Forderung aus Arbeitsvertrag

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 28. August 2017

Es wirken mit:

Vizepräsident

Müller

Oberrichterin Jeger

Oberrichter Flückiger

Rechtspraktikant Godat

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Peter

Fäs,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Eliane Schürch,

Berufungsbeklagter

betreffend Forderung

aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Der Kläger B.___ arbeitete ab dem 22.

September 2014 als Gestalter Werbetechnik bei der Beklagten A.___ AG. Dabei

handelte es sich um ein unbefristetes Anstellungsverhältnis. Der monatliche

Bruttolohn betrug CHF 4'200.00 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von

42.75 Stunden. Ausserdem war eine Gratifikation im Umfang eines Monatslohnes vereinbart,

deren Auszahlung grundsätzlich im Dezember vorgesehen war. Der Ferienanspruch

belief sich auf vier Wochen. Der Vertrag enthielt zudem eine Klausel, wonach

jede Art von bezahlter nebenberuflicher Tätigkeit («Schwarzarbeit») untersagt

war. Ein Verstoss gegen diese Bestimmung konnte eine fristlose Kündigung nach

sich ziehen. Die ordentliche Kündigungsfrist betrug zwei Monate.

Zufolge Krankheit war der Kläger

zunächst vom 28. September 2015 bis zum 11. Oktober 2015 zu 100 %

arbeitsunfähig. Aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes konnte er

sodann seine Ferien vom 12. Oktober bis zum 23. Oktober 2015 nicht

wahrnehmen; entsprechend war er vom 12. Oktober bis 25. Oktober 2015 zu

100 % krankgeschrieben. Da sich sein Gesundheitszustand nicht verbesserte,

hat ihm die behandelnde Ärztin sodann am 26. Oktober 2015 bis

vorläufig zum 15. November 2015 eine 100 % Arbeitsunfähigkeit

attestiert.

Mit Schreiben vom 16. November 2015

kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich. Der Gesundheitszustand

des Klägers hatte sich jedoch noch immer nicht gebessert, weshalb er vom 16.

November 2015 bis zum 29. November 2015 krankgeschrieben wurde. Dies teilte er

der Beklagten Tags darauf, am 17. November 2015 mit. Am darauffolgenden 18. November

2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis schliesslich fristlos. Diese

Kündigung erfolgte schriftlich und mit Begründung.

2. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren

erhob der Kläger am 2. Mai 2016 Klage gegen die Beklagte. Am 23. Januar 2017

fällte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen folgendes Urteil:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem

Kläger aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 3‘581.70 brutto nebst Zins zu

5 % seit 19.11.2015 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem

Kläger eine Entschädigung in Höhe von CHF 4‘250.00 nebst Zins zu 5 %

seit 19.11.2015 zu bezahlen.

3. Die Beklagte hat der Klägerin (recte:

dem Kläger) eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang von CHF 2‘670.00

(inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu bezahlen.

4. Die Gerichtskosten werden durch den

Staat Solothurn bezahlt.

3. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte

(im Folgenden: Berufungsklägerin) am 22. Mai 2017 Berufung bei der

Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Das Urteil des Richteramts Olten-Gösgen

vom 23. Januar 2017 (OGZPR.2015.548-AOGORF) sei aufzuheben.

2. Die Klage sei unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Berufungsbeklagten abzuweisen

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

des Klägers/Berufungsbeklagten.

4. Der Kläger und Berufungsbeklagte stellte

am 22. Juni 2017 folgende Rechtsbegehren:

1. Die Berufung vom 22. Mai 2017 sei

vollumfänglich abzuweisen.

2. Das Urteil des Richteramtes Olten-Gösgen

vom 23. Januar 2017 sei vollumfänglich zu bestätigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. In der Berufungsschrift werden keine

neuen Beweisanträge geltend gemacht. Über die Berufung kann gestützt auf Art.

316 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Auf die Vorbringen der

Parteien wird im Folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im Übrigen

wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.1

In vermögensrechtlichen Streitigkeiten

ist die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide zulässig, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens

CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung

ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten

Entscheids bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung

schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).

1.2

Mit Klage vom 2. Mai 2016 stellte der

Berufungsbeklagte unter anderem die Rechtsbegehren:

1.

Die Beklagte sei zu verpflichten, dem

Kläger aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 7‘899.45 nebst Zins zu 5 %

seit 19. November 2015 zu bezahlen,

2.

Die Beklagte sei zu verpflichten, dem

Kläger wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung eine Entschädigung in der

Höhe von CHF 4‘250.00 netto nebst Zins zu 5 % seit 19. November 2015 zu

bezahlen.

An der

Hauptverhandlung hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, sodass der

Streitwert somit mehr als CHF 10'000.00 beträgt. Die Berufung ist damit

nach Art. 308 ZPO zulässig. Sie wurde frist- und formgerecht

eingereicht, weshalb darauf grundsätzlich einzutreten ist.

1.3

Mit

Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Sachverhaltsfeststellung

geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

2.1

Der Vorderrichter stellte fest, es sei

unbestritten, dass die Beklagte dem Kläger am 16. November 2015 während

der Sperrfirst gekündigt habe, womit diese Kündigung im Sinne von

Art. 336c Abs. 1 lit. b OR i.V.m. Art. 336c Abs. 2 OR

nichtig sei und als nicht erfolgt gelte.

2.2

Die Berufungsklägerin bringt gegen

diese Feststellung vor, dass sie insbesondere die behauptete Arbeitsunfähigkeit

des Berufungsbeklagten zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung und folglich

die Kündigung während einer Sperrfirst bestreite. Der Berufungsbeklagte habe

auch während seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit aktiv mit der durch ihn

gegründeten Unternehmung [...] Geschäfte ausgeführt.

2.3

Das Vorbringen der Berufungsklägerin,

erschöpft sich in der Aussage, dass die Arbeitsunfähigkeit des

Berufungsbeklagten zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung bestritten werde.

Sie begründet dies nicht näher, sondern behauptet lediglich, dass der Berufungsbeklagte

unrechtmässig einer nebenberuflichen Tätigkeit nachgegangen sei. Der Nachweis

eines tatsächlichen gewerblichen Betriebs gelingt der Berufungsklägerin indes nicht.

Vielmehr ist mit den Arztzeugnissen bewiesen, dass der Berufungsbeklagte in der

Zeitspanne vom 28. September 2015 bis zum 29. November 2015

zu 100 % arbeitsunfähig war. Somit steht fest, dass die ordentliche

Kündigung vom 16. November 2015 während der Sperrfrist nach

Art. 336c Abs. 1 lit. b OR stattgefunden hat.

Gemäss Art. 336c Abs. 2 OR ist eine solche Kündigung nichtig und

gilt als nicht erfolgt.

3.1

Der Vorderrichter hat festgestellt,

dass der Berufungsbeklagte am 8. Juni 2015 unbestrittenermassen nicht

zur Arbeit erschienen sei. Aufgrund der Parteibehauptungen sei unter

Berücksichtigung des nachgewiesenen Telefonats des Berufungsbeklagten um 07.40

Uhr in den Betrieb der Berufungsklägerin davon auszugehen, dass der

Berufungsbeklagte seine Absenz rechtzeitig mitgeteilt habe. Es liesse sich

nicht schlüssig beurteilen, ob er damals seine Absenz den Angestellten, C.___ oder

D.___ telefonisch bekanntgegeben habe. Ebenso liesse sich nicht beurteilen, ob

damals um 07.40 Uhr E.___ oder F.___ nicht erreichbar gewesen wären und er

seine Absenz deswegen entweder C.___ oder D.___ bekannt gegeben habe, so wie er

dies gemäss Arbeitsvertrag hätte tun müssen. Dem Berufungsbeklagten könne in

Bezug auf diese Absenzenmeldung keine Pflichtverletzung angelastet werden, da

er davon habe ausgehen können und dürfen, dass diese betriebsintern

weitergeleitet werde. Daher könne festgehalten werden, dass sich der

Berufungsbeklagte am 8. Juni 2015 rechtzeitig und konform abgemeldet

habe.

3.2

Die Berufungsklägerin bestreitet, dass

der Berufungsbeklagte seine Abwesenheit an diesem Tag korrekt gemeldet habe.

Der Zeuge G.___ sei weder vom Sekretariat über die Abwesenheit orientiert

worden, noch habe er den Berufungsbeklagten an diesem Tag telefonisch erreichen

können. Dem Berufungsbeklagten sei zudem auferlegt und mehrfach mitgeteilt

worden, dass er sich bei kurzfristigen Abwesenheiten direkt bei den Herren G.___

oder E.___ zu melden hätte und dass eine Abmeldung beim Sekretariat nicht

ausreiche.

3.3

Den Ausführungen des Vorderrichters

kann gefolgt werden, wenn er feststellt, dass dem Berufungsbeklagten

hinsichtlich der Meldung seiner Absenz vom 8. Juni 2015 keine

Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Der eingereichten Urkunde Nr. 11 ist

zu entnehmen, dass der Kläger um 07.40 Uhr während einer Minute in den Betrieb

der Berufungsklägerin angerufen hat. Weshalb der Berufungsbeklagte nicht wie

vertraglich vereinbart die Herren E.___ oder F.___ informiert und mit wem er

stattdessen tatsächlich gesprochen hat, kann nicht mehr festgestellt werden.

Nach erfolgter Krankheitsmeldung durfte der Berufungsbeklagte sodann ohne

weiteres davon ausgehen, dass diese betriebsintern weitergeleitet wird. Aus

welchem Grund er für G.___ an diesem Tag telefonisch nicht erreichbar war, ist

unerheblich. Nachdem sich der Berufungsbeklagte abgemeldet hatte, war er nicht

mehr verpflichtet, für den Arbeitgeber erreichbar zu sein. Wenn die Berufungsklägerin

vorbringt, dem Berufungsbeklagten sei auferlegt und mehrfach mitgeteilt worden,

dass er sich bei kurzfristigen Abwesenheiten direkt bei den Herren G.___ oder E.___

zu melden habe, vermag sie dies nicht ausreichend zu belegen. Aus den

eingereichten Urkunden geht hervor, dass der Berufungsbeklagte erst im Gespräch

vom 10. Juni 2015 erneut auf die vertragliche Meldepflicht

hingewiesen wurde. Somit ist die Sachverhaltsfeststellung des Vorderrichters

nicht zu beanstanden.

Dispositiv

4.1 Der Vorderrichter hat erkannt, dass

sich der Berufungsbeklagte mehrmals nicht in der Weise abgemeldet habe, wie

dies in mehreren Gesprächen von ihm verlangt worden sei. Einige seiner

Absenzenmeldungen hätten zwar eine Pflichtverletzung dargestellt; sie

vermöchten jedoch keineswegs eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Es sei

zu berücksichtigen, dass er gestützt auf ein ärztliches Gutachten

offensichtlich psychisch schwer angeschlagen gewesen sei und unter dem Einfluss

von Medikamenten gestanden habe. Zu seinen Gunsten könne deshalb davon

ausgegangen werden, dass er aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen

sei, seine Absenzenmeldungen in der Weise vorzunehmen, wie dies von ihm am

10. Juni 2015 verlangt worden sei. Mithin sei keineswegs davon

auszugehen, der Berufungsbeklagte habe sich absichtlich nicht an die ihm

gemachten Vorgaben gehalten. Vielmehr sei ihm zu Gute zu halten, dass er der

Berufungsklägerin seine Absenzen gemeldet und ihr die erforderlichen

Arztzeugnisse zugestellt habe.

Die fristlose Kündigung sei schliesslich

ausgesprochen worden, nachdem der Geschäftsführer der Berufungsklägerin

dahingehend orientiert worden sei, dass der Berufungsbeklagte eine Firma

gegründet habe und nebenbei Geschäfte mache. Aus den Angaben des Geschäftsführers

der Berufungsklägerin könne geschlossen werden, dass sie sich der Gefahren

einer fristlosen Kündigung in der Sperrfrist wegen verspäteter

Absenzenmeldungen sehr wohl bewusst gewesen sei. Ausschlaggebend sei für die

fristlose Kündigung sodann die Information gewesen, wonach der Kläger eine

Firma gegründet habe und nebenbei Geschäfte tätige und nicht etwa die

angesprochenen verspäteten Krankmeldungen.

4.2 Die Berufungsklägerin bringt dagegen

vor, dass sich das psychiatrische Kurzgutachten nicht dazu äussere, ob die

Erkrankung des Berufungsbeklagten ihn daran gehindert habe, seine

Arbeitsunfähigkeit rechtzeitig der Arbeitgeberin zu melden. Sofern behauptet

werde, der Berufungsbeklagte wäre aufgrund seiner Erkrankung nicht zu einer

korrekten Abmeldung in der Lage gewesen, hätte dies durch ein entsprechendes

medizinisches Gutachten belegt werden müssen. Das nachträgliche Einreichen der

Arztzeugnisse durch den Berufungsbeklagten beweise, dass er durchaus in der

Lage gewesen sei, sich bei der Berufungsklägerin zu melden. Es gelinge ihm

keinesfalls, für die verspäteten Abmeldungen einen triftigen Grund geltend zu

machen. Die Annahme des Vorderrichters, der Berufungsbeklagte sei aufgrund

seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen, seine Absenzenmeldungen

ordnungsgemäss vorzunehmen, sei unzulässig und willkürlich, zumal der

Berufungsbeklagte keine entsprechende Unfähigkeit beweise und behaupte.

Ausserdem sei die Berufungsklägerin am

16. November 2015 seit mehreren Wochen nicht über den Gesundheitszustand

des Berufungsbeklagten orientiert gewesen. Sie hätte damit rechnen dürfen, dass

der Berufungsbeklagte am 16. November 2015 ordnungsgemäss zur Arbeit

erscheine oder sich frühzeitig abmelde. Die fristlose Kündigung sei erst zwei

Tage nach der ordentlichen Kündigung erfolgt, da die Berufungsklägerin erst am

18. November 2015 mit Sicherheit wissen konnte, dass der Kläger die

rechtzeitige Abmeldung erneut ohne triftigen Grund unterlassen habe. Unter den

gegebenen Umständen sei eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der

Beklagten sodann nicht mehr zumutbar gewesen. Die Verfehlungen die der

Berufungsbeklagte trotz Verwarnungen weitergeführt habe, hätten in ihrer

Gesamtheit den wichtigen Grund i.S.v. Art. 337 Abs. 1 OR dargestellt,

der die ausserordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte.

4.3.1 Nach konstanter bundesgerichtlicher

Rechtsprechung ist Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln,

sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 140 III 24 E. 3.3.3;

140 III 16 E. 2.5; 139 III 305 E. 5.2.5). Ihr Beweiswert unterliegt der freien

richterlichen Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung ist bloss dann willkürlich,

wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 135 II 356 E. 4.2.1; 129 I 8 E. 2.1;

116 Ia 85 E. 2b). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist klar

und detailliert aufzuzeigen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.2; 130 I 258 E. 1.3;

siehe zum Ganzen: Urteil des BGer vom 25. Februar 2013,4A_648/2012, E. 2.2).

In der Tat äussert sich Dr. med. H.___ in

seinem Untersuchungsbericht über den Berufungsbeklagten vom 25. Januar 2016,

den er im Auftrag der K.___- Versicherung erstellt hat, nicht direkt zur Frage,

ob der Berufungsbeklagte trotz seiner Erkrankung in der Lage gewesen sei, der

Arbeitgeberin seine Absenzen rechtzeitig zu melden. Aus diesem Gutachten geht jedoch

eindeutig hervor, dass der Berufungsbeklagte psychisch schwer angeschlagen war

und unter dem Einfluss von Medikamenten stand. Es ist grundsätzlich möglich,

dass eine psychische Erkrankung zur Unfähigkeit führen kann, dem Arbeitgeber ein

Arztzeugnis beizubringen (vgl. Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger

Rudolph: Arbeitsvertrag Praxiskommentar, 7. Aufl., Zürich 2013, Art. 337 OR N

23). Ebenso ist es daher denkbar, dass bei der Einreichung eines

Arbeitsunfähigkeitszeugnisses durch den Arbeitnehmer die vorgesehenen Abmeldemodalitäten

nicht immer eingehalten werden. Zudem hat der Berufungsbeklagte anlässlich

seiner Parteibefragung ausgesagt, dass er Medikamente genommen habe und

deswegen mit niemandem richtig habe kommunizieren können. Wenn der

Vorderrichter unter Berücksichtigung dieser Umstände im Rahmen der freien

Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, dass die psychische Erkrankung des

Berufungsbeklagten zur Unfähigkeit geführt habe, sich – wie im Gespräch vom 10.

Juni 2015 verlangt – bei der Berufungsklägerin abzumelden, ist diese Annahme keineswegs

offensichtlich unhaltbar und willkürlich.

4.3.2 Zur gerechtfertigten fristlosen

Auflösung eines Arbeitsverhältnisses bedarf es eines wichtigen Grundes (Art.

337 Abs. 1 OR). Ein solcher ist immer dann gegeben, wenn dem Kündigenden nach

Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis mindestens bis zum

nächsten ordentlichen Kündigungstermin weiterzuführen (Art. 337 Abs. 2 OR).

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies nur bei besonders schweren

Verfehlungen des Vertragspartners der Fall. Bei leichteren oder mittleren

Vertragsverletzungen liegt ein wichtiger Grund nur vor, wenn diese trotz

Verwarnung wiederholt vorkamen. Praxisgemäss sind an eine fristlose Entlassung

erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn diese auf eine ordentliche Kündigung

folgt (vgl. Streiff et al., a.a.O., Art. 337 OR N 2 [S. 1098] m.w.H.). In

keinem Fall darf eine unverschuldete Verhinderung an der Arbeitsleistung als

wichtiger Grund anerkannt werden (Art. 337 Abs. 3 OR).

In Übereinstimmung mit dem Vorderrichter

kann festgehalten werden, dass sich der Berufungsbeklagte mehrmals nicht

vorschriftsgemäss abgemeldet hat und am 16. und 17. November 2015 unbestrittenermassen

gar ohne Abmeldung nicht zur Arbeit erschienen ist, nachdem er bis zum 15.

November 2015 krankgeschrieben war. Er hat der Berufungsklägerin erst am

17. November 2015 nach Büroschluss um 19:02 Uhr ein Arztzeugnis per

E-Mail gesandt, von dem diese erst am Morgen des 18. November 2015

Kenntnis genommen hat.

Es steht ausser Frage, dass der

Berufungsbeklagte mit seinem Verhalten der Arbeitgeberin zahlreiche

Unannehmlichkeiten bereitet hat und dieser dadurch auch ein wirtschaftlicher

Schaden entstanden ist. Fraglich ist jedoch, ob die von der Berufungsklägerin

geltend gemachten Pflichtverletzungen als wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 OR zu

qualifizieren sind. In Anbetracht der Tatsache, dass eine psychische Erkrankung

zur Unfähigkeit führte, sich beim Arbeitgeber vorschriftsgemäss abzumelden,

sowie der Vorschrift von Art. 337 Abs. 3 OR, wonach eine unverschuldete

Verhinderung an der Arbeitsleistung keinesfalls als wichtiger Grund anerkannt

werden darf, ist es ebenso unzulässig, die unverschuldete unterlassene Abmeldung

beim Arbeitgeber als wichtigen Grund zu qualifizieren. Dies ist selbst dann der

Fall, wenn der Arbeitnehmer vorgängig eine Verwarnung ausgesprochen und die fristlose

Kündigung angedroht hat (vgl. Urteil des BGer 4C.413/2004 vom 10. März 2005 =

ARV 2005 S. 177).

Der von der Berufungsklägerin zitierte

Entscheid des Bundesgerichts (Urteil 4A_521/2016 vom 1. Dezember 2016) ist für

die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht einschlägig. Einerseits blieb der

Arbeitnehmer im zitierten Entscheid seiner Arbeit ohne Abmeldung während drei

statt nur zwei Tagen fern, andererseits ist das Arztzeugnis bei der

Arbeitgeberin erst am Tag nach Aussprache der fristlosen Kündigung eingegangen,

während dem die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall bereits vor Aussprache der

fristlosen Kündigung Kenntnis davon hatte.

Es kann somit festgehalten werden, dass

im vorliegenden Fall die fristlose Kündigung ausgesprochen wurde, ohne dass ein

wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 OR vorgelegen hat.

5.1 Der Vorderrichter hat erkannt, dass

die Eintragung der Einzelfirma [...] ins Handelsregister, die Einlösung des

Fahrzeugs auf die Firma sowie der Bezug einer [...]-Karte, grundsätzlich auf

eine Geschäftstätigkeit des Berufungsbeklagten hinweisen würden. Für sich

alleine seien diese Tätigkeiten jedoch nicht ausreichend, um den Nachweis einer

Geschäftstätigkeit zu erbringen. Aus der Zahlung der I.___ -Versicherung an den

Berufungsbeklagten wegen eines von ihm verursachten Verkehrsunfalles könne

nicht geschlossen werden, dass er aktiv für seine Firma tägig gewesen sei.

Überdies könne davon ausgegangen werden, dass der Berufungsbeklagte nicht über

die (gemäss Zeugenaussage) erforderlichen Mittel verfügt habe, um die

Gesellschaft aktiv betreiben zu können, da er den geplanten Grundstückverkauf

in Indien nicht getätigt habe. Der Berufungsklägerin gelinge es nicht, dem

Berufungsbeklagten die Leistung von «Schwarzarbeit» nachzuweisen. Daher liege

kein wichtiger Grund vor, welcher eine fristlose Kündigung des Berufungsklägers

i.S.v. Art. 337 Abs. 1 und 2 OR hätte rechtfertigen können.

5.2 Dagegen bringt die Berufungsklägerin

vor, die Behauptungen des Berufungsbeklagten, wonach es sich um eine inaktive

Unternehmung gehandelt habe und der Registereintrag zu Namensschutzzwecken erfolgt

sei, seien weder glaubhaft noch nachvollziehbar. Ausserdem beweise die Zahlung

der I.___ Versicherungen AG auf das Privatkonto des Klägers, dass dieser

während des Arbeitsverhältnisses und auch während seiner angeblichen

Arbeitsunfähigkeit aktiv mit der [...] Geschäfte ausgeführt habe. Es sei

folglich nicht bei der blossen Eintragung der Firma geblieben. Zudem habe der

Berufungsbeklagte geplant, in seinen Ferien einen Grundstückverkauf in Indien

zu tätigen und einen Textilimport Indien-Schweiz zu eröffnen. Bereits die

Planung und Vorbereitung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ohne entsprechende

Einwilligung durch die Hauptarbeitgeberin stelle einen Verstoss gegen das

Verbot der «Schwarzarbeit» gemäss Ziff. 12 des Arbeitsvertrags dar. Dies

insbesondere, wenn sich der Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberin

gleichzeitig als arbeitsunfähig ausweise und nicht zur Arbeit erscheine. Das

Verhalten des Berufungsbeklagten würde eine massive Störung des

betriebsinternen Friedens zur Folge haben. Unter diesen Umständen sei die

Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Berufungsklägerin nicht mehr

zumutbar gewesen.

5.3 Gemäss Ziffer 12 des

Anstellungsvertrags zwischen der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten

ist jede Art von bezahlter, nebenberuflicher Tätigkeit («Schwarzarbeit»)

untersagt. Es dürfen zu keiner Zeit weder auf eigene, noch auf fremde Rechnung

berufliche Arbeiten für Dritte ausgeführt werden. Unbestrittenermassen hat der

Berufungsbeklagte seine Firma im Handelsregister eingetragen, sein Fahrzeug auf

die Firma eingelöst und eine [...]-Karte über die Firma bezogen. Der

Vorderrichter hat richtigerweise erkannt, dass diese Vorkehren für sich alleine

nicht ausreichen, um eine geschäftliche Tätigkeit des Berufungsbeklagten zu

belegen. Der Berufungsklägerin gelingt es nicht, einen überzeugenden Nachweis

für die behauptete Schwarzarbeit des Berufungsbeklagten zu erbringen.

Nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es einem Arbeitnehmer ausserdem erlaubt,

während seines Anstellungsverhältnisses und unter Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen

eine spätere berufliche Tätigkeit vorzubereiten (vgl. BGE 117 II 723 E. 4; vgl.

Urteil des BGer 4C.98/2005 vom 27. Juli 2005 E. 3.1). Zudem konnte der

Berufungsbeklagte sein Vorhaben, nach Indien zu reisen, um dort angeblich ein

Grundstück zu verkaufen, dessen Erlös der Finanzierung seiner Unternehmung

dienen sollte, krankheitshalber nicht umsetzen. In dieser Hinsicht kann dem

Berufungsbeklagten sodann keine unerlaubte nebenberufliche Tätigkeit

nachgewiesen werden. Ebenso kann die Berufungsklägerin aus der Tatsache, dass

die I.___ -Versicherungen der [...] den Betrag von CHF 2'440.00 vergütet hat,

nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der Berufungsbeklagte hat schlüssig

nachgewiesen, dass dieser Betrag seiner Unternehmung aufgrund eines von ihm

verschuldeten Verkehrsunfalls entrichtet wurde.

Somit ist in Übereinstimmung mit dem

Vorderrichter festzustellen, dass dem Berufungsbeklagten kein Verstoss gegen

Ziffer 12 des Anstellungsvertrages nachgewiesen werden kann. Zudem ist in

seinem Verhalten kein Verstoss gegen eine vertragliche Treuepflicht zu

erblicken. Es liegt kein wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 Abs. 1 und 2 OR vor,

der eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde.

5.4 Zusammenfassend kann festgehalten

werden, dass vorliegend weder die verspätete Absenzenmeldung, noch der

vermeintliche Verstoss gegen das vertragliche Verbot der «Schwarzarbeit» als

wichtige Gründe i.S.v. Art. 337 Abs. 1 und 2 OR qualifiziert werden können. Die

fristlose Kündigung wurde somit ungerechtfertigt ausgesprochen.

6.1 Der Vorderrichter hat erkannt, dass

dem Berufungsbeklagten ein Lohnanspruch für die Zeit vom 1. November 2015 bis

zum 18. November 2015 zustehe. Für die 13 Arbeitstage, die in diesen Zeitraum

fielen, ergäbe sich ein Bruttolohnanspruch von CHF 2'540.20. Zufolge

ungerechtfertigter Kündigung sei auf diesen Betrag ein Zins von 5 % seit dem

19. November 2015 geschuldet.

6.2 Die Berufungsklägerin rügt, dass die

Vorinstanz bei der Lohnberechnung nicht berücksichtigt habe, dass der Berufungsbeklagte

einen Minuszeitsaldo von 66.38 Stunden (= 7.76 Arbeitstage) aufweise. Diese

Minuszeit sei bei der Entschädigung entsprechend zu berücksichtigen. Des

Weiteren sei gemäss Arbeitszeitreglement die Minuszeit von mehr als zehn

Stunden mit einem Ferientag zu verrechnen.

6.3 Bei der Berechnung des Lohnanspruchs

hat sich der Vorderrichter nicht näher mit dem Vorbringen der Berufungsklägerin

auseinandergesetzt, wonach der Berufungsbeklagte über einen negativen Zeitsaldo

verfüge. Die Berufungsklägerin beruft sich einerseits auf die eingereichte

Lohnabrechnung des Monats November 2015 sowie auf die Arbeitszeit- und

Ferienabrechnung für das Jahr 2015. In der Lohnabrechnung vom November 2015

(klägerische Urkunde 6) wurde angemerkt, dass der Berufungsbeklagte über einen

negativen Zeitsaldo von 66.38 Stunden verfüge. Es ist jedoch anhand der

eingereichten Lohnabrechnungen nicht ersichtlich, wie diese Minuszeit

entstanden ist. In der zu den Akten eingereichten Arbeitszeit- und

Ferienabrechnung (klägerische Urkunde 19) ist per Ende Dezember 2015 ebenfalls

ein negativer Zeitsaldo von 66.38 Stunden ausgewiesen. Diese Aufstellung zeigt,

wie der Minuszeitsaldo im Verlaufe des Jahres 2015 von Monat zu Monat angewachsen

ist. Per Ende September, im Zeitpunkt also, in dem der Berufungsbeklagte

erkrankte, betrug der Minuszeitsaldo rund 40 Stunden. Es ist nicht

nachvollziehbar, aus welchem Grund die Minuszeit bis Ende Dezember noch um weitere

rund 26 Stunden angewachsen ist, da der Berufungsbeklagte in diesem Zeitraum zu

100 % arbeitsunfähig war. Somit ist vorliegend von einem ausgewiesenen

Minuszeitsaldo von maximal 40 Stunden auszugehen. Durch die ungerechtfertigte

fristlose Kündigung wurde der Arbeitnehmer aber praktisch der Möglichkeit

beraubt, die aufgelaufenen Minusstunden zu reduzieren. Eine ungerechtfertigt

ausgesprochene Kündigung darf sich bei der Lohnabrechnung nicht zu Lasten des

gekündigten Arbeitnehmers auswirken.

Die Behauptung

der Berufungsklägerin, wonach gestützt auf das Arbeitszeitreglement Minuszeit

von mehr als zehn Stunden mit einem Ferientag verrechnet werde, ist nicht

belegt. Zwar ist ein entsprechender Verweis auf das Arbeitszeitreglement im

Arbeitsvertrag enthalten (s. Ziff. 8), das angesprochene Arbeitszeitreglement

wurde von der Berufungsklägerin jedoch nicht zu den Akten eingereicht. Sie kann

daraus deshalb keine Ansprüche ableiten.

Daher ist

festzuhalten, dass die vom Vorderrichter vorgenommene Lohnberechnung auch unter

Berücksichtigung des negativen Gleitzeitsaldos des Berufungsbeklagten nicht

anzupassen ist. Dem Berufungsbeklagten steht somit ein Bruttolohnanspruch für

13 Tage in der Höhe von gesamthaft CHF 2’540.20 zuzüglich Zins von 5 % seit dem

19. November 2015 zu.

7.1 Weiter rügt die Berufungsklägerin die

unkorrekte Berechnung des Ferienanspruchs des Klägers. Der Vorderrichter habe für

die Berechnung der Kürzung des Ferienanspruchs nicht auf das Dienstjahr,

sondern auf das Kalenderjahr abgestellt. Dadurch profitiere der

Berufungsbeklagte unzulässigerweise doppelt von Art. 329b Abs. 2 OR. Bei

korrekter Berechnung hätte die Ferienkürzung aus der Optik vom 29. Februar 2016

vorgenommen werden müssen. Im Ergebnis habe der Berufungsbeklagte sein

Ferienguthaben überschritten, weshalb er über keinen entsprechenden

Abgeltungsanspruch verfüge.

7.2 Entsprechend dem Wortlaut von Art.

329b Abs. 2 OR ist bei der Berechnung der Kürzung des Ferienanspruchs auf das

Dienstjahr abzustellen. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist dabei

jedoch nicht der Zeitraum von einem Jahr vom theoretischen Ende des

Arbeitsverhältnisses bei ordentlicher Kündigung am 29. Februar 2016 an zurück

gerechnet, massgebend. Vielmehr ist vom Beginn des Dienstjahres auszugehen. Der

Vorderrichter hat bei der Berechnung der Ferienkürzung auf das Kalenderjahr

abgestellt und unter Berücksichtigung von Art. 329b Abs. 2 OR die einmonatige

Schonfrist sowohl bei der Abwesenheit vom 28. September 2015 bis zum 31.

Dezember 2015, als auch vom 1. Januar 2016 bis zum 29. Februar 2016 angerechnet

und damit doppelt berücksichtigt.

Der Berufungsbeklagte

stand seit dem 22. September 2014 in einem Arbeitsverhältnis mit der

Berufungsklägerin. Demnach hat das zweite Dienstjahr am 22. September 2015

begonnen. Aufgrund der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses am 18.

November 2015 konnte das zweite Dienstjahr nicht vollendet werden. Sämtliche

vorliegend interessierenden krankheitsbedingten Abwesenheiten des

Berufungsbeklagten fallen in dessen zweites, unvollendetes Dienstjahr. Nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Berechnung der Ferienkürzung bei

einem unvollendeten Dienstjahr die Schonfrist von einem Monat gemäss Art. 329b

Abs. 2 OR vollumfänglich zu berücksichtigen (Streiff et al., a.a.O., Art. 329b OR

N 8). Ab dem vollendeten zweiten Monat der Verhinderung tritt eine Kürzung von

einem Zwölftel des Jahresferienanspruchs pro vollen Abwesenheitsmonat ein (Streiff

et al., a.a.O., Art. 329b OR N 2).

Für die Jahre

2015 und 2016 steht dem Berufungsbeklagten in Übereinstimmung mit der vorinstanzlichen

Berechnung gesamthaft ein Ferienrestanspruch von 10 1/3

Tagen zu. Die Abwesenheit vom 12. Oktober bis zum 25. Oktober 2015 ist gestützt

auf das Arztzeugnis von Dr. med. J.___ vom 19. Januar 2016 sowie unter

Berücksichtigung des Arztberichts von Dr. med. H.___ vom 25. Januar 2016 als

krankheitsbedingte Verhinderung zu qualifizieren. Den Feststellungen des

Vorderrichters kann diesbezüglich vollumfänglich gefolgt werden. Der

Berufungsbeklagte war somit in der Zeit vom 28. September 2015 bis Ende Februar

2016 krankheitshalber rund fünf Monate verhindert.

Bei der Berechnung der Kürzung ist zu

beachten, dass die Arbeitsverhinderung nur dann Berücksichtigung findet, wenn

sie auf einen Arbeitstag fällt. Demzufolge ist nicht auf den Kalendermonat,

sondern vielmehr auf den Arbeitsmonat mit praxisgemäss durchschnittlich 21.75

Arbeitstagen abzustellen. Ein voller Monat im Sinne von Art. 329b OR liegt

demnach vor, wenn die Absenzen 21.75 Tage erreichen. Da der Ferienanspruch in

Ferienwochen entsteht, ist auf die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit

zurückzugreifen. Bei der Fünftageswoche beträgt die Kürzung pro abzugsfähigen

Monat 1 2/3 Tage bezogen auf einen Anspruch von vier Ferienwochen pro Jahr (Streiff

et al., a.a.O., Art. 329b OR N 5). Unter Berücksichtigung der einmonatigen

Schonfrist sind vorliegend 6 2/3 (4 x 1 2/3) Tage Ferien für das zweite

Dienstjahr zu kürzen. Gesamthaft sind damit noch 3 2/3 (10 1/3 - 6 2/3) Tage

Ferien abzugelten. Der Abgeltungsanspruch pro Tag beträgt brutto CHF 195.40

(CHF 4'250.00 : 21.75). Folglich hat die Berufungsklägerin dem

Berufungsbeklagten für 3 2/3 Tage Ferien einen Bruttobetrag von CHF 716.50

zu bezahlen. Zusammen mit dem Lohnanspruch des Berufungsbeklagten von CHF

2’540.20 ergibt sich ein Gesamtbetrag von CHF 3’256.70. Auf diesen Betrag ist

aufgrund der ungerechtfertigten Kündigung vom 18. November 2015 ab dem 19.

November 2015 ein Zins von 5 % geschuldet.

8. Der Vorderrichter hat dem

Berufungsbeklagten aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung eine

Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns von CHF 4’250.00 zugesprochen. Die

Berufungsklägerin hat diese Entschädigung nicht substantiell bestritten. Sie

erscheint angemessen, weshalb vorliegend nicht näher darauf einzugehen ist.

9. Die Prozesskosten werden der

unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so

werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106

Abs. 1 und 2 ZPO). Der Richter setzt die Kosten der berufsmässigen Vertretung

nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe

Vertretung erforderlich ist.

Der

Kostenentscheid des vorinstanzlichen Verfahrens ist aufgrund des nur marginal

abweichenden Ergebnisses nicht anzupassen.

Im

vorliegenden Verfahren ist die Berufungsklägerin mit ihren Begehren bei einem

Streitwert von rund CHF 7'830.00 nur im Umfang von CHF 325.00 durchgedrungen. Aus

diesem Grund rechtfertigt es sich, von einer Aufteilung der Prozesskosten

abzusehen und diese vollumfänglich der Berufungsklägerin aufzuerlegen.

Die

Vertreterin des Berufungsbeklagten hat eine Honorarnote eingereicht. Sie macht

bei einem Stundenansatz von CHF 250.00 einen Zeitaufwand von 7.26 Stunden und

Auslagen in der Höhe von CHF 74.30 (zzgl. MwSt.) geltend. Für 56 Kopien

verrechnet sie einen Betrag von CHF 65.00. Gestützt auf § 160 Abs. 5 des

kantonalen Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) beträgt die Vergütung für Fotokopien

50 Rappen pro Stück. Für 56 Kopien ist entsprechend eine Vergütung von maximal

CHF 28.00 zuzusprechen. Die Auslagen sind daher um den Betrag von CHF 37.00 zu

kürzen. Die Honorarnote in der Höhe von neu CHF 2'000.50 ist angemessen.

10. Es handelt sich vorliegend um eine

arbeitsrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von weniger als CHF

30'000.00. Gestützt auf Art. 114 lit. c ZPO gehen die Gerichtskosten daher zu

Lasten des Staates Solothurn.

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung

wird Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 23.

Januar 2017 aufgehoben.

2. Ziffer 1 lautet neu wie folgt:

«Die A.___ AG wird

verpflichtet, B.___ aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 3’256.70 zuzüglich

Zins von 5 % seit dem 19. November 2015 zu bezahlen.»

3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4. Die A.___ AG hat B.___ für das

vorinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2’670.00

zu bezahlen.

5. Die A.___ AG hat B.___ für das

obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'000.50 zu

bezahlen.

6. Die Gerichtskosten werden durch den

Staat Solothurn übernommen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt weniger

als CHF 15'000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Vizepräsident Der Rechtspraktikant

Müller Godat