ZKBER.2017.38

vorsorgliche Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil

13. September 2017Deutsch15 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. A.___ und B.___ hatten im Jahr 2003

geheiratet. Sie sind die Eltern der beiden Kinder C.___ (geb. 2003) und D.___ (geb.

2005). Nach der Trennung der Eltern im Jahr 2007 verblieben die Kinder in der

Obhut ihres Vaters B.___. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens im Jahre 2009

wurden die Kinder sodann unter die Obhut der Mutter gestellt. Gestützt auf ein

Gesuch um Abänderung dieses Eheschutzurteils unterstellte der

Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu die Kinder mit Urteil vom 3. Januar 2012

wieder der Obhut des Vaters. In der Folge wurde die Ehe der Parteien am […] 2013

vom Grundgericht […] (Kosovo) geschieden. Hinsichtlich der beiden Kinder

erkannte das Gericht Folgendes (gemäss der von A.___ eingereichten und beglaubigten

Übersetzung):

Erwägungen

II. Die minderjährigen

Kinder C.___, geboren am [...] 2003 und D.___, zum Schutz, Pflege, Ernährung

und Bildung, werden hier dem Antragstellerin – ihrem Vater B.___ betraut.

III. Die Antragstellerin

der zweiten Stelle A.___ hat das Recht auf Kontakte jede zweite wohnende des

Monats, die minderjährigen Kinder C.___ und D.___ ab Samstag von 10 Uhr bis

Sonntag um 18 Uhr zum besuch mitnehmen, während der Antragsteller der erste

Stelle B.___, die Kinder zu der Mutter zu bringen und von ihr zu nehmen.

2.

Am 23. März 2017 reichte A.___ beim

Richteramt Thal-Gäu eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils des

Grundgerichts […] ein. Sie stellt im Wesentlichen die Anträge, den Parteien das

gemeinsame Sorgerecht einzuräumen, die Obhut über die beiden Kinder ihr

zuzuweisen, dem Vater ein Besuchs- und Ferienrecht zu gewähren sowie ihn zur

Zahlung von Kinderalimenten zu verpflichten. Die Kinder seien immer wieder beim

Vater weggelaufen um zu ihr zu kommen. Sie verstünden sich nicht mit der neuen

Ehegattin des Vaters. C.___ sei am 6. September 2016 definitiv zu ihr gezogen.

Die jüngere Tochter D.___ sei in einem Loyalitätskonflikt und stehe zwischen

den Eltern.

Der Amtsgerichtspräsident holte nach

Eingang der Klage bei der Beiständin der Kinder einen Situationsbericht ein. Am

9.

Mai 2017 hörte er die beiden Kinder persönlich an. Anlässlich der

Einigungsverhandlung vom 29. Juni 2017 befragte er die Beiständin der Kinder

auch noch mündlich und führte eine Parteibefragung durch. A.___ bestätigte

dabei, dass C.___ seit September 2016 und seit April 2017 nun neu auch D.___ bei

ihr seien. Sie stellte anschliessend den Antrag, beide Kinder bereits für die

Dauer des Verfahrens unter ihre Obhut zu stellen. Der Amtsgerichtspräsident

erliess am 4. Juli 2017 folgende Verfügung:

1.

Für die Dauer des Verfahrens wird die

elterliche Obhut über die Kinder C.___, geb. [...] 2003, und D.___, geb. [...] 2005,

beim Beklagten belassen.

2.

Der Klägerin wird für die Dauer des

Verfahrens unter Strafdrohung von Art. 292 StGB untersagt, die Kinder C.___

und D.___ ausserhalb der im Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom

3.

Januar 2012 (TGZPR.2011.301) festgelegten Besuchszeiten bei sich

aufzunehmen.

Art. 292 StGB lautet: „Wer

der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis

auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge

leistet, wird mit Busse bestraft.“

3.

Es wird ein Gutachten über die

Erziehungsfähigkeit der Kindseltern von C.___ und D.___, welches sich auch über

die Obhutszuteilung zu äussern hat, angeordnet. Als Gutachterin wird die

Stiftung Arkadis, Aarauerstrasse 10, 4600 Olten, vorgeschlagen. Ohne

Gegenbericht bis 14. Juli 2017 wird Einverständnis angenommen.

4.

Der Antrag des Beklagten, es sei ein

Verlaufsbericht über die Therapie von D.___ beim KJPD Solothurn einzuholen,

wird gutgeheissen.

5.

Der Antrag des Beklagten, es seien je

ein Bericht zur schulischen Situation von C.___ und D.___ einzuholen, wird

gutgeheissen.

6.

…

3.

Frist- und formgerecht erhob die

Klägerin A.___ Berufung. Sie beantragt, in Abänderung der Verfügung das Kind C.___

während der Dauer des Verfahrens unter ihre Obhut zu stellen und Ziffer 2 der

Verfügung ersatzlos aufzuheben. Der Vater B.___ sei zu verurteilen, für C.___

einen gerichtlich zu bestimmenden Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Die

Erziehungsgutschrift der AHV sei ihr gutzuschreiben. Der Berufungsbeklagte

stellt den Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

4.

Über die Berufung kann in Anwendung

von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.

Der Amtsgerichtspräsident hat die

angefochtenen Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 4. Juli 2017 wie folgt

begründet:

«1. Richtschnur für den

Entscheid über die Zuteilung des Obhutsrechts ist allein das Kindeswohl. Dabei

handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der in Art. 302 Abs. 1

insofern konkretisiert wird, als dass sich das Kind körperlich, geistig und

sittlich entfalten können soll. Grundpfeiler der geistigen und sittlichen

Entfaltung sind Stabilität und Kontinuität, Förderung der

Eigenverantwortlichkeit und Gemeinschaftsfähigkeit und das Aufwachsen der

Kinder in einer harmonischen Beziehung. Dabei ist der Wille der Kinder zu

berücksichtigen, wobei aber dieser (subjektive) Wille nicht unbedingt

deckungsgleich mit dem (objektiven) Kindeswohl übereinstimmen muss (Schwenzer/Cottier in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler

Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 301 N

5.

f.).

2.

Vorliegend ist aufgrund

der Prozessgeschichte sowie den Akten des Eheschutzverfahrens TGZPR.2011.301

sowie der Parteibefragung anlässlich der Verhandlung vom 29. Juni 2017

erstellt, dass die beiden Mädchen C.___ und D.___ seit der Trennung der Eltern

im Jahr 2007 bis auf einen Zeitraum von zwei Jahren (zwischen 2009 und 2011)

unter der Obhut des Beklagten standen. Somit war der Beklagte in den vergangenen

10.

Jahren die Hauptbezugsperson für die Kinder, und er trug die

Hauptverantwortung für die Erziehung sowie Pflege der beiden Mädchen.

3.

Grundlage des Urteils

des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 3. Januar 2012, mit welchem die

Obhut über die beiden Kinder dem Beklagten zugeteilt wurde, waren die Berichte

von verschiedenen Stellen, namentlich der damaligen Lehrerin von C.___, der

damaligen Beiständin der beiden Kinder sowie des KJPD der Solothurner Spitäler.

Grundtenor dieser Berichte war, dass die Klägerin als Kindsmutter überfordert

wirke und Mühe habe, den Kindern eine Struktur zu bieten. Auch wurde die

Klägerin als unzuverlässig dargestellt. Dem Beklagten hingegen wurde

bescheinigt, sich an Termine zu halten. Insbesondere sei er ein guter Ansprechpartner

für die Heilpädagogen der Schule und sorge dafür, dass die Kinder gut

vorbereitet und mit dem richtigen Material zur Schule gingen.

4.

Die Obhut der Kinder

beim Beklagten, welche mit Urteil vom 3. Januar 2012 angeordnet wurde, wurde

mit dem Ehescheidungsurteil vom 13. Mai 2013 bestätigt. Seither hat sich an der

rechtlichen Ausgangslage nichts geändert. Eine Umteilung der Obhut an die

Klägerin und damit eine Anpassung der rechtlichen Ausgangslage ist daher nur

dann angezeigt, wenn das Kindeswohl von C.___ und D.___ durch die Obhut beim

Vater gefährdet wäre. Dafür gibt es jedoch nicht den geringsten Hinweis.

5.

Aus den Aussagen der

Mädchen anlässlich der Kinderanhörungen lässt sich nicht mit Sicherheit

schliessen, warum sie nach so vielen Jahren des Aufenthaltes beim Vater nun

nicht mehr bei ihm wohnen möchten. C.___ gab an ihrer Anhörung vom 9. Mai 2017

an, sie habe in letzter Zeit oft Streit mit ihrem Vater sowie ihrer Stiefmutter

gehabt. Sie gab jedoch auch an, dass es anfänglich gut gegangen sei. D.___ gab

als Grund für den Aufenthaltswechsel an, ihr Vater habe ihr Handy kontrolliert

und sie krank in die Schule geschickt. Die Aussagen der beiden Mädchen zu den

Gründen für ihren Aufenthaltswechsel zur Mutter sind gesamthaft betrachtet eher

vage. Nach den Aussagen der Beiständin der Mädchen, Frau [...], welche sie

anlässlich der Befragung vom 29. Juni 2017 gemacht hat, ist der Grund für den

Aufenthaltswechsel der beiden Mädchen im unterschiedlichen Erziehungsstil der

Kindseltern zu suchen. Sie beschreibt den Beklagten als konservativer und

konsequenter als die Klägerin. Insgesamt ergibt sich vorläufig das Bild von

zwei pubertierenden Mädchen, welche bei ihrer Mutter mehr Freiheiten zu

geniessen scheinen, als sie es beim Vater würden. Exemplarisch dafür ist die

Aussage der Klägerin an der Verhandlung vom 29. Juni 2017, es bringe nichts,

wenn sie die Kinder die ganze Zeit zum Lernen zwinge, sie müssten das von sich aus

machen. Ob dieser Eindruck tatsächlich stimmt, ist jedoch im Rahmen des anzuordnenden

Gutachtens detailliert durch eine Fachperson zu prüfen und muss vorliegend

offen bleiben.

Die Beiständin, welche als

Sachverständige eine neutralere Haltung einnimmt als die Parteien, ist

ebenfalls der Meinung, dass das Kindeswohl beim Vater nicht gefährdet sei.

Entsprechend ist dem Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 3.

Januar 2012 sowie dem Ehescheidungsurteil vom 13. Mai 2013 Nachachtung zu

verschaffen und die Obhut über die beiden Mädchen C.___ und D.___ für die Dauer

des Verfahrens auch weiterhin beim Beklagten zu belassen.

6.

Die Beiständin zeigte

anlässlich der Befragung vom 29. Juni 2017 jedoch auch das Dilemma auf, welches

das vorliegende Verfahren prägt: Für die beiden Mädchen ist es aufgrund der

Nähe der Wohnorte beider Parteien ein leichtes, sich einer Obhut beim Vater zu

entziehen. Die Mädchen scheinen sich in einer schwierigen Phase ihrer geistigen

und körperlichen Entwicklung zu befinden. Ihnen kommt nun entgegen, dass die

Klägerin offensichtlich nicht willens ist, ihrerseits dafür zu sorgen, dass die

beiden erwähnten Gerichtsurteile auch tatsächlich gelebt werden. So ist es den

Mädchen möglich, stets den Weg des geringsten Widerstandes einzuschlagen. Die

Klägerin muss jedoch auch darauf hinarbeiten, dass die rechtskräftige

Obhutsregelung und die damit einhergehende Besuchsregelung durchgesetzt werden.

Sofern sie dazu nicht bereit ist, ist ihr unter Strafdrohung gerichtlich zu

verbieten, die beiden Töchter C.___ und D.___ ausserhalb der festgelegten

Besuchsregelung (alle 14 Tage von Samstag, 10:00 Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr)

bei sich aufzunehmen. Damit soll sichergestellt werden, dass für die Dauer des

vorliegenden Verfahrens die Kinder stabile Rahmenbedingungen haben, was

insbesondere auch für die Erstellung des beantragten Gutachtens von zentraler

Bedeutung ist.»

2.

Die Berufungsklägerin führt zur

Begründung ihres Rechtsmittels aus, C.___ sei am 6. September 2016 aus eigener

Überzeugung zu ihr gezogen. Sie verstehe sich nicht mit der zweiten Frau ihres

Vaters. Dieser arbeite an zwei Stellen und sei selten zu Hause. Daher sei es

eine Zumutung, nicht bei der Mutter bleiben zu dürfen. Die neueste Situation

zeige, wie sehr sich C.___ gegen die Obhut des Vaters wehre. Nach der Erklärung

der Verfügung durch die Mutter habe sie nicht mehr aufgehört zu weinen und sich

aufzulehnen. Sie habe das Gespräch mit dem Vater gesucht und die Anwälte hätten

versucht, die Situation zu beruhigen. So habe C.___ die ganze Nacht geweint,

bevor sie am 7. Juli 2017 mit ihrem Vater in den Kosovo gefahren sei. Wenn C.___

von sich aus in dieser Vehemenz bei der Mutter leben möchte, solle ihr diese

Möglichkeit geboten werden. Sie mache sich grosse Sorgen, obwohl sie C.___

motiviert habe, mit dem Vater mitzugehen. Die Tatsache, dass die Eltern in

unmittelbarer Nachbarschaft wohnten, erschwere die Einhaltung von Besuchsrecht

und Obhut für C.___ massiv. Sie möchte nicht mehr zur Stiefmutter zurückkehren.

Es sei eine Tatsache, dass die Kinder von der heutigen Ehefrau des Vaters

erzogen würden, da dieser meist abwesend sei.

C.___ sei am 6. Juli 2017 abends zum

Vater gegangen, wie dies die angefochtene Verfügung vorgesehen habe. Dieser

habe sie scheinbar herzlich empfangen. Anders seine Ehefrau, die C.___ klar und

deutlich erklärt habe, dass sie hier nicht erwünscht sei und zur Mutter gehen

solle. C.___ sei heulend und verzweifelt zu ihr zurückgerannt. Die Parteien

seien sich einig gewesen, dass C.___ erst am nächsten Tag wieder das Gespräch

mit dem Vater suchen solle. Sie habe versucht, den Vater aussergerichtlich zu

einem Vergleich zu bewegen, D.___ in seiner Obhut zu behalten und C.___ in die

Obhut der Mutter zu geben. Der Vater habe abgelehnt, was ihm aufgrund der

angefochtenen Verfügung selbstverständlich auch zustehe. Die Ehefrau des Vaters

habe sich scheinbar bei C.___ entschuldigt. C.___ werde deren verbalen Angriff

aber nie vergessen. Die Kinder seien nun mit dem Vater und seiner Ehefrau im

Kosovo. Sie möchte C.___ danach zu sich nehmen. D.___ sei gerne zum Vater gegangen,

sie solle bei ihm bleiben dürfen.

3.1

Die Berufung muss nach Art. 311 Abs.

1.

ZPO eine Begründung enthalten. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der

Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen

Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert

werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge

darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift

keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen

auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend,

aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder

oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf

die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die

Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum

Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in

einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder

bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die

Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der

Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können.

Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift

detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss

ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil

falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der

Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die

Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen

hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht

(vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N

34.

ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3).

3.2

Die vorliegende Berufung genügt

diesen Anforderungen nicht. Die Berufungsklägerin befasst sich fast

ausschliesslich mit den Geschehnissen im Anschluss an die Eröffnung der

angefochtenen Verfügung. Mit den umfassenden Erwägungen des Vorderrichters

setzt sie sich nicht auseinander. Ganz abgesehen davon überzeugt die Begründung

der angefochtenen Verfügung und es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden.

Der Amtsgerichtspräsident legt ausführlich dar, weshalb es dem Kindeswohl

entspricht, für die Dauer des Abänderungsverfahrens an der bisherigen Obhutsregelung

nichts zu ändern. Er ordnet die Vorgeschichte und insbesondere den Umstand,

dass die Kinder seit der Trennung im Jahre 2007 bis auf einen Zeitraum von zwei

Jahren unter der Obhut des Vaters standen und dieser in den vergangen zehn

Jahren somit die Hauptbezugsperson gewesen war, richtig ein. Die Mutter wurde

in den früher eingeholten Berichten als überfordert und unzuverlässig

dargestellt. Dagegen gibt es nicht den geringsten Hinweis, dass bei der Obhut des

Vaters das Kindeswohl gefährdet wäre. Dies bestätigt aktuell auch die Beiständin

der Kinder. All diese zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz lässt die

Berufungsklägerin unkommentiert.

Dass die Eröffnung der angefochtenen

Verfügung die involvierten Personen – die Parteien und deren Kinder – aufwühlen

würde, war angesichts der Aussagen anlässlich der Kinderanhörung abzusehen und

ist nachvollziehbar. Der Amtsgerichtspräsident hat indessen auch das Ergebnis

der Kinderanhörung einleuchtend in die Begründung seines Entscheides

miteinbezogen. Wie er ausführt, ist Grund für den Aufenthaltswechsel der Kinder

wahrscheinlich in der Tat der unterschiedliche Erziehungsstil der beiden

Kindeseltern. Die zwei pubertierenden Mädchen scheinen bei ihrer Mutter mehr

Freiheiten zu geniessen, als dies beim Vater der Fall wäre. Zu Recht verfügte der

Vorderrichter, diese Frage fachlich vertiefter abzuklären. Zumindest bis zum

Vorliegen dieser Abklärungen, das heisst einstweilen für die weitere Dauer des Verfahrens,

besteht jedoch kein Anlass, an der aktuellen Regelung der Obhut etwas zu

ändern. Es dient dem Kindeswohl, dem Urteil des Amtsgerichtspräsidenten vom 3. Januar

2012.

und dem Ehescheidungsurteil vom 13. Mai 2013 Nachachtung zu verschaffen

und die Obhut über die beiden Kinder für die Dauer des Verfahrens weiterhin

beim Beklagten zu belassen. Der Entscheid des Vorderrichters, der auf

umfassenden und für eine vorsorgliche Massnahme ohne Weiteres ausreichenden

Grundlagen beruht, ist nicht zu beanstanden. Die Berufung muss abgewiesen

werden.

4.

Die Kosten des Berufungsverfahrens

sind dem Ausgang entsprechend der Berufungsklägerin zu auferlegen. Wie bei der

Vorinstanz ist den Parteien auch für das obergerichtliche Verfahren die

vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von CHF 1‘000.00

werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der

Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates

während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Daniel Bitterli, eine Parteientschädigung von CHF 1'155.30 zu bezahlen. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin

Cornelia Dippon eine Entschädigung von CHF 1'316.80 und Rechtsanwalt Daniel

Bitterli eine Entschädigung von CHF 1'155.30 zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___

dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat sie Rechtsanwältin Cornelia

Dippon die Differenz zum vollen Honorar zu bezahlen. Diese beträgt CHF 491.45.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel