vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 16. Juni 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt und

Notar Benno Mattarel,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin

Marie-Christine Müller Leu,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer

des Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___

(nachfolgend: Ehefrau) leben seit mehr als fünf Jahren getrennt. Gemäss Ziffer 4

des Eheschutzurteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 5.

November 2012 beziehungsweise Ziffer 6 der damit genehmigten Vereinbarung, hatte

der Ehemann der Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 550.00 und

für das ihr zugeteilte Kind, C.___ (geb. 2000) CHF 1‘000.00 pro Monat zu

bezahlen. Das zweite Kind der Parteien, D.___ (geb. 1996), wurde dem Ehemann

und Vater zugeteilt. Die Ehefrau und Mutter hatte für D.___ keinen

Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.

1.2 Am 24. Februar 2017 reichte die

Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. In Abänderung des

Urteils der Amtsgerichtspräsidentin vom 5. November 2012 stellte der

Amtsgerichtsstatthalter mit Verfügung vom 8. Mai 2017 den Sohn C.___ unter die

Obhut des Ehemannes und stellte fest, dass dieser bereits seit dem 13. April

2016 beim Vater lebt (Ziffer 1 der Verfügung). Weiter hob er den vom Ehemann

gemäss der damaligen Vereinbarung für C.___ zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag

auf (Ziffer 3). In Bezug auf den Ehegattenunterhalt verfügte er unter Ziffer 5

Folgendes:

Der Ehemann wird verpflichtet, der

Ehefrau mit Wirkung ab 1. Mai 2017 für die Dauer des Verfahrens monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 665.00 zu bezahlen.

Sobald der volljährige Sohn D.___,

geb. [...] 1996, nachgewiesenermassen bei der Ehefrau ausgezogen ist, erhöhen

sich die monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge auf CHF 1‘065.00.

2. Frist- und formgerecht erhob der

Ehemann Berufung gegen die Verfügung vom 8. Mai 2017. Er beantragt, sie

aufzuheben und ihn zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens und mit

Wirkung ab dem 1. Mai 2017 der Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF

400.00 zu bezahlen, und bei nachgewiesenem Auszug des Sohnes D.___ bei der

Mutter, einen solchen von monatlich CHF 640.00. Die Ehefrau beantragt, die

Berufung abzuweisen. Am 2. und 8. Juni 2017 reichten die Parteivertreter sodann

ihre Kostennoten ein.

3. Über die Berufung kann gestützt auf

Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Der Amtsgerichtsstatthalter

ermittelte den angesichts der veränderten Verhältnisse neu festzusetzenden

Ehegattenunterhaltsbeitrag aufgrund einer Gegenüberstellung von Einkünften und

Bedarf der Parteien. Im Zusammenhang mit dem Einkommen des Ehemannes erwog er

Folgendes: «Beim Ehemann gehen beide Parteien in ihren Berechnungen von einem

monatlichen Nettoeinkommen von CHF 7‘030.00 aus, was aufgrund der spärlichen

Einkommensbelege als nachvollziehbar erscheint. Hinzu kommt noch die

Ausbildungszulage für C.___ von CHF 250.00» (Urteil, S. 5).

1.2

Der Ehemann macht mit seiner

Berufung im Wesentlichen geltend, gemäss den eingereichten Lohnbelegen handle

es sich um den Bruttolohn, wovon auch sein Anwalt ausgegangen sei, weshalb die

Feststellung im Urteil, die Parteien seien sich über seinen Lohn einig, nicht

korrekt sei. Dem Lohnausweis 2016 sei zu entnehmen, dass sein monatliches

Nettoeinkommen CHF 6‘061.00 (exklusive Ausbildungszulage) betrage. Dem

Gerichtspräsidenten sei dies entgangen, was als falsche

Sachverhaltsfeststellung zu bezeichnen sei.

1.3

Die Ehefrau und Berufungsbeklagte

entgegnet, die Vorinstanz sei in der Tat von einem monatlichen Nettoeinkommen

inklusive 13. Monatslohn und Bonus von CHF 7‘030.00 ausgegangen. Es treffe

jedoch in keiner Weise zu, dass dieser Lohn vom Berufungskläger beziehungsweise

dessen Anwalt bestritten worden wäre. Vielmehr habe der Anwalt des

Berufungsklägers selber in seiner dem Vorderrichter eingereichten Berechnung

mit einem Nettolohn von CHF 7‘030.00 gerechnet. Dieser Betrag habe auf der vom

Berufungskläger eingereichten Beilage 1 basiert. Beilage 1 habe lediglich die

Seite 2 des Lohnausweises des Berufungsklägers enthalten. Die vom

Berufungskläger nun neu eingereichte Seite 1 des Lohnausweises sei ein neues

Beweismittel, welches ohne weiteres bereits vor erster Instanz hätte

eingereicht werden können. Im Rahmen des Berufungsverfahrens könne dieses nicht

mehr nachgereicht werden. Die Berufung sei deshalb aus prozessrechtlichen

Gründen abzuweisen.

2.1

Wie die Berufungsbeklagte

zutreffend ausführt, gingen beide Parteien bei der Vorinstanz von einem

monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 7‘030.00 aus. Der Ehemann

hatte als Urkunde 1 zu seiner Eingabe vom 24. April 2017 den Lohnausweis für

das Jahr 2016 eingereicht. Diese Urkunde war aber unvollständig. Sie enthielt nur

Seite 2 des Lohnausweises. Der darauf ausgewiesene Lohn beträgt CHF 87‘365.60,

was exklusive die Ausbildungszulagen von monatlich CHF 250.00 einem Monatslohn

von CHF 7‘030.00 entspricht. Im Berufungsverfahren hat der Ehemann nun den

vollständigen Lohnausweis 2016 eingereicht. Aus der neu auch vorhandenen Seite

1.

ist ersichtlich, dass es sich beim Betrag von CHF 87‘365.60 tatsächlich um

den Bruttolohn handelt. Netto verdiente der Ehemann bloss CHF 75‘734.00, was

exklusive Ausbildungszulagen auf den Monat umgerechnet CHF 6‘061.00 ergibt.

2.2

Im Berufungsverfahren werden neue

Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt,

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt

nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b).

Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte

Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die

(erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens

entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig,

wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven

sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren

weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei

Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten

vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger

namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das

Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des

Bundesgerichts 5A_819/2015 vom 24. November 2016, E. 4.1).

2.3

Der Ehemann legt in seiner

Berufung nicht dar, weshalb er den vollständigen Lohnausweis nicht bereits bei

der Vorinstanz hätte einreichen können. Es sieht denn auch so aus, dass er dies

aus Unsorgfalt unterlassen hat. Die vorstehend dargelegten Voraussetzungen sind

daher nicht erfüllt, weshalb die neu beigebrachte Seite 1 des Lohnausweises

grundsätzlich nicht mehr beachtet werden darf. Zu prüfen ist allerdings, ob

gestützt auf die neu eingereichte Urkunde ein allfälliges Gesuch um Abänderung

der angefochtenen Verfügung im Sinne von Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit

Art. 179 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) gutzuheissen

wäre. Vor Ablauf einer Rechtsmittelfrist bekannte Abänderungsgründe können

nämlich auch im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden (BGE 143 III

42.

E. 5.3, mit weiteren Hinweisen).

2.4

Eine Abänderung vorsorglicher

Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt eine Veränderung der Verhältnisse

voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Verlangt ist dabei

eine wesentliche und dauernde Veränderung. Eine Abänderung ist ferner

angebracht, wenn die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmenentscheid zu

Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben oder wenn sich der

Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil

dem Massnahmengericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls

steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- beziehungsweise des

Massnahmenentscheids einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner

ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches,

mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (BGE 141 III

377.

E. 3.3.1).

Eine Abänderung von Eheschutz- oder

vorsorglichen Massnahmen beruht nach dem Gesagten meistens auf einer

nachträglichen Veränderung der Verhältnisse. Sie ist indessen auch möglich,

wenn sich herausstellt, dass das Gericht irrtümlich von falschen tatsächlichen

Annahmen ausgegangen ist. Unerheblich ist dabei, ob dieser Umstand auf

Unkenntnis wesentlicher Tatsachen zurückzuführen ist oder auf einem anderen

offensichtlichen Versehen bei der Beweiswürdigung beruht. Der dabei anzulegende

Massstab darf jedoch nicht zu einer blossen Wiedererwägung des Vorentscheides

führen. Vorzubehalten ist Rechtsmissbrauch. Ein solcher liegt beispielsweise

vor, wenn ein Ehegatte, der sich auf ursprünglich mangelhafte Grundlagen

beruft, diese durch absichtliches Verschweigen von relevanten Tatsachen selber

zu verantworten hatte (Heinz Hausheer/Ruth Reusser/Thomas Geiser, Berner Kommentar,

2.

Aufl. 1999, N 8a zu Art. 179 ZGB).

2.5

Die Voraussetzungen für ein

erfolgreiches Gesuch um Abänderung der Verfügung vom 8. Mai 2017 sind vorliegend

erfüllt. Der Amtsgerichtsstatthalter ging aufgrund der – wie er selber sagt –

«spärlichen Einkommensbelege» irrtümlich von einem Nettoeinkommen von CHF

7‘030.00 statt von CHF 6‘061.00 aus. Offenbar ist anlässlich der Verhandlung

vom 26. April 2017 untergegangen, dass es sich bei dem auf Seite 2 des

Lohnausweises aufgeführten Betrag um den Bruttolohn handelt. Obwohl es auf eine

Unterlassung des Ehemannes zurückzuführen ist, dass die Seite 1 des

Lohnausweises an der Verhandlung nicht vorlag, sind keine Anhaltspunkte

vorhanden, dass er diese Tatsache absichtlich verschwiegen hätte.

Rechtsmissbräuchliches Verhalten kann ihm nicht vorgeworfen werden. Es geht

nicht um eine Wiedererwägung der Verfügung, sondern um die Korrektur eines

offensichtlichen Versehens bei der Beweiswürdigung. Dieser Irrtum kann im

vorliegenden Berufungsverfahren korrigiert werden. Die Berufung ist in diesem

Sinne vom Grundsatz her gutzuheissen und Ziffer 5 der Verfügung des

Amtsgerichtsstatthalters ist aufzuheben.

3.

Sowohl der Berufungskläger als auch

die Berufungsbeklagte haben für den Fall, dass bei einer Neubeurteilung vom

effektiven Nettolohn von CHF 6‘061.00 auszugehen sein sollte,

Berechnungsblätter eingereicht. Die Ehefrau und Berufungsbeklagte weist in

ihrer Berufungsantwort zusätzlich darauf hin, dass der volljährige Sohn D.___

seit dem 1. Mai 2017 nicht mehr bei ihr wohne und vorläufig zum Ehemann und

Berufungskläger gezogen sei. Bei einer allfälligen Neuberechnung könne ihr

somit kein Wohnbeitrag von D.___ mehr angerechnet werden. Sie reicht in diesem

Zusammenhang ein Scheiben vom 19. Mai 2017 an den Anwalt des Ehemannes ein

(Urkunde 3).

Der Berufungskläger hat diesen

Vorbringen nicht widersprochen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie zutreffen.

Bei der Neubemessung des Unterhaltsbeitrages ist daher auf Seiten der Ehefrau

der vom Vorderrichter für die erste Phase der Unterhaltsregelung angerechnete

Wohnbeitrag von CHF 400.00 wegzulassen. Die von der Berufungsbeklagten

eingereichte Berechnungstabelle überzeugt auch beim Betrag, den sie für die

Steuern enthält. Da dem Ehemann ein im Vergleich zur Vorinstanz um CHF 1‘000.00

pro Monat geringeres Einkommen angerechnet wird, reduziert sich auch dessen

Aufwand für den Fiskus. Die von der Berufungsbeklagten gegenüber dem Vorderrichter

(und auch der Tabelle des Berufungsklägers) vorgenommene Reduktion von CHF

566.00

auf CHF 397.00 dürfte zutreffen. Da die Berechnungen des Berufungsklägers,

des Vorderrichters und der Berufungsbeklagten in den übrigen Punkten im

Wesentlichen von denselben Zahlen ausgehen, kann der Unterhaltsbeitrag somit

gestützt auf die vollständig zutreffende Berechnung der Ehefrau und

Berufungsbeklagten festgesetzt werden. Das entsprechende Berechnungsblatt

ergibt einen Betrag von CHF 659.00 beziehungsweise aufgerundet von CHF 660.00

pro Monat. Die Berufung des Ehemannes ist daher teilweise gutzuheissen.

4.

Die Prozesskosten des

Berufungsverfahrens sind trotz teilweiser Gutheissung der Berufung dem Ehemann

und Berufungskläger zu auferlegen. Eine Verteilung nach dem Ausgang des

Verfahrens wäre unbillig (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Dies weil der Ehemann

und Berufungskläger Seite 1 seines Lohnausweises bereits bei der Vorinstanz

hätte einreichen können und so das Berufungsverfahren nicht nötig geworden

wäre. Die Gerichtskosten betragen CHF 1‘000.00, die von ihm der Ehefrau zu

bezahlende Parteientschädigung wird entsprechend der von ihrer Anwältin

eingereichten Kostennote auf CHF 1‘376.65 (inkl. Auslagen und MwSt.)

festgesetzt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise

gutgeheissen und Ziffer 5 der Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters von

Olten-Gösgen vom 8. Mai 2017 wird aufgehoben.

2. Der Ehemann wird verpflichtet, der

Ehefrau mit Wirkung ab 1. Mai 2017 für die Dauer des Verfahrens monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 660.00 zu bezahlen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1‘000.00 hat A.___ zu tragen. Der von ihm bereits geleistete Vorschuss von

CHF 500.00 wird damit verrechnet. A.___ hat somit noch einen Betrag von CHF

500.00 zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘376.65 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30‘000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller