ZKBER.2017.22

Scheidung auf Klage

28. Juni 2017Deutsch13 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___

(nachfolgend: Ehemann) heirateten am 22. Januar 2010 in Kanada. Am 10. Mai 2015

reichte der Ehemann beim Richteramt Dorneck-Thierstein die Scheidungsklage ein.

Zur vorläufigen Begründung führte er aus, seine Ehefrau sei nach einer bereits

zuvor vollzogenen Trennung am 16./17. Mai 2013 in ihr Heimatland Kanada

zurückgekehrt. Hinsichtlich der Nebenfolgen sei festzustellen, dass sich die

Parteien gegenseitig keine Unterhaltsbeiträge schuldeten und güterrechtlich

auseinandergesetzt seien. Die Ehefrau teilte hierauf mit, sie sei zwar mit der

Scheidung, nicht aber mit den beantragten Nebenfolgen einverstanden. Der Amtsgerichtspräsident

verzichtete auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung und ordnete einen

doppelten Rechtsschriftenwechsel an.

Der Ehemann wies in seiner

Klageschrift darauf hin, die Ehefrau sei im Zeitpunkt, als sie die Schweiz nach

Kanada verlassen habe, im siebten Monat schwanger gewesen. Er habe erfahren,

dass sie zur Zeit der Empfängnis drei Sexualpartner gehabt habe. Daher stehe seine

Vaterschaft zum Kind in Frage. Die Ehefrau hielt dem in der Klageantwort entgegen,

weil das Kind am 9. Juli 2013 und damit während der Ehe geboren worden sei,

werde die Vaterschaft des Ehemannes gemäss Art. 255 Abs. 1 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) vermutet. Der Ehemann sei deshalb zu

verpflichten, für das Kind einen Kinderunterhaltsbeitrag zu bezahlen. Der

Ehemann erwiderte in seiner Replik, diese Ausführungen seien unbehelflich, da

für die Feststellung des Kindesverhältnisses gemäss Art. 68 Abs. 1 Bundesgesetz

über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) das Recht am gewöhnlichen

Aufenthalt des Kindes angewendet werden müsse. Die Ehefrau bestand in der

Duplik auf ihrer Behauptung und ergänzte, die Vermutung der Vaterschaft könne

nur durch einen möglichen DNA-Test definitiv entkräftet werden. Einen Antrag

der Ehefrau, das Verfahren in einem ersten Schritt auf die Frage zu

beschränken, ob die Frage der Entstehung des Kindesverhältnisses zwischen dem

Kläger und dem Kind dem schweizerischen oder dem kanadischen Recht unterstehe,

wies der Amtsgerichtspräsident am 22. November 2016 ab.

1.2 Am 28. Februar 2017 fand die

Hauptverhandlung statt. Die Ehefrau war vom Amtsgerichtspräsidenten vom

persönlichen Erscheinen dispensiert worden. Bezüglich des Kindes wies der

Ehemann im Rahmen der Parteibefragung darauf hin, dass die Ehefrau das Kind in

Kanada mit «Vater unbekannt» habe registrieren lassen. Weiter gab er bekannt,

er habe zu Handen der kanadischen Behörden eine Speichelprobe abgegeben. Das

Ergebnis des Vaterschaftstests sei aber noch offen. Im Übrigen bestätigte er

die bereits in der Klage formulierten Rechtsbegehren mit der Ergänzung, es sei

festzustellen, dass aufgrund mangelnder Zuständigkeit der Schweizer Gerichte

kein Kindesunterhalt für das Kind festgesetzt werden könne, eventualiter sei

das Verfahren bis zum Ergebnis des DNA-Tests zu sistieren. Subeventualiter sei

festzustellen, dass er keinen Kinderunterhalt zu leisten habe. Die Ehefrau

liess ebenfalls beantragen, die Ehe zu scheiden. Betreffend der Kinderbelange

sei das Verfahren zu sistieren, bis ein rechtskräftiger Entscheid eines

kanadischen Gerichts über die Kinderbelange vorliege. Dann sei über den Unterhaltsbeitrag

für das allfällig gemeinsame Kind zu entscheiden. Weiter sei festzustellen,

dass der Ehemann derzeit nicht in der Lage sei, der Ehefrau einen nachehelichen

Unterhaltsbeitrag zu leisten. Mit Wirkung ab 1. Januar 2019 sei er jedoch zu

verpflichten, ihr CHF 500.00 pro Monat zu bezahlen. Die während der Ehe

erworbenen Vorsorgeguthaben seien gerichtsüblich zu teilen und es sei die

güterrechtliche Auseinandersetzung anzuordnen, wobei der Ehemann der Ehefrau

eine Ausgleichszahlung von CHF 1‘500.00 zu entrichten habe. Der Amtsgerichtspräsident

fällte hierauf am gleichen Tag folgendes Urteil:

1. Die zwischen den Ehegatten am 22.

Januar 2010 in [...] Kanada, geschlossene Ehe ist geschieden.

2. Es wird festgestellt, dass sich die

Ehegatten gegenseitig keinen nachehelichen Unterhalt schulden.

3. Die Ehegatten werden beim heutigen

Besitzstand als güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt erklärt.

4. Es ist kein Vorsorgeausgleich

vorzunehmen.

5. Auf sämtliche Anträge der Beklagten

und Ehefrau, welche sich auf die Kinderbelange beziehen, wird zufolge Unzuständigkeit

des Gerichts nicht eingetreten.

6.-9.(Kosten- und

Entschädigungsfolgen)

2. Frist- und formgerecht erhob die

Ehefrau nach Zustellung der Entscheidbegründung Berufung. Sie beantragt, das

Urteil vom 28. Februar 2017 aufzuheben. Im Gegensatz zur Auffassung des

Amtsgerichtspräsidenten sei auch für die mit der Scheidung verbundenen

Scheidungsfolgen schweizerisches Recht anwendbar, weshalb die Vermutung der

Vaterschaft des Klägers gemäss Art. 255 Abs. 1 ZGB bestehe. Die Ehe sei deshalb

lebensprägend und insofern seitens des Ehemannes ein nachehelicher Unterhalt

geschuldet. Das Urteil sei folglich aufzuheben beziehungsweise zwecks

Berechnung der Höhe des nachehelichen Unterhalts an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Im Weiteren liege nun das Ergebnis des DNA-Tests vor. Danach

sei der Ehemann mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,99999 % der Vater des

gemeinsamen Kindes. Der Ehemann und Berufungsbeklagte schliesst in seiner

Berufungsantwort auf vollumfängliche Abweisung der Berufung.

3. Über die Berufung kann gestützt auf

Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Umstritten ist die Auffassung der

Vorinstanz zur Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht bezüglich der Kinderbelange.

Der Amtsgerichtspräsident erwog in diesem Zusammenhang, gemäss Art. 79 Abs. 1

und Art. 82 Abs. 1 IPRG sei betreffend Kinderbelange ausschliesslich und nur

das Gericht am Aufenthaltsort des Kindes, das heisst vorliegend das kanadische

Gericht, zuständig und es sei kanadisches Recht anwendbar. Damit dürfe der

schweizerische Richter in Bezug auf alles, was das Kind betreffe, keinen

Entscheid treffen. Ausserdem sei derzeit auch noch nicht urkundlich

nachgewiesen, dass das Kind der Ehe der Parteien entstamme. Insbesondere sei

keine Geburtsurkunde für das Kind eingereicht worden. Es kämen damit die

international privatrechtlichen Erlasse und allenfalls auch Übereinkommen zur

Anwendung. Es sei offensichtlich, dass bei Einleitung des Scheidungsverfahrens

der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes nicht in der Schweiz, sondern in Kanada

gewesen sei. Für die Wirkungen des Kindesverhältnisses, wie etwa die Zuteilung

der elterlichen Sorge komme Art. 85 IPRG und nicht Art. 79 IPRG zur Anwendung.

Art. 85 IPRG verweise weiter auf das Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ, SR

0.211.231

). Daraus ergebe sich, dass für alle Massnahmen und Regelungen das

Kind betreffend das kanadische Gericht am Wohnsitz des Kindes zuständig und

kanadisches Recht anzuwenden sei. Entsprechend sei auf die diesbezüglichen

Anträge zufolge mangelnder Zuständigkeit nicht einzutreten.

1.2

Die Berufungsklägerin rügt, das

von der Vorinstanz erwähnte HKsÜ komme ebenso wie Art. 85 IPRG nicht zur

Anwendung. Betreffend die Entstehung beziehungsweise Feststellung des

Kindesverhältnisses zwischen dem Ehemann und ihrem Kind sei gestützt auf Art.

66.

IPRG das angerufene Gericht sehr wohl zuständig. Im Weiteren gehe es primär

um eine Scheidung, die gemäss Art. 59 IPRG - ebenso wie gemäss Art. 63 Abs. 2

IPRG die Nebenfolgen - nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Das

angefochtene Urteil sei somit bereits aus dem Grund aufzuheben, als die

Vorinstanz ausführe, bezüglich der Kinderbelange, welche insbesondere für die

Frage des nachehelichen Unterhalts beziehungsweise der Lebensprägung von

erheblicher Bedeutung seien, müsse kanadisches Recht angewandt werden und es

seien dafür die kanadischen Gerichte zuständig. Gemäss dem anzuwendenden schweizerischen

Recht gelte nach Art. 255 Abs. 1 ZGB der Ehemann als Vater. Aus diesem Grund

sei die Ehe auch lebensprägend und insofern ein nachehelicher Unterhalt von

Seiten des Ehemannes geschuldet. Im Sinne eines Novums zu beachten sei zudem,

dass gemäss dem in der Zwischenzeit erstellten DNA-Test der Ehemann zu 99.99999

% Vater des gemeinsamen Kindes sei.

1.3

Der Berufungsbeklagte bestreitet,

dass ein rechtliches Kindesverhältnis zu ihm bestehe. Dazu wäre ein Vaterschaftsurteil

erforderlich. Die von der Berufungsklägerin angerufene Bestimmung von Art. 66

Abs. 1 IPRG sei anwendbar für Klagen auf Feststellung beziehungweise Anfechtung

des Kindesverhältnisses, nicht aber auf eine Scheidungsklage. Gemäss Art. 63

Abs. 1 IPRG seien die schweizerischen Gerichte auch für die Regelung der

Nebenfolgen zuständig, sofern sie auch für die Scheidung zuständig seien. Da

jedoch die Kinderbelange mangels Eltern-Kind-Verhältnis zum Ehemann keine

Nebenfolge der Scheidung darstellten, lasse sich vorliegend auch keine

Zuständigkeit für die Entstehung des Kindesverhältnisses beziehungsweise die

Kinderbelange begründen. Sollte dennoch angenommen werden, dass das

Scheidungsgericht für die Feststellung des Kindesverhältnisses zuständig

gewesen wäre, so gelange dafür kanadisches Recht zur Anwendung und es bleibe

gar kein Raum für eine allfällige Vaterschaftsvermutung nach Art. 255 Abs. 1

ZGB. Beim von der Berufungsklägerin eingereichten DNA-Test handle es sich um

ein unechtes Novum, das aus dem Recht zu weisen sei. Ausserdem sei ein

kanadisches Gericht mit der Frage der Feststellung des Kindesverhältnis

betraut, weshalb diese Rechtsfrage bereits dort rechtshängig sei. Zudem habe die

Berufungsklägerin in der Zwischenzeit wieder geheiratet, weshalb allfällige

nacheheliche Unterhaltspflichten wieder erloschen seien.

2.1

Der Ehemann ist Schweizer Bürger,

die Ehefrau besitzt die kanadische Staatsbürgerschaft. Die Heirat erfolgte in

Kanada. Im Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage wohnte der Ehemann in

der Schweiz, die Ehefrau mit ihrem am 9. Juli 2013 geborenen Kind in Kanada. Welche

Gerichte im internationalen Verhältnis zuständig sind und welches Recht

anwendbar ist, wird vom Bundesgesetz über das internationale Privatrecht

geregelt (Art. 1 IPRG). Dass gemäss Art. 59 IPRG das Richteramt

Dorneck-Thierstein für die Beurteilung der vom Ehemann eingereichten

Scheidungsklage zuständig ist, wird von keiner Seite in Frage gestellt. Die

Scheidung untersteht schweizerischem Recht (Art. 61 IPRG). Die für die Klage

auf Scheidung zuständigen schweizerischen Gerichte sind – unter Vorbehalt der

Bestimmung von Art. 85 IPRG über den Minderjährigenschutz – auch für die

Regelung der Nebenfolgen zuständig (Art. 63 Abs. 1 IPRG). Die Nebenfolgen der

Scheidung unterstehen gemäss Art. 63 Abs. 2 IPRG dem auf die Scheidung

anwendbaren Recht, dies unter anderem unter Vorbehalt der Bestimmungen über die

Unterhaltspflicht der Ehegatten (Art. 49 IPRG), der Wirkungen des

Kindesverhältnisses (Art. 82 und 83 IPRG) und den Minderjährigenschutz (Art. 85

IPRG). Art. 82 Abs. 1 IPRG bestimmt, dass die Beziehungen zwischen Eltern und

Kind dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes unterstehen. Für die

Unterhaltspflicht zwischen Eltern und Kind gilt gleich wie für die

Unterhaltspflicht zwischen den Ehegatten das Haager Übereinkommen über das auf

die Unterhaltspflichten anwendbare Recht (Art. 83 und 49 IPRG). Gemäss Art. 4

dieses Übereinkommens ist grundsätzlich ebenfalls das am gewöhnlichen

Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend.

Eine Ausnahme davon besteht laut Art. 8, wenn im Rahmen einer Ehescheidung

Unterhaltspflichten zwischen den geschiedenen Ehegatten festzulegen sind. In

diesem Fall ist das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend.

2.2

Auf den vorliegenden Fall

übertragen bedeutet das Folgendes: Das Richteramt Dorneck-Thierstein ist sowohl

für die Scheidung als auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig. Zu den

Nebenfolgen einer Scheidung gehören unter anderem der nacheheliche Unterhalt

(Art. 125 ff. ZGB) und die Kinderbelange, das heisst insbesondere die Regelung

der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile

sowie des Unterhaltsbeitrags (Art. 133 Abs. 1 ZGB). Falls die Ehegatten

gemeinsame Kinder haben, ist zur Regelung dieser Belange somit im Rahmen des

Scheidungsurteils das Richteramt Dorneck-Thierstein zuständig. Die Scheidung

selber ergeht nach schweizerischem Recht. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für

die Nebenfolgen, wobei allerdings diverse Vorbehalte zu beachten sind. Zu

diesen Vorbehalten gehören die allenfalls zu regelnden Beziehungen zwischen den

Eltern und Kind (insbesondere elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr)

sowie der Kinderunterhalt. Für die Regelung dieser Fragen ist das Recht am

gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, das heisst vorliegend kanadisches Recht

anwendbar. Der Ehegattenunterhalt wiederum richtet sich nach schweizerischem

Recht. Da – zumindest bis anhin – keine Kindesschutzmassnahmen in Betracht

gezogen wurden, fällt eine Anwendung des gemäss Art. 85 IPRG zu beachtenden

Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ) ausser Betracht.

2.3

Es ist unklar, ob die Parteien

gemeinsame Kinder haben, beziehungsweise, ob der Ehemann der Vater des am 9.

Juli 2013 in Kanada geborenen Kindes der Ehefrau ist. Offenbar ist in Kanada

ein entsprechendes Verfahren hängig. Die Frage der Entstehung des

Kindesverhältnisses sowie dessen Feststellung oder Anfechtung unterstehen denn

auch dem Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes, das heisst vorliegend

dem kanadischen Recht (Art. 68 Abs. 1 IPRG). Das angefochtene Urteil äussert

sich nicht eindeutig zur Frage der Vaterschaft des Ehemannes. Diese Frage muss

aber geklärt sein, bevor das Scheidungsurteil ergeht. Die Schlussfolgerung der

Vorinstanz, für alle Massnahmen und Regelungen das Kind der Ehefrau betreffend

sei das kanadische Gericht am Wohnsitz des Kindes zuständig, ist nämlich nur

dann zutreffend, wenn der Ehemann nicht der Vater dieses Kindes ist. Wenn er

der Vater des Kindes ist, muss der Vorderrichter im Rahmen des

Scheidungsurteils nach den vorstehenden Grundsätzen auch die Kinderbelange und

die Unterhaltsfrage regeln.

2.4

Die Berufung der Ehefrau ist aus

diesen Gründen gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die

Sache gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO im Sinne der Erwägungen zu neuer

Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens

sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungsbeklagten zu auferlegen.

Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die vollumfängliche unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren. Die von den Parteivertretern eingereichten Honorarnoten

sind grundsätzlich angemessen. Soweit sie jedoch einen höheren Stundenansatz

als den von § 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) vorgesehenen Betrag von

CHF 180.00 beinhalten, sind sie entsprechend zu korrigieren.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen. Das

Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom 28. Februar 2017

wird aufgehoben.

2. Die Sache geht im Sinne der Erwägungen

zu neuer Entscheidung zurück an die Vorinstanz.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1‘500.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt

sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.

123 ZPO).

4. B.___ hat A.___, vertreten durch den

unentgeltlichen Rechtsbeistand Advokat Patrick Frey, eine Parteientschädigung

von CHF 1‘673.85 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider

Parteien hat der Staat Advokat Patrick Frey eine Entschädigung von CHF 1‘508.10

und Advokat Moritz Gall eine Entschädigung von CHF 1‘288.75 zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,

sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO),

haben sie ihren Advokaten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese

beträgt für Advokat Patrick Frey CHF 165.75 und für Advokat Moritz Gall CHF 8.85.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel