ZKBER.2017.4

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

6. April 2017Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Die Parteien führen vor Richteramt

Erwägungen

Dorneck-Thierstein ein Ehescheidungsverfahren, das die Ehefrau am 7. Juli 2014

angehoben hat. Der Ehemann ist verpflichtet, der Ehefrau rückwirkend ab 1. Juli

2014.

einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 12‘000.00 zu bezahlen. Am 11.

Dispositiv

August 2016 hat der Amtsgerichtspräsident u. a. folgendes verfügt (Ziffer 6):

Der Antrag der Klägerin

vom 10. Juni 2016 auf Schuldneranweisung (Anweisung der Mieter der

Liegenschaften [...], monatliche Mietzinszahlungen auf das Konto der Klägerin

bei der […] zu leisten) wird im Grundsatz gutgeheissen.

Der Beklagte hat dem

Gericht bis spätestens Freitag, 26. August 2016 - Frist nicht erstreckbar!

– Kopien sämtlicher Mietverträge inkl. Zusatzvereinbarungen und

Mietzinsanpassungen, aus welchen sich die aktuell geschuldeten Mietzinsen ergeben

sowie zusätzlich Belege (Bankauszüge) über alle Mietzinszahlungseingänge der Monate

Mai bis und mit Juli 2016, beides betr. die Liegenschaft [...], einzureichen.

Diese Fristansetzung

wird verbunden mit der Androhung, dass bei Nichteinreichung der verlangten

Dokumente/Belege innert gesetzter Frist der von der Klägerin am 10. Juni 2016

gestellte Antrag vollumfänglich gutgeheissen würde.

Nach Eingang der

verlangten Belege ist vorgesehen, die konkret bezifferten Anweisungen zu

erlassen sowie den Mietern der vorgenannten Liegenschaft zuzustellen.

Die vom Ehemann dagegen erhobene

Berufung wies das Obergericht am 25. November 2016 ab.

1.2 Am 7. bzw. 12. Dezember

2016 verfügte der Amtsgerichtspräsident, der Ehemann habe Kopien sämtlicher

Mietverträge inkl. Zusatzvereinbarungen und Mietzinsanpassungen, aus welchen

sich die aktuell geschuldeten Mietzinse ergeben sowie zusätzlich Belege

(Bankauszüge) über alle Mietzinszahlungseingänge der Monate Mai bis und mit

November 2016, beides betr. die Liegenschaft [...], einzureichen. Mit Verfügung

vom 5. Januar (rektifiziert am 9. bzw. 17. Januar) 2017 wies der

Amtsgerichtspräsident gesamthaft neun verschiedene Mieter der Liegenschaft [...]

an, die von ihnen geschuldeten Mietzinse vollumfänglich bzw. teilweise der

Ehefrau zu überweisen.

1.3 Mit Schreiben vom 9.

Januar 2017 teilte die Raiffeisenbank [...] dem Gericht mit, A.___ habe die

Mietzinse der Liegenschaft [...] am 20. Januar 2016 an sie abgetreten und diese

könnten somit nicht ohne Weiteres umverfügt werden. Die Bank benötige diese

Mietzinse zur Alimentierung der Bankzinsen und Amortisationen. Nach Eingang der

Stellungnahmen der Parteien wies der Amtsgerichtspräsident am 23. Januar 2017

die Anträge des Ehemannes, die Verfügung vom 17. Januar 2017 sei aufzuheben und

die Mieter seien anzuweisen, die Mietzinse und Nebenkosten nicht an die

Ehefrau zu bezahlen, sondern wie bisher an die Raiffeisenbank [...] zu

überweisen, ab.

2. Form- und

fristgerecht erhob der Ehemann sowohl gegen die Verfügung vom 17. Januar 2017

als auch gegen die Verfügung vom 23. Januar 2017 Berufung. Er stellt den

Antrag, es sei von einer Anweisung der Mieter der [...] abzusehen, ev. sei die

Anweisung unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes

angemessen zu reduzieren bzw. die Mieter der Liegenschaft [...] seien

anzuweisen, die Mietzinse und Nebenkosten nicht an die Ehefrau, sondern

wie bisher an die Raiffeisenbank [...] zu überweisen. Die Ehefrau stellt die

Anträge, auf die Berufung gegen die Verfügung vom 17. Januar 2017 sei nicht

einzutreten, ev. sei diese abzuweisen und die Berufung gegen die Verfügung vom

23. Januar 2017 sei abzuweisen.

3. Über die beiden

Berufungen kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten

entschieden werden. für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des

Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich,

ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Der Berufungskläger rügt, die

angefochtene Verfügung vom 17. Januar 2017 halte fälschlicherweise fest, ein

Rechtsmittel sei nicht gegeben. Das Obergericht habe mit Urteil vom 25.

November 2016 bestätigt, dass grundsätzlich die Voraussetzungen für die von der

Berufungsbeklagten beantragte Schuldneranweisung gegeben seien. Tatsache sei

aber auch, dass die konkrete betragsmässige Festsetzung der Schuldneranweisung

erst mit der Verfügung vom 5. bzw. 17. Januar 2017 erfolgt sei. Aus diesem

Grund sei – entgegen der Rechmittelbelehrung der Vorinstanz – die Berufung,

eventualiter die Beschwerde zulässig.

1.2 Die gesetzlichen

Grundlagen für die Anweisung an die Schuldner finden sich direkt in den Art.

132 Abs. 1, 177 und 291 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210), indirekt überdies in

Art. 276 Abs. 1 ZPO, der für die vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsprozess

auf Art. 177 ZGB verweist. Damit eine Anweisung erfolgen kann, muss eine konkrete

Drittschuld bestehen. Die Anweisung des Gerichts hat sich demnach grundsätzlich

an einen oder mehrere bestimmte Schuldner des Unterhaltsverpflichteten zu

richten. Die Schuldneranweisung erfordert klare Angaben betreffend den Grund,

sowie den Umfang und die Zahlungsmodalitäten der Forderung, welche inskünftig

gegenüber dem Ehegatten des Gläubigers zu erfüllen ist. Besonderer Klarheit der

gerichtlichen Anordnungen bedarf es, wenn gleichzeitig mehrere Schuldner

angewiesen werden (Roger Weber: Anweisungen an die Schuldner, Sicherstellung

der Unterhaltsforderung und Verfügungsbeschränkungen, in: AJP 2002, S. 235 ff.;

Heinz Hausheer et al. [Hrsg.]: Das Familienrecht, Berner Kommentar, Bern 1999,

Art. 177 ZGB N 11 und 11a).

1.3 Mit Vereinbarung vom

8. Oktober 2014 verpflichtete sich der Ehemann, der Ehefrau rückwirkend ab 1.

Juli 2014 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen

Unterhaltsbeitrag von CHF 12‘000.00 zu bezahlen. Am 29. Oktober 2014 stellte

der Amtsgerichtspräsident fest, dass die Vereinbarung von keiner Partei widerrufen

worden ist und entsprechend wurde der Ehemann bei seiner Bereitschaft behaftet

und verpflichtet, der Ehefrau rückwirkend ab 1. Juli 2014 einen monatlichen

Unterhaltsbeitrag von CHF 12‘000.00 zu bezahlen. Mit Verfügung vom 11. August

2016 hiess der Amtsgerichtspräsident den Antrag der Ehefrau auf

Schuldneranweisung (Anweisung der Mieter der Liegenschaften [...], monatliche

Mietzinszahlungen auf das Konto der Ehefrau bei der UBS zu leisten) im

Grundsatz gut. Das Obergericht wies am 25. November 2016 die dagegen erhobene

Berufung des Ehemannes ab. Die Voraussetzungen für eine Schuldneranweisung hat

der Amtsgerichtspräsident bzw. das Obergericht geprüft und als erfüllt

betrachtet. Konkrete Anweisungen sind aber erst mit der Verfügung vom 17.

Januar 2017 erfolgt. Eine Schuldneranweisung erfordert klare Angaben. Der bzw.

die Schuldner des Unterhaltsverpflichteten müssen genau bestimmt sein. Diese

erforderliche Genauigkeit der Schuldneranweisung ist erst mit der Verfügung vom

5. bzw. 17. Januar 2017 erfolgt und die Schuldneranweisung kann somit erst ab

diesem Zeitpunkt ihre Rechtswirkung entfalten. Entsprechend ist gegen die

Verfügung vom 17. Januar 2017 das Rechtsmittel der Berufung gegeben.

2.1 Der Berufungskläger

macht geltend, die Anordnung einer Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB sei

unter anderem auch in Bezug auf ihren Umfang zu begründen und habe demnach den

Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren. So sei auch bei einer

Lohnanweisung das betreibungsrechtliche Existenzminimum eines Unterhaltsschuldners

zu schützen. Aus diesem Grund könnten Gegenstand einer Anweisung an die Mieter

eines Unterhaltsschuldners einerseits nur die Nettomietzinse sein, nicht jedoch

die Bruttomietzinse. Ebenfalls unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit seien

die vom Vermieter bzw. Unterhaltsschuldner zu bezahlenden Hypothekarzinsen und

Amortisationszahlungen zu berücksichtigen. Schliesslich seien unter dem Aspekt

der Verhältnismässigkeit auch Rückstellungen für mögliche Unterhaltsarbeiten an

der Liegenschaft zu berücksichtigen. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass

er mit Zessionserklärung vom 20. Januar 2016 der Raiffeisenbank [...] sämtliche

Mietzinsforderungen betreffend die Liegenschaft [...] gemäss Art. 164 OR

abgetreten habe.

2.2 Das Obergericht hat

im Urteil vom 25. November 2016 das Argument der Unverhältnismässigkeit

verworfen. Im jetzigen Zeitpunkt bringt der Berufungskläger nichts vor, was

eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen würde. Die Argumente, dass unter

dem Aspekt der Verhältnismässigkeit auch die zu bezahlenden Hypothekarzinsen

und Amortisationszahlungen sowie Rückstellungen für mögliche Unterhaltsarbeiten

an der Liegenschaft zu berücksichtigen seien und dass daher nur die

Nettomietzinse Gegenstand einer Anweisung sein könnten, sind nicht stichhaltig.

Zum einen gehen die familienrechtlichen Unterhaltszahlungen den übrigen

finanziellen Verpflichtungen vor und der Unterhaltsverpflichtete muss sich

entsprechend organisieren. Zum andern geht es nicht an, dass der Berufungskläger

hier mit diesem Argument seine rechtskräftig beurteilte Unterhaltsverpflichtung

bzw. die Schuldneranweisung reduzieren will und anderseits offenbar ohne in

finanzielle Nöte zu geraten, die Bruttomieten am 20. Januar 2016 an die Bank

abgetreten hat.

2.3 Die Raiffeisenbank [...]

hat die Vorinstanz am 9. Januar 2017 über die Abtretung informiert. Der

Berufungskläger selber hat dem Vorderrichter fristgerecht am 20. Januar 2017

mitgeteilt, dass er sämtliche Bruttomietzinsforderungen bezüglich der

Liegenschaft [...] an die Raiffeisenbank [...] abgetreten habe und dass er

deshalb den Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 17. Januar 2017 stelle. Der

Entscheid des Vorderrichters ist Gegenstand der Verfügung vom 23. Januar 2017.

Es wird daher erst hienach (Ziffer III.) auf dieses Argument eingegangen.

III.

1. Der Berufungskläger

macht geltend, die Raiffeisenbank [...] habe mit Schreiben vom 9. Januar 2017

dem Gericht mitgeteilt, dass er mit Zessionserklärung vom 20. Januar 2016 unter

anderem sämtliche Mietzinsansprüche an die Bank abgetreten habe und daher keine

Schuldneranweisung im Sinne von Art. 177 ZGB erfolgen könne. Diese

Zessionserklärung sei ihm vor jenem Zeitpunkt nicht mehr gegenwärtig gewesen,

weshalb er am 20. Januar 2017 beantragt habe, gestützt auf Art. 268 ZPO die Schuldneranweisung

aufzuheben. Da es sich bei Mietzinszahlungen nicht um künftige Forderungen

handle, sondern lediglich um Forderungen, welche im Zeitpunkt der Abtretungserklärung

noch nicht fällig gewesen seien, jedoch bereits bestehen würden, sei die

Schuldneranweisung aufzuheben. Gestützt auf Art. 268 ZPO könnten vorsorgliche

Massnahmen geändert oder aufgehoben werden, sofern sich die Umstände geändert

oder sich die vorsorgliche Massnahme nachträglich als ungerechtfertigt erweisen

sollte. Sollte das Gericht davon ausgehen, Art. 268 ZPO sei nicht anwendbar, so

sei gestützt auf Art. 328 ZPO eine Revision der angefochtenen Verfügung

vorzunehmen, da nachträglich mit der Zessionserklärung ein wesentliches

Beweismittel gefunden worden sei.

2. Der Vorderrichter hat

den Antrag auf Aufhebung der Schuldneranweisung abgewiesen mit der Begründung,

bereits bestehende Forderungen des Unterhaltsschuldners, welche abgetreten

worden seien, würden ins Vermögen des Zessionars übergehen, weshalb eine

nachfolgende Schuldneranweisung nach Art. 177 ZGB nicht mehr wirksam sei. Handle

es sich aber, wie vorliegend, nicht um bereits bestehende, sondern künftige

Forderungen, stelle sich die Wirkung erst mit Entstehung der Forderung ein und

in der Zwischenzeit könne eine wirksame Anweisung verfügt werden, denn der

Unterhaltsschuldner sei noch immer Gläubiger der Forderung. Somit sei die am 5.

bzw. 17. Januar 2017 verfügte Schuldneranweisung rechtmässig und gehe der

Abtretung gegenüber der Raiffeisenbank [...] vor.

3.1 Der Berufungskläger

beruft sich zu Unrecht auf Art. 268 ZPO. Art. 177 ZGB regelt die

Schuldneranweisung. Bei Änderung der Verhältnisse ist Art. 179 ZGB anwendbar. Gemäss

Art. 179 Abs. 1 ZGB passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die

Eheschutzmassnahmen an, wenn sich die Verhältnisse verändert haben.

Erforderlich ist, dass nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine

wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist oder sich die tatsächlichen

Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, nachträglich als

unrichtig erwiesen haben. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des

Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner

ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches,

mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (Urteil des

Bundesgerichts 5A_618/2009 vom 14. Dezember 2009, E. 2).

Im Abänderungsverfahren

sind echte Noven zu berücksichtigen; unechte Noven, also vor Rechtskraft des zu

ändernden Urteils eingetretene Tatsachen nur dann, wenn sie anlässlich des

früheren Entscheides wegen fehlender Beweismöglichkeit nicht geltend gemacht

werden konnten. Was im Urteilszeitpunkt bereits bestehende Tatsache war, ist

kein Novum und demzufolge grundsätzlich kein Abänderungsgrund. Das

Abänderungsverfahren ermöglicht keine umfassende Neubeurteilung der Rechtslage

und erlaubt es nicht, einen im ursprünglichen Verfahren begangenen

Verfahrensfehler wie ein unterlassenes Rechtsmittel nachträglich zu

korrigieren. Obwohl sich im Abänderungsverfahren oft die gleichen Fragen

stellen, welche bereits im ursprünglichen Entscheid zu beantworten waren,

dürfen nur gerade die veränderten Tatsachen und ihre voraussichtliche Weiterentwicklung,

nicht aber die gerichtlichen Feststellungen und Wertungen des früheren

Prozesses beurteilt werden. Das gilt zum Beispiel auch für die grundsätzliche

Höhe des Unterhaltes. Das Abänderungsverfahren ist kein Rechtsmittelverfahren.

In Bezug auf die Unterhaltsbeiträge hat deshalb zwar regelmässig eine partielle

Neuberechnung zu erfolgen. Auf Punkte, die keine dauerhafte und erhebliche

Änderung erfahren haben, ist aber nicht zurückzukommen (Urteile des

Bundesgerichts 5A_721/2007 vom 29. Mai 2008, E. 3.2 und 5A_581/2009 vom 18.

November 2009, E. 2; Hausheer/Spycher: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl.

2010, N. 09.13 f. S. 595 f.; Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl., Bern 2014, N 4.06).

Der Ehegatte, der die

Abänderung oder Aufhebung einer ihn belastenden Eheschutzmassnahme beantragt,

muss nachweisen, dass die Abänderungsvoraussetzungen erfüllt sind

(Hausheer/Reusser/Geiser: Die Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Berner

Kommentar, Art. 179 ZGB N 10a; Bräm/Hasenböhler: Die Wirkungen der Ehe im

Allgemeinen, Zürcher Kommentar, Art. 179 ZGB N 29).

3.2 Am 11. August 2016

verfügte der Amtsgerichtspräsident die Schuldneranweisung im Grundsatz. Das

Obergericht hat mit Urteil vom 25. November 2016 eine vom Berufungskläger

dagegen erhobene Berufung abgewiesen. Die Anweisung der Mieter der

Liegenschaften [...], die monatlichen Mietzinszahlungen auf das Konto der Berufungsbeklagten

bei der UBS zu leisten ist damit in Rechtskraft erwachsen. Die

Forderungsabtretung zwischen dem Berufungskläger und der Raiffeisenbank [...]

wurde bereits im Januar 2016 unterschrieben. Da das Abänderungsverfahren kein

Rechtsmittelverfahren ist, kann auf die Schuldneranweisung nicht mehr

zurückgekommen werden. Die Zession kann nicht berücksichtigt werden, war diese

doch im Urteilszeitpunkt bereits bestehende Tatsache und könnte als unechtes

Novum nur berücksichtigt werden, wenn diese Tatsache anlässlich des Entscheids

betreffend die Schuldneranweisung nicht geltend gemacht werden konnte. Davon

kann keine Rede sein.

4.1 Der Berufungskläger

macht geltend, sollte das Gericht davon ausgehen, Art. 268 ZPO sei nicht

anwendbar, so sei gestützt auf Art. 328 ZPO eine Revision der angefochtenen

Verfügungen vorzunehmen, da nachträglich mit der Zessionserklärung ein

wesentliches Beweismittel aufgefunden werden konnte.

4.2 Die materielle

Rechtskraft eines Entscheids kann u.a. durchbrochen werden, wenn nachträglich

unechte Noven entdeckt werden (Art. 328 Abs. 1 lit a ZPO). Das Gesetz verlangt

von den nachträglich entdeckten Tatsachen und Beweismitteln, dass sie im

früheren Verfahren nicht beigebracht werden konnten. Es müssen also

entschuldbare Gründe für die unterlassene Beibringung von Tatsachen und

Beweismitteln vorgelegen haben. Die Versäumnis darf demnach nicht auf

Nachlässigkeit zurückzuführen sein. Es ist dabei ein objektivierter Massstab

anzuwenden. Die Revision dient nicht dazu, Unterlassungen in der Prozessführung

wieder gutzumachen (Nicolas Herzog in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2013, Art. 328 ZPO N 34

ff.).

4.3 Der Berufungskläger

hat am 20. Januar 2016 die Mietzinsforderungen der Liegenschaft [...] an die

Raiffeisenbank [...] abgetreten. Am 10. Juni 2016, also nicht einmal fünf Monate

später hat die Berufungsbeklagte beim Vorderrichter das Gesuch um

Schuldneranweisung gestellt. Der Berufungskläger hat erst nach Erlass der

zweiten konkretisierenden Verfügung betr. der Anweisung der Mieter der

Liegenschaft [...] am 20. Januar 2017 geltend gemacht, es sei ihm gar nicht

mehr bewusst gewesen, dass er vor rund einem Jahr eine solche Abtretungserklärung

der Bank gegenüber unterzeichnet habe, was angesichts der grossen Anzahl der zu

verwaltenden Liegenschaften und diversen Bankbeziehungen nicht weiter erstaune

und nachvollziehbar sei. Der Umstand, dass dem Berufungskläger nur wenige

Monate nach Unterzeichnung der Zessionserklärung in einem Verfahren, in dem

u.a. eine Schuldneranweisung zur Diskussion stand, nicht mehr daran gedacht

habe, dass er gegenüber der Bank die Mietzinsforderungen der Liegenschaft [...]

abgetreten hat, erscheint nicht sehr glaubhaft. Jedenfalls muss ihm die

unterlassene Sichtung seiner Bankunterlagen im Zeitpunkt der Anordnung der

Schuldneranweisung als vorwerfbare Nachlässigkeit angelastet werden. Ein

Revisionsgrund ist aufgrund der Vernachlässigung dieser prozessualen Sorgfaltspflicht

nicht gegeben.

IV.

1. Zusammenfassend ist

festzustellen, dass beide Berufungen unbegründet sind und abgewiesen werden

müssen. Es braucht daher auf die Begründung des Vorderrichters – bereits

bestehende Forderungen des Unterhaltsschuldners, welche abgetreten worden

seien, könnten nicht mehr Gegenstand einer Schuldneranweisung sein, bei den

monatlichen Mietzinsen handle es sich aber um künftige Forderungen, für die

eine wirksame Anweisung verfügt werden könne – nicht weiter eingegangen zu

werden. Nachdem die Schuldneranweisung wie sie der Vorderrichter verfügt hat,

der Zession vorgeht, ist es Sache des Berufungsklägers sich mit der am Prozess

nicht beteiligten Raiffeisenbank [...] betreffend der Zession auseinander zu

setzen.

2. Bei diesem Ausgang

hat der Berufungskläger die Kosten beider Verfahren in der Höhe von total CHF

2‘000.00 zu tragen. Diese werden mit den von ihm geleisteten Kostenvorschüssen

in gleicher Höhe verrechnet. Zudem hat der Berufungskläger der Berufungsbeklagten

eine Parteientschädigung zu entrichten. Diese wird antragsgemäss für beide

Verfahren auf CHF 3‘335.68 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufungen von A.___ werden abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens von total CHF 2‘000.00 zu bezahlen, welche mit den

von ihm geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet werden.

3. A.___ hat B.___ für die beiden

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von total CHF 3‘335.68 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel