amt für

Wirtschaft und Arbeit hat jedoch den Antrag mit Verfügung vom 15. Mai 2014

abgelehnt. Zur Begründung wird weiter ausgeführt, die Ehefrau habe laut RAV

beim Erstgespräch mitgeteilt, aufgrund ihrer Familiensituation könne sie sich

nicht vorstellen, eine Tätigkeit auszuüben. Sie habe weiter in einer

schriftlichen Stellungnahme festgehalten, dass bei den beiden jüngeren Kinder

ADHS diagnostiziert worden sei, wodurch der Betreuungsaufwand entsprechend

grösser sei. Es sei notwendig, die Kinder bei den täglichen Hausaufgaben und

beim Lernen intensiv zu begleiten. Bei der Tochter werde weiter eine medikamentöse

Behandlung notwendig werden, was voraussetze, dass sie, die Mutter, zu Hause

sei. Unter diesen Umständen könne sich die Mutter wirklich nicht vorstellen,

eine Anstellung ausser Haus anzunehmen, auch nicht im 50%-Pensum. Denn wenn die

Kinder schulfrei oder Ferien hätten, wären sie ohne Beaufsichtigung. Die

Ehefrau bestätigt damit ihre Haltung, nicht arbeiten gehen zu wollen, auch gegenüber

dem Amt für Wirtschaft und Arbeit. Das Amt kommt schliesslich zum Schluss, dass

die Ehefrau nicht vermittlungsfähig ist, da sie keine Tätigkeit annehmen will

resp. kann.

Fraglich ist, ob der

Betrag von CHF 800.00 der Ehefrau weiterhin als hypothetisches Einkommen anrechenbar

ist.

3.3

Die Ehefrau macht

diesbezüglich geltend, die beiden jüngeren Kinder C.___ und D.___ bedürften aufgrund

ihrer Krankheitsbilder einer intensiven Betreuung durch die Mutter, sodass gar

keine Vermittlungsfähigkeit gegeben sei. Zwischenzeitlich habe denn auch die

Arbeitslosenkasse eine entsprechende Verfügung erlassen und die

Nichtvermittlungsfähigkeit festgestellt, sodass der Verdienst von CHF 800.00

nicht mehr angerechnet werden könne. Komme hinzu, dass sie bis zum Zeitpunkt

der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes am 01.12.2012 keinerlei externer

Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und einer solchen während der gesamten

Ehedauer auch nie nachgegangen sei. Sie sei zudem am [...].2013 45 Jahre

alt geworden. Die Ehe sei am [...]1996 geschlossen worden. Die

bundesgerichtliche Praxis sei in solchen Fällen nach wie vor absolut

konsequent: Einer Ehefrau, die während der Ehe ausschliesslich für die Kinderbetreuung

da gewesen sei, die Ehe zudem länger als 10 Jahre gedauert habe und die Ehefrau

im Zeitpunkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes 45 Jahre alt geworden

sei, sei eine externe Erwerbstätigkeit nicht mehr zumutbar.

3.4

Der Ehemann

seinerseits macht geltend, die Kindsmutter stelle immer wieder die

gesundheitliche Situation der jüngeren zwei Kinder in den Vordergrund. Den

Briefen der Arbeitslosenkasse sei zu entnehmen, dass die Ehefrau nicht

vermittlungsfähig sei, weil sie aufgrund ihrer Situation nicht arbeiten möchte.

Die Entschädigung der Arbeitslosenkasse von CHF 800.00 sei ihr daher hypothetisch

anzurechnen.

3.5

Unbestritten erhält

die Ehefrau von der Arbeitslosenkasse keine Entschädigung. Im Lichte obiger

Ausführungen liegt dies nun aber im Verhalten der Ehefrau begründet, welche

sich nicht in den Arbeitsprozess einbinden will und mit ihrem Verhalten den

Ablehnungsentscheid verursacht hat. Eine Person, die nicht arbeiten will, kann

man auch nicht vermitteln. Wenn sich die Ehefrau schon bereit erklärt, sich zum

Bezug von Arbeitslosentaggeldern anzumelden, dann braucht es von ihrer Seite

auch die Bereitschaft, sich vermitteln zu lassen, ansonsten der Antrag

jeglichen Sinnes entbehrt. Die Ehefrau ist demnach auf ihrer ursprünglichen

Bereitschaft zur Arbeitssuche zu behaften, insbesondere sich die

Betreuungsbedürftigkeit der jüngeren beiden Kinder seit dem Entscheid vom 13.

März 2014 nicht wesentlich verändert hat. Bereits bei jenem Entscheid lagen die

verschiedenen Berichte betreffend die beiden jüngeren Kinder vor (Urk. 1-4 der

Ehefrau). In Kenntnis dieser Unterlagen wurde der Ehefrau auf der Einkommensseite

dennoch ein Betrag von CHF 800.00 aufgerechnet, womit die Ehefrau

offensichtlich einverstanden war, hat sie den Entscheid doch nicht angefochten.

Ausgehend davon hat sie sich den Betrag von CHF 800.00 weiterhin als

(hypothetisches) Einkommen anrechnen zu lassen.

3.6

Der Ehemann will

seitens der Ehefrau gar ein hypothetisches Einkommen von einem 50%-Pensum,

ausmachend CHF 2‘500.00 nebst 13. Monatslohn, berücksichtigt wissen. Die

Anrechnung eines Einkommens von mehr als CHF 800.00 rechtfertigt sich jedoch

für die Dauer des vorliegenden Scheidungsverfahrens nicht. Das Verfahren ist

weit fortgeschritten und es gibt keine Hinweise, dass es über Gebühr andauern

wird. Ob und in welcher Höhe der Ehefrau mittel- bis langfristig ein Erwerbseinkommen

angerechnet wird, ist demnach nicht schon im heutigen Zeitpunkt vorwegzunehmen,

sondern mit dem Scheidungsurteil festzulegen. Bereits heute kann dazu aber

Folgendes festgehalten werden: Entgegen der Ansicht der Ehefrau geht das

Bundesgericht nicht von einer starren Regelung aus, wonach einer Ehefrau,

welche während einer langdauernden Ehe ausschliesslich die Kinderbetreuung

wahrgenommen hat, die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht mehr zumutbar

ist, sofern sie im Zeitpunkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes 45 Jahre

alt ist. Die Annahme der Unzumutbarkeit kann durch andere Elemente widerlegt

werden, welche zu Gunsten der Wiederaufnahme oder Erhöhung der Erwerbstätigkeit

sprechen. Es besteht sogar eine Tendenz, die Altersgrenze auf 50 Jahre zu

erhöhen (zum Ganzen: BGE 137 III 475 E. 4.2.2.2, zit. in Pra 3/2012 Nr. 28, mit

weiteren Hinweisen). Nach dem Gesagten ist also nicht von vornherein

ausgeschlossen, dass die Ehefrau nach der Ehescheidung einer Erwerbstätigkeit

wird nachgehen müssen. Für das vorliegende Verfahren bleibt es jedoch bei der

Anrechnung eines Einkommens von CHF 800.00.»

Die von der Ehefrau gegen diese

Verfügung erhobene Berufung hatte das Obergericht wie erwähnt mit Urteil vom

15.

Oktober 2014 abgewiesen.

1.4

Der Amtsgerichtspräsident hatte

das Begehren des Ehemannes um Anrechnung eines höheren Einkommens als bloss CHF

800.00

damals verworfen, weil das Scheidungsverfahren weit fortgeschritten sei

und es keine Hinweise gebe, dass es über Gebühr andauern werde. Ob und in

welcher Höhe der Ehefrau mittel- bis langfristig ein Erwerbseinkommen

angerechnet werde, sei demnach nicht vorwegzunehmen. Diese Annahme in der

Verfügung vom 25. August 2014 erweist sich aus heutiger Sicht als unzutreffend.

Seit dem Erlass der Verfügung vom 25. August 2014 sind bereits mehr als zwei

Jahre vergangen. Entgegen der damaligen Annahme muss heute festgestellt werden,

dass das Scheidungsverfahren über Gebühr andauert. Die bisherige Verfahrensdauer

liegt weit über dem Durchschnitt. Die Voraussetzungen für eine Abänderung der

früheren Unterhaltsregelung sind damit zu bejahen. Dass der Amtsgerichtspräsident

das Einkommen von CHF 800.00 im Rahmen der Verfügung von 25. August 2014 nicht

befristet hatte, ändert daran nichts. Da er davon ausging, die Verfahrensdauer

werde sich im üblichen Rahmen bewegen, hatte er keinen Anlass dazu. Die Rüge

der Berufungsklägerin, die Abänderungsvoraussetzungen seien nicht erfüllt, ist

unbegründet.

2.1

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist ein nicht erwerbstätiger Ehegatte grundsätzlich bereits ab

der erfolgten Trennung und nicht erst bei der Scheidung zur Aufnahme einer

Arbeit verpflichtet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn mit der Wiederherstellung

des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist, weshalb nicht

auf den Fortbestand der Ehe vertraut werden darf und das Ziel der wirtschaftlichen

Selbständigkeit an Bedeutung gewinnt. Die Grund-sätze von Art. 125 ZGB sind in

solchen Fällen analog anzuwenden. In Bezug auf die Zumutbarkeit gilt der Grundsatz,

dass dem bislang nicht erwerbstätigen Ehegatten die Aufnahme einer

Erwerbsarbeit bis zum vollendeten 45. Altersjahr zumutbar ist, wobei es sich

dabei nicht um eine starre Regel, sondern um eine Richtlinie handelt und eine

Tendenz besteht, die Alterslimite auf 50 Jahre anzuheben. Wie schnell und wie

kategorisch sich der Ehegatte in den Arbeitsprozess eingliedern muss, hängt

stark von den finanziellen Verhältnissen ab. So kann bei ausserordentlich

günstigen Verhältnissen und langjähriger klassischer Rollenteilung eine

Erwerbsarbeit unabhängig von der tatsächlichen Möglichkeit unzumutbar sein.

Sodann ist von entscheidender Bedeutung, ob es sich um den beruflichen

(Wieder-)Einstieg nach jahrelangem Erwerbsunterbruch oder bloss um die Ausdehnung

einer bereits bestehenden Erwerbstätigkeit handelt. So kann die Ausdehnung der

Erwerbsarbeit allenfalls auch einer älteren Person zumutbar sein. Massgebend

sind stets die konkreten Verhältnisse des Einzelfalles (Urteil des Bundesgerichts

5A_21/2012 vom 3. Mai 2012, E. 3.3).

2.2

Der Amtsgerichtspräsident führt in

seiner Begründung zur Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit der Ehefrau aus,

diese sei im Zeitpunkt der Trennung am 1. Dezember 2013 gerade 45 Jahre alt

geworden. Sodann sei nicht von der Hand zu weisen, dass ihr bereits mit

Entscheid vom 13. März 2014 ein Einkommen von CHF 800.00 für den Bezug von

Arbeitslosengeldern im Umfang von 50 % angerechnet worden sei, was vorerst

unangefochten geblieben sei und das Obergericht später in seinem Urteil vom 15.

Oktober 2014 bestätigte, da die Ehefrau freiwillig auf die Erzielung eines

Einkommens verzichtet habe. In Anbetracht des Alters der Kinder sowie dem

Umstand, dass bei der Ehefrau auch in gesundheitlicher Hinsicht nichts gegen

eine Aufnahme der Erwerbstätigkeit spreche, sei ihr ein 50 % Pensum zumutbar.

Mit ihrer Berufung entgegnet sie, die angebliche Tendenz, die Altersgrenze für

die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf 50 Jahre anzuheben,

sei herbeigeschrieben. Eine Person, die über Jahre nicht mehr einer

ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, habe auf dem Arbeitsmarkt

spätestens nach Erreichen des 45. Altersjahres keine Chance mehr. Hinzu komme,

dass die Ehefrau noch nicht von Erziehungspflichten befreit sei, werde ihr

jüngstes Kind doch erst 14-jährig. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich,

die dafür sprächen, die Altersgrenze von 45 Jahren im vorliegenden Falle für

die Ehefrau heraufzusetzen. Das Alter der Kinder und die Gesundheit der Ehefrau

genügten dafür nicht.

2.3

Im Rahmen der Verfügung vom 13.

März 2014 hatte der Amtsgerichtspräsident der Ehefrau unangefochten ein

Erwerbseinkommen von CHF 800.00 angerechnet. Aus dem Umstand, dass sie in der

Folge dieses Erwerbseinkommen nicht erzielte, kann sie nichts zu ihren Gunsten

ableiten. Immerhin hatte sie sich bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet.

Sie brachte damit grundsätzlich zum Ausdruck, dass ihr eine Erwerbstätigkeit

zumutbar ist, können doch Arbeitslosengelder nur dann ausbezahlt werden, wenn

auch die Bereitschaft zu einer Erwerbstätigkeit besteht. Dass die Anspruchsberechtigung

auf Arbeitslosengelder verneint wurde, ist darauf zurückzuführen, dass sie der

Arbeitslosenkasse beim Erstgespräch mitteilte, sie möchte aufgrund ihrer

Familiensituation eigentlich gar nicht arbeiten (vgl. Verfügung des Amtes für

Wirtschaft und Arbeit vom 15. Mai 2014). Im Urteil des Obergerichts vom 15.

Oktober 2014 wurde deshalb festgehalten, es sei ihr weiterhin ein monatliches

Einkommen von CHF 800.00 anzurechnen. Die Ehefrau weiss somit bereits seit

längerem, dass sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen muss. Sie ist gesund. Das

jüngste Kind ist in der Zwischenzeit 14-jährig, bedarf somit noch der

Betreuung, aber nicht mehr im gleichen Umfang wie früher. Eine Ausdehnung der

Erwerbstätigkeit ist daher zumutbar, zumal die Ehefrau das 45. Altersjahr bloss

wenige Tage vor der Trennung (1. Dezember 2013) vollendet hatte. Wie dargelegt,

handelt es sich bei der in der Rechtsprechung immer wieder erwähnten Altersgrenze

von 45 Jahren nicht um eine starre Regel, sondern um eine Richtlinie. Zudem

besteht die Tendenz, diese Altersgrenze auf 50 Jahre anzuheben. Der

Amtsgerichtspräsident mutet der Ehefrau deshalb zu Recht eine Erwerbstätigkeit

im Umfang von 50 % zu.

2.4

Die Berufungsklägerin macht

geltend, die zahlreichen Absageschreiben belegten die Unmöglichkeit der Aufnahme

einer Erwerbstätigkeit. Es gebe vieles gut oder besser qualifiziertes und vor

allem auch jüngeres Personal für kaufmännische Berufe. Es sei denn auch

gerichtsnotorisch, dass die Lehre als kaufmännischer Angestellter die häufigst

gewählte Lehre sei. Sie sei viel zu lange weg vom Job. Sie habe aufgrund ihres

Alters und ihres langen externen Arbeitsunterbruchs schlichtweg keine Chance.

Die Berufung muss nach Art. 311 Abs. 1

ZPO eine Begründung enthalten. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der

Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen

Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert

werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge

darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift

keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen

auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend,

aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder

oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf

die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die

Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum

Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in

einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder

bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die

Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz

ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass

sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem

vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was

seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert

werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die

vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel

nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu

setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter

Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE

138.

III 374 E. 4.3).

Die Ausführungen der Ehefrau in ihrer

Berufungsschrift zur Höhe des möglichen Erwerbseinkommens genügen diesen

Anforderungen nicht. Der Amtsgerichtspräsident führt in der Begründung zur

angefochtenen Verfügung aus, die Bemühungen der Ehefrau liessen nicht unbedingt

auf einen grossen Einsatzwillen schliessen, habe sie doch im Zeitraum von

Oktober 2015 bis Juli 2016 lediglich elf Bewerbungen in zehn Monaten verfasst.

Sie sei früher als kaufmännische Angestellte tätig gewesen und habe sich nun

ausschliesslich als Sachbearbeiterin beworben. Gestützt auf den Lohnrechner des

Bundes legte der Vorderrichter sodann dar, wieviel sie in diversen Branchen

verdienen könnte (Seite 4 des angefochtenen Urteils). Da sie zuletzt vor über

20.

Jahren arbeitstätig gewesen sei, könne indessen nicht davon ausgegangen

werden, dass sie auf Anhieb eines dieser Einkommen erzielen könne. Ein Einkommen

von CHF 2‘800.00 brutto beziehungsweise CHF 2‘300.00 netto pro Monat dürfe

indessen machbar sein. Mit diesen überaus detaillierten und nachvollziehbaren

Erwägungen setzt sich die Berufungsklägerin nicht auseinander. Ihr Hinweis auf

Absageschreiben, die Behauptung es gebe vieles gut oder besser qualifiziertes

und vor allem auch jüngeres Personal für kaufmännische Berufe und sie habe

aufgrund ihres Alters und des Arbeitsunterbruchs keine Chance, sind bloss

allgemeiner Natur und gehen an den konkreten Ausführungen im angefochtenen

Urteil vorbei. Die Berufungsklägerin setzt sich damit unzureichend mit der

Feststellung, sie könne nach einer kurzen Übergangsfrist CHF 2‘300.00

verdienen, auseinander. Die Anrechnung des Einkommens von CHF 2‘300.00 ist

nicht zu beanstanden.

3.1

Umstritten sind sodann einzelne

Teile der Bedarfsrechnung der Ehefrau. Im Zusammenhang mit der von ihr

bewohnten Liegenschaft erwog der Amtsgerichtspräsident, die von der Ehefrau

geltend gemachten Nebenkosten in der Höhe von CHF 1‘240.00 könnten in diesem

Umfang nicht berücksichtigt werden. Die geltend gemachten jährlichen

Nebenkosten 2015 beinhalteten fälschlicherweise nicht nur Rechnungen aus dem

Jahr 2015, sondern auch solche aus dem Jahr 2014 (Sanitär) und aus dem Jahr

2016.

(ggsnet, welche notabene über den Pauschalbetrag „Telecom“ abgegolten

würden, genauso wie die Kosten der Fernsehgenossenschaft). Weiter beinhalteten

die geltend gemachten Kosten insbesondere auch Rechnungen für

Renovationsarbeiten (z.B. Malerarbeiten Kinderzimmer) oder Ersatzanschaffungen (Ersatz

Waschmaschine, Wärmepumpentrockner, Kühlgerät), welche nicht alljährlich

anfielen und daher nicht zum ordentlichen Unterhalt gehörten, respektive die

entsprechenden Beträge auf mehrere Jahre aufgeteilt werden müssten. Auch

Gärtnerarbeiten in der Höhe von jährlich CHF 1‘690.35 seien nicht zu den

Nebenkosten dazuzuzählen. Monatliche Nebenkosten in der Höhe von CHF 1‘240.00

erschienen vorliegend allein angesichts der Grösse der Liegenschaft (435 m²)

als exorbitant hoch und nicht angebracht. Anzurechnen seien der Ehefrau

Nebenkosten in der Höhe von CHF 350.00 pro Monat, wie dies ihr auch in den

Verfügungen vom 13. März 2014 und vom 25. August 2014 angerechnet worden sei,

was sie auch im mit Urteil vom 15. Oktober 2014 abgeschlossenen

obergerichtlichen Verfahren nicht beanstandet habe.

Die Berufungsklägerin rügt, angesichts

des Alters der Liegenschaft sei der für Nebenkosten angerechnete Betrag von CHF

350.00

viel zu tief. Allein für das Jahr 2015 beliefen sich die Nebenkosten auf

CHF 5‘218.50 ohne Berücksichtigung des Gärtners, ggsnet, Kosten

Fernsehgenossenschaft, Malerarbeiten Kinderzimmer und ohne Berücksichtigung der

Ersatzanschaffungen. Dies allein ergebe monatliche Nebenkosten von CHF 435.00.

Weiter sei nicht ersichtlich, wieso die Malerarbeiten des Kinderzimmers sowie

die Ersatzanschaffungen nicht berücksichtigt würden. Diese Kosten seien im Jahr

2015.

effektiv angefallen und bezahlt worden. Mit den Malerarbeiten von CHF

831.90

und den Ersatzanschaffungen von CHF 4‘742.80 resultierten monatliche Nebenkosten

von gerundet CHF 900.00. Selbst wenn wider Erwarten Renovationsarbeiten sowie

Ersatzanschaffungen auf mehrere Jahre aufgeteilt werden müssten und man von

einer Lebensdauer von zehn Jahren ausgehe, ergebe dies immer noch monatliche

Nebenkosten von CHF 46.50 in Bezug auf Malerarbeiten und den getätigten Ersatzanschaffungen.

Zu beachten sei aber, dass bei einem alten Haus jährlich immer wieder in

verschiedenen Bereichen Renovationsarbeiten und Ersatzanschaffungen anfielen.

Der Betrag von CHF 46.50 müsse deshalb auf mindestens CHF 150.00 erhöht werden.

Wenn man für die jährlichen Nebenkosten von 1 % des Wertes der Liegenschaft ausgehe,

komme man ebenfalls zu einem höheren Ergebnis als die Vorinstanz. Im Zeitpunkt

der Verfügungen vom 13. März 2014 und 25. August 2014 seien die Nebenkosten für

das Jahr 2015 gar noch nicht bekannt gewesen. Die Verhältnisse hätten sich eben

geändert, weshalb nicht einfach auf die CHF 350.00 im Zeitpunkt dieser Verfügungen

abgestellt werden könne.

3.2

Das Abänderungsverfahren ist kein

Rechtsmittelverfahren. In Bezug auf die Unterhaltsbeiträge hat deshalb zwar

regelmässig eine partielle Neuberechnung der Existenzminima und der Einkommen

zu erfolgen. Auf Punkte, die keine dauerhafte Änderung erfahren haben, ist aber

nicht zurückzukommen (Jann Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2.

Aufl. 2014, Rz. 4.06 S. 178).

Der Amtsgerichtspräsident ging im

Rahmen der erstmaligen Bemessung der Unterhaltsbeiträge beim Erlass der

Verfügung vom 13. März 2014 von monatlichen Nebenkosten von CHF 350.00 aus. In

der Begründung zur Verfügung vom 25. August 2014 hielt er fest (S. 4), auf der

Bedarfsseite seien dieselben Beträge zu übernehmen wie im Entscheid vom 13.

März 2014. Dass im Jahr 2015 nicht gleich hohe Nebenkosten anfallen, wie 2014,

versteht sich von selbst: Die Höhe der Nebenkosten verändert sich von Jahr zu

Jahr. Im Rahmen der Bedarfsrechnung geht es deshalb darum, den im Durchschnitt

zu erwartenden Betrag einzusetzen. Das hat der Amtsgerichtspräsident beim

Erlass der Verfügung vom 13. März 2014 getan. Diese Verfügung ist unangefochten

geblieben. Auch im Rahmen des obergerichtlichen Verfahrens, das im Urteil vom

15.

Oktober 2014 mündete, hatte die Ehefrau die Nebenkosten nicht beanstandet.

Es geht deshalb nicht an, dies im vorliegenden Abänderungsverfahren nachholen

zu wollen. Der Amtsgerichtspräsident begründet nachvollziehbar, weshalb die von

der Ehefrau geltend gemachten Beträge nicht berücksichtigt werden können. Eine

Anpassung der Nebenkosten käme nur dann in Frage, wenn sich die Grundlagen, die

zur Annahme des ursprünglich in der Bedarfsrechnung eingesetzten Betrages

wesentlich verändert hätten (z.B Verdoppelung des Heizöl- oder Strompreises und

ähnliches). Solche Gründe bringt die Berufungsklägerin aber nicht vor. Dass der

Vorderrichter bei den Nebenkosten denselben Betrag aufrechnete wie zu Beginn

des Verfahrens, ist daher nicht zu beanstanden. Die entsprechende Rüge der

Berufungsklägerin ist unbegründet.

3.3

Der Amtsgerichtspräsident

berücksichtigte für die jüngere Tochter C.___ Abonnementskosten von CHF 63.00

pro Monat, die er je zur Hälfte der Ehefrau und dem Ehemann anrechnete. Die

Berufungsklägerin macht nun geltend, das Abonnement koste CHF 129.00, weshalb

ihr CHF 65.00 anzurechnen seien.

Wie es sich mit dieser Rüge verhält,

braucht nicht abschliessend geklärt zu werden. Wenn man in der Bedarfsrechnung

der Ehefrau CHF 65.00 statt CHF 32.00 einsetzt, müsste man die entsprechende

Korrektur beim Ehemann nämlich ebenfalls vornehmen. Unter dem Strich

resultierte bloss eine minime Korrektur gegenüber der Berechnung des

Amtsgerichtspräsidenten (vgl. angefochtene Verfügung, S. 7 f.), so dass sich so

oder so keine Anpassung des angefochtenen Unterhaltsbeitrages rechtfertigte.

4.

Zusammenfassend ist festzuhalten,

dass sich die Berufung der Ehefrau gegen die neue Unterhaltsregelung des

Amtsgerichtspräsidenten in allen Punkten als unbegründet erweist. Sie muss

deshalb abgewiesen werden.

5.1

Zu beurteilen ist noch die

Beschwerde gegen die Abweisung des von der Ehefrau bei der Vorinstanz am 26.

Juli 2016 eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche

Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Bedürftigkeit sind die Verhältnisse

im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 135 I 221 E. 5.1). Wird die

unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so

kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Die

Beschwerde ist ein unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem

unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des

Sachverhalts geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO).

5.2

Die Vorinstanz stellte im Hinblick

auf den Entscheid über das Gesuch der Ehefrau um unentgeltliche Rechtspflege

folgende Berechnung an (angefochtenes Urteil S. 7):

1.

Verfügbare Mittel

aktuell

ab 1.11.16

Nettoeinkommen (hypothetisch)

800.

2300.

13.

Monatslohn

0.

0.

Kinderzulagen

400.

400.

Beitrag Ehegatte/Ehegattin

5280.

4650.

Total

6480.

7350.

2.

Zivilprozessualer Zwangsbedarf

Grundbetrag

1350.

1350.

Zuschlag für Kinder

1200.

1200.

Zivilprozessualer Zuschlag

510.

510.

Miete/Hypothekarzins

570.

570.

Nebenkosten

350.

350.

Krankenversicherungsprämien

Erwachsene

447.

447.

Krankenversicherungsprämien Kinder

89.

89.

Abonnement für Telefon, Radio u.

Fernsehen

100.

100.

Mobiliar- und

Privathaftpflichtversicherung

50.

50.

Arbeitsweg

100.

100.

Zuschlag für auswärtiges Essen

110.

110.

Laufende Steuern

630.

630.

Zahnarzt C.___

17.

17.

Zahnarzt D.___

25.

25.

Abonnement C.___

32.

32.

Total

5580.

5580.

3.

Berechnung Anspruch

Verfügbare Mittel (Ziffer 1)

6480.

7350.

abzüglich Zwangsbedarf (Ziffer 2)

-5580

-5580

Überschuss

900.

1770.

pro Monat

10800.

21240.

in einem Jahr

Der Amtsgerichtspräsident erwog

sodann, mit einem monatlichen Überschuss von aktuell CHF 900.00 und einem

monatlichen Überschuss ab 1. November 2016 von CHF 1‘770.00 sei die Ehefrau

ohne Weiteres in der Lage, die ab Gesuchseinreichung am 26. Juli 2016

angefallenen und zukünftig anfallenden Gerichts- und Parteikosten – die

Gutachterkosten und die aufwendigsten Anwaltskosten seien vor Gesuchseinreichung

entstanden – innert 1 bis maximal 2 Jahren zu bezahlen. Das Gesuch um Gewährung

der integralen unentgeltlichen Rechtspflege sei dementsprechend abzuweisen.

5.3

Die Beschwerdeführerin beanstandet

mit identischem Wortlaut wie in der Berufung gegen die Unterhaltsregelung die

Höhe der ihr zugestandenen Nebenkosten von CHF 350.00 pro Monat. Eine

willkürliche Feststellung des Sachverhalts vermag sie damit allerdings nicht zu

begründen. Es kann dazu vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen bei

der vorstehenden Behandlung der Berufung verwiesen werden.

5.4

Weiter rügt die Ehefrau das ihr für

den massgebenden Zeitpunkt der Gesuchseinreichung angerechnete hypothetische

Einkommen von CHF 800.00 pro Monat. Im Hinblick auf die Beurteilung der

Mittellosigkeit sei es nach konstanter Rechtsprechung unzulässig, ein

hypothetisches Einkommen anzurechnen.

Wie es sich damit verhält, kann vorliegend

offen gelassen werden. Verzichtet man nämlich auf die Anrechnung des

hypothetischen Erwerbseinkommens von CHF 800.00, müssen auf der Bedarfsseite konsequenterweise

auch die Kosten für den Arbeitsweg von CHF 100.00 und der Zuschlag für das

auswärtige Essen von CHF 110.00 weggelassen werden. Ebenso reduzieren sich

diesfalls wegen des geringeren Einkommens die laufenden Steuern um CHF 127.00,

die neu statt mit CHF 630.00 mit CHF 503.00 (entsprechend dem im von ihr am 17.

August 2016 unterzeichneten Gesuchsformular aufgeführten Betrag) einzusetzen

wären. Die bei den Abonnementskosten für die Tochter C.___ geltend gemachte

Differenz von CHF 33.00 (65.00 statt 32.00) kann aufgerechnet werden. Unter

Berücksichtigung dieser Korrekturen resultiert neu ein zivilprozessualer

Zwangsbedarf von CHF 5‘276.00 (5‘580.00 – 100.00 – 110.00 – 127.00 + 33.00).

Bei massgebenden Einkünften von CHF 5‘680.00 (6‘480.00 – 800.00) verbleibt ein

monatlicher Überschuss von CHF 404.00, was die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege ausschliesst. Die Beschwerde der Ehefrau ist aus diesen Gründen

abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss wird die Ehefrau

sowohl für das Berufungs- wie auch für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig

(vgl. für das Beschwerdeverfahren BGE 137 III 470 und Entscheid des

Bundesgerichts 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 3.3). Die Kosten betragen

für das Berufungsverfahren CHF 1‘000.00 und für das Beschwerdeverfahren CHF

500.00

Für das Beschwerdeverfahren ist keine Entschädigung zuzusprechen. Das

von der Ehefrau für die beiden obergerichtlichen Verfahren gestellte Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistandes ist angesichts des resultierenden Überschusses abzuweisen. Die

von der Ehefrau dem Ehemann für das Berufungsverfahren zu bezahlende

Parteientschädigung wird gestützt auf die eingereichte Kostennote auf CHF

1‘093.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen.

3. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege und des unentgeltlichen Rechtsbeistandes für die obergerichtlichen

Verfahren wird abgewiesen.

4. A.___ hat die Kosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen.

5. A.___ hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens

von CHF 500.00 zu bezahlen.

6. A.___ hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘093.00 zu bezahlen.

7. Für das Beschwerdeverfahren wird keine

Entschädigung ausgerichtet.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30‘000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel