vorsorgliche Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 12. September 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Platzer,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Mattarel,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Urteil des Gerichtspräsidenten 2

des Gerichtskreises X Thun vom 17. März 2009 wurde die Ehe von B.___ und A.___ geschieden.

Die Kinder der Parteien C.___ (geb. 2001) und D.___ (geb. 2002) wurden unter

die elterliche Sorge von A.___ gestellt und B.___ verpflichtet, monatliche

Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.

2.1 Am 8. Mai 2017 klagte B.___ beim

Richteramt Olten-Gösgen gegen A.___ unter anderem mit dem Antrag, die

elterliche Sorge über die beiden Kinder neu ihm zuzuteilen. Zur Begründung

führte er aus, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) [...] habe mit

superprovisorischem Entscheid vom 15. Februar 2017 die Kinder bei ihm

untergebracht und der Beklagten das Recht zur Bestimmung des Aufenthalts der

Kinder entzogen. Die KESB habe diese Anordnung am 7. April 2017 bestätigt.

Bereits früher schon sei über die Kinder im Rahmen einer Kindesschutzmassnahme

eine Beistandschaft angeordnet worden. Die Kinder lebten seit 15. Februar 2017

bei ihm und seiner Ehefrau in [...] und wollten auch dort wohnen bleiben.

2.2 B.___ stellte am 28. Juni 2017 bei

der Amtsgerichtspräsidentin das Gesuch, D.___ zu gestatten, ab Sommer 2017 das

9. Schuljahr in der für [...] zuständigen Schule in [...] zu absolvieren und

ihm zu erlauben, den Sohn bei der Schule anzumelden. Nach Eingang einer

schriftlichen Stellungnahme von A.___ verfügte die Amtsgerichtspräsidentin am

13. Juli 2017, D.___ werde gestattet, ab Sommer 2017 das 9. Schuljahr in [...] zu

absolvieren und B.___ werde erlaubt, D.___ für das 9. Schuljahr in der Schule [...]

anzumelden.

3. Frist- und formgerecht erhob A.___

Berufung gegen die Verfügung vom 13. Juli 2017. Sie beantragt, den Entscheid

aufzuheben. B.___ schliesst in seiner Berufungsantwort auf Abweisung des

Rechtsmittels.

4.1 Der Präsident der Zivilkammer

erteilte mit Verfügung vom 31. Juli 2017 dem Begehren der Berufungsklägerin

entsprechend der Berufung die aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 10.

August 2017 entzog er der Berufung die aufschiebende Wirkung wieder mit dem

ergänzenden Hinweis, B.___ sei es damit erlaubt, D.___ für das 9. Schuljahr in

der Schule [...] anzumelden.

4.2 Über die Berufung kann in Anwendung

von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Amtsgerichtspräsidentin erwog, D.___

beginne im August 2017 mit dem letzten obligatorischen Schuljahr. Gemäss einem

von D.___ eigenhändig unterzeichneten Schreiben bringe der Schulwechsel für ihn

wesentliche Vorteile. Insbesondere habe er die Möglichkeit, über den Mittag

nach Hause zu gehen. D.___ wolle zudem vermeiden, seiner Mutter in [...] über

den Weg zu laufen. Weiter sehe er Vorteile im kürzeren Schulweg, verbunden mit

längerem Schlafen am Morgen. Auch wenn ihm der längere Schulweg nach [...] aufgrund

seines Alters grundsätzlich zumutbar wäre, erscheine der Wunsch für den

Schulwechsel nach [...] nachvollziehbar und entspreche dem Kindeswohl. Auch

werde wegen des Schulwechsels der Entscheid im Verfahren nicht präjudiziert.

Bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliege, werde D.___ das Schuljahr fast oder

ganz beendet haben. Wo er allenfalls eine Lehre beginnen oder eine andere

Schule besuchen werde, sei offen. Dem Wunsch von D.___ sei daher zu entsprechen

und es sei ihm zu erlauben, das 9. Schuljahr in [...] zu besuchen.

2.

Die Berufungsklägerin macht

unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige Rechtsanwendung geltend. Die

Vorinstanz habe nicht geprüft, ob das von ihr erwähnte Schreiben beziehungsweise

dessen Inhalt wirklich vollumfänglich von D.___ stamme. Da er nur in der Lage

sei, einfache Sätze zu konstruieren, seien Zweifel angebracht, ob es sich um

einen gut überlegten und definitiven Wunsch von D.___ handle und nicht bloss um

einen Schachzug des Kindesvaters. Weiter habe es die Vorderrichterin

unterlassen, zur Frage des Schulwechsels die Beiständin der Kinder anzuhören.

Die Beibehaltung des jetzigen Schulortes mit einem etwas längeren, aber

zumutbaren Schulweg, könne nicht als Gefährdung des Kindeswohls bezeichnet

werden. Der angefochtene Entscheid greife in das hängige Verfahren auf

Abänderung des Scheidungsurteils ein und schaffe Bedingungen, die das Verfahren

präjudizierten. Wenn der Kindesvater seine Erziehungsverantwortung nicht

wahrnehme, könne eine Fremdplatzierung nötig sein, was bei einem Schulwechsel

zu Komplikationen führe. Der Kindesvater sei nicht erziehungsfähig. Die

Voraussetzungen für einen Eingriff in ihr Sorgerecht fehlten, da die Frage des

Schulortwechsels nicht als Gefährdung des Kindeswohls bezeichnet werden könne. Wenn

das Gericht das Scheidungsurteil nicht abändere, würde der beantragte neue

Schulort [...] die Sachlage nur unnötig komplizieren, wäre doch ein weiterer

Schulwechsel dann wohl nicht mehr angezeigt.

3.1

Ist das Wohl des Kindes gefährdet

und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe, so trifft die

Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes (Art. 307

Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]). Sofern das Gericht im

Rahmen einer Scheidung oder einer Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils über

Kinderbelange zu entscheiden hat, ist es auch zuständig, über

Kindesschutzmassnahmen zu befinden (Art. 315a f. ZGB). Die

Amtsgerichtspräsidentin entschied deshalb zu Recht im Rahmen des bei ihr

hängigen Abänderungsverfahrens über das Gesuch des Klägers, zufolge fehlendem

Einverständnis der sorgeberechtigten Kindesmutter von Gerichts wegen die

Zustimmung zum Schulwechsel zu erteilen.

3.2

Umstritten ist, ob D.___ das 9.

Schuljahr in [...] besuchen kann. D.___ ist immer noch schulpflichtig. Die

Schulpflicht ist am Wohnort zu erfüllen (§ 20ter Abs. 1

Volksschulgesetz, BGS 413.111). Der Wohnort von D.___ befindet sich seit dem

Entscheid der KESB vom 7. April 2017, mit dem der Inhaberin der elterlichen

Sorge das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre Kinder entzogen wurde,

definitiv am Wohnort seines Vaters in [...]. Die für [...] zuständige Schule

ist in der Nachbargemeinde [...].

3.3

Die Regel, wonach Kinder die

Schulpflicht an ihrem Wohnort zu erfüllen haben, dient dem Kindeswohl. Sie

ermöglicht unter anderem einen kurzen Schulweg, die Einnahme des Mittagessens

zu Hause und erleichtert die Kontaktpflege mit anderen Schülerinnen und

Schülern. Da sich die Kinder der Parteien seit 15. Februar 2017 in der Obhut

des Vaters befinden, liegt es auf der Hand, dass D.___ ab Beginn des neuen

Schuljahres auch die Schule an seinem neuen Wohnort besucht. Dies ganz

besonders auch deswegen, weil dies seinem ausdrücklichen Wunsch entspricht. Angesichts

des Alters von D.___ (er ist 15-jährig) kann seine Haltung bei der

Entscheidfindung nicht ausser Betracht bleiben. In den beiden eingereichten

Schreiben vom 23. Juni 2017 und 7. August 2017 bringt er klar zum Ausdruck,

dass er nicht mehr am Wohnort seiner Mutter, den er mit dem Zug erreichen muss,

die Schule besuchen will. Unbestrittenermassen hat D.___ die beiden Briefe

selber geschrieben und unterzeichnet. Dass er vom Inhalt her dazu gezwungen

worden wäre, ist eine blosse Behauptung der Berufungsklägerin.

Das Verhältnis von D.___ zu seiner

Mutter ist belastet, was sich aus dem Entscheid der KESB vom 7. April 2017

ergibt. Mit dem Schulwechsel von [...] nach [...] dürfte es zu weniger häufigen

Begegnungen mit der Mutter kommen, was zur Entkrampfung der Situation beitragen

dürfte. Der Entscheid im Hauptverfahren, wie das Sorgerecht zu regeln ist, wird

mit dem Entscheid über den Schulwechsel in keiner Weise präjudiziert. Die

Vorderrichterin war nicht gehalten, vor ihrem Entscheid über die angesichts des

bevorstehenden Schuljahresbeginns doch relativ dringliche Frage eines

Schulwechsels vorgängig die Beiständin zu konsultieren. Ganz abgesehen war die

Beiständin darüber informiert und hat sich zumindest über die dabei zu

beachtenden Rahmenbedingungen am 6. Juni 2017 in einem an den Vater gerichteten

Email auch geäussert. Hätte sie Bedenken gegen einen Schulwechsel gehabt, hätte

sie zweifellos entsprechend interveniert. Die von der Berufungsklägerin

aufgeworfene Frage einer Fremdplatzierung der Kinder vermag den Entscheid, ob D.___

das 9. Schuljahr am Wohnort der Mutter in [...], oder an seinem neuen Wohnort

beim Vater in [...] beziehungsweise [...] besucht, nicht zu beeinflussen.

3.4

Die immer noch sorgeberechtigte

Mutter von D.___ weigerte sich, einem Wechsel des Schulortes von [...] nach [...]

zuzustimmen. Dieser Wechsel drängte sich jedoch auf, um das Wohl von D.___

nicht noch mehr zu gefährden. Die Vorderrichterin gestattete deshalb mit der

angefochtenen Verfügung D.___ und dem Berufungsbeklagten zu Recht, ab Sommer

2017.

das 9. Schuljahr in [...] zu besuchen beziehungsweise die entsprechende

Anmeldung in der Schule vorzunehmen. Was die Berufungsklägerin dagegen

vorbringt, ist unbegründet. Die Berufung muss abgewiesen werden.

4.

Die Kosten des Berufungsverfahrens

von CHF 1'000.00 gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten der

Berufungsklägerin. Die von ihr dem Berufungsbeklagten für das obergerichtliche

Verfahren zu bezahlende Parteientschädigung wird gestützt auf die eingereichte

Kostennote auf CHF 1'041.65 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. In

Übereinstimmung mit der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin vom 1. September

2017.

ist das Gesuch des Berufungsbeklagten um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege abzuweisen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1'000.00 hat A.___ zu bezahlen.

3. Das Gesuch von B.___ um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen, soweit

es nicht gegenstandslos geworden ist.

4. A.___ hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'041.65 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel