ZKBER.2017.43

vorsorgliche Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil

28. September 2017Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Mit Urteil vom 7. November 2016

schied der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt die Ehe von A.___ und

B.___. Gestützt auf die gemeinsamen Anträge der Parteien unterstellte er die

beiden der Ehe entsprossenen Kinder der elterlichen Sorge und der Obhut der

Mutter. Weiter genehmigte er die von den Parteien am 26. September 2016

abgeschlossene Vereinbarung über die Scheidungsfolgen. Gemäss dieser

Vereinbarung hat A.___ für die beiden Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von

je CHF 740.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen (Ziffer 5.2). Für B.___ hat

er bis 31. Juli 2027 einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 375.00 pro

Monat zu leisten (Ziffer 5.4). Die Alimente beruhen auf monatlichen

Nettoeinkünften von A.___ in der Höhe von CHF 5'400.00 (hypothetisch) und von B.___

in der Höhe von CHF 2'700.00 (Ziff. 5.10). Sodann vereinbarten die Parteien,

der jeweilige Arbeitgeber, zur Zeit die Arbeitslosenkasse, sei anzuweisen, vom

Einkommen von A.___ monatlich die dem Betrag der Alimente entsprechende Summe von

CHF 1'855.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen in Abzug zu bringen und

zugunsten von B.___ direkt dem Oberamt zu überweisen (Ziffer 5.6). In Ziffer 6

des Scheidungsurteils ordnete der Amtsgerichtspräsident die entsprechende

Anweisung an. Das Scheidungsurteil erwuchs am 22. November 2016 in Rechtskraft.

2. Am 17. März 2017 reichte A.___ beim

Richteramt Bucheggberg-Wasseramt gegen B.___ eine Klage auf Abänderung des

Scheidungsurteils vom 7. November 2016 ein. Er beantragt, die Unterhaltsbeiträge

für die Kinder rückwirkend ab 24. Januar 2017 neu festzulegen und

festzustellen, dass ab dem gleichen Zeitpunkt kein nachehelicher

Unterhaltsbeitrag mehr geschuldet sei. Die Schuldneranweisung gemäss den

Ziffern 5.6 und 6 des Urteils sei aufzuheben. Gleichzeitig stellte er das

Gesuch, das Scheidungsurteil bereits im Sinne einer vorsorglichen Massnahme

entsprechend abzuändern. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er

habe am 10. Januar 2017 wieder geheiratet. Der neuen Ehe sei am 24. Januar 2017

ein Kind entsprossen, weshalb seine finanzielle Belastung angestiegen sei. Der

Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch mit Verfügung vom 13. Juni 2017 ab

(Ziffer 3 der Verfügung).

3. Frist- und formgerecht erhob A.___

nach Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen die Verfügung. Er

beantragt, sie aufzuheben. Das Scheidungsurteil vom 7. November 2016 sei im

Sinne einer vorsorglichen Massnahme ab dem 17. März 2017 abzuändern. Die

Unterhaltsbeiträge an die Kinder seien rückwirkend per 24. Januar 2017 auf je

CHF 122.55 herabzusetzen und es sei festzustellen, dass rückwirkend ab dem

gleichen Datum kein nachehelicher Unterhaltsbeitrag mehr geschuldet sei. Die

Schuldneranweisung sei ebenfalls aufzuheben. B.___ beantragt, die Berufung

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

4. Der Präsident der Zivilkammer trat

mit Verfügung vom 29. August 2017 auf das Gesuch des Berufungsklägers, es sei

der Berufung in Bezug auf die Aufhebung der Schuldneranweisung die

aufschiebende Wirkung zuzusprechen und dem Oberamt sei mitzuteilen, die

Schuldneranweisung per sofort auszusetzen bis zu einem rechtskräftigen

Entscheid in der vorliegenden Angelegenheit, nicht ein. Über die Berufung kann

gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Erwägungen des Vorderrichters und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Amtsgerichtspräsident erwog, A.___

gehe bei seiner rund vier Monate nach dem Scheidungsurteil eingereichten

Abänderungsklage offenbar davon aus, die Tatsachen, dass er Vater geworden sei

und an seinem aktuellen Arbeitsplatz weniger verdiene als das in der Konvention

vereinbarte hypothetische Einkommen, seien besondere Umstände, die eine

vorsorgliche Regelung dringend erforderten. Er verkenne dabei, dass ihm bei der

Unterzeichnung der Ehescheidungskonvention die Schwangerschaft der jetzigen

Ehefrau bekannt war beziehungsweise bekannt sein musste. Sie sei damals etwa im

fünften Monat schwanger gewesen. Indem er es jedoch unterlassen habe, die

Gegenseite und das Gericht über diesen Umstand aufzuklären, habe er in Kauf

genommen, dass diese Tatsache bei der Ehescheidungskonvention nicht

berücksichtigt wurde. Er müsse sich entgegenhalten lassen, dass er damals die

Schwangerschaft verschwiegen habe, obwohl ihm bewusst habe sein müssen, dass

seine finanzielle Leistungsfähigkeit mit der Geburt des Kindes weiter abnehmen

würde. Mit Unterzeichnung der Scheidungskonvention habe er auch das

hypothetische Einkommen von CHF 5'400.00 und die darauf basierenden

Unterhaltsbeiträge anerkannt. A.___ sei im Scheidungsverfahren anwaltlich

vertreten gewesen und könne daher nicht geltend machen, es sei ihm nicht

bewusst gewesen, welche Verpflichtungen er mit der Unterzeichnung der

Scheidungskonvention auf sich genommen habe. Es sei davon auszugehen, dass ihn

sein damaliger Vertreter ausreichend aufgeklärt habe. Er könne somit nicht

darlegen, dass die veränderten Verhältnisse unvorhergesehen seien. Auch betrage

die Einkommensminderung gemäss dem von ihm genannten aktuellen Nettoeinkommen

von CHF 5'016.55 gegenüber dem hypothetischen Einkommen von CHF 5'400.00

weniger als 10 %. In Anbetracht dieser Umstände bestehe keine besondere

Dringlichkeit, die Regelung des Scheidungsurteils so kurz nach dessen Erlass

während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Rahmen vorsorglicher Massnahmen

anzupassen.

2.

Der Berufungskläger bestreitet

zusammenfassend, dass er verpflichtet gewesen sei, das Scheidungsgericht über

den Umstand seiner bevorstehenden Vaterschaft zu informieren, zumal bei

Unterzeichnung der Konvention am 26. September 2016 prima vista einige

Unsicherheiten bestanden hätten. So sei er damals noch nicht verheiratet

gewesen, womit auch nicht sichergestellt gewesen wäre, dass er der Vater des

noch zu gebärenden Kindes werden würde. Weiter sei es im fünften Monat noch

möglich, dass eine Schwangerschaft nicht gut verlaufe und die Mutter das Kind

verlieren könnte. Zudem hätten Unsicherheiten bestanden, was den Abschluss der

Scheidungskonvention anbelange. Die Berufungsbeklagte hätte beispielsweise mit

dem Verweigern der Unterschrift unter die Scheidungskonvention verhindern

können, dass er noch vor der Geburt würde heiraten können. Die Auffassung der

Vorinstanz, mit der Geburt des Kindes am 24. Januar 2017 sei keine wesentliche

und unvorhersehbare Änderung herbeigetreten, sei weit zurückzuweisen. Es sei

auch eine höchst heikle Forderung, von ihm zu verlangen, im fünften

Schwangerschaftsmonat das Gericht über diese privaten Dinge informieren zu

müssen. Das scheine höchstpersönlich. Aktuell erziele er bei 80%iger

Erwebstätigkeit ein Einkommen von CHF 3'800.00 brutto. Aufgerechnet auf 100 %

ergäbe dies inklusive Spesen ein monatliches Einkommen von CHF 5'080.85. Diesem

Betrag stehe ein Bedarf von CHF 4'835.75 gegenüber. Aufgrund der Differenz sei

er bloss in der Lage Kinderalimente, und zwar CHF 122.55 pro Kind, zu leisten.

Die in der Scheidungskonvention vereinbarte Schuldneranweisung sei absolut

unzulässig. Die Schuldneranweisung auf hypothetischen Annahmen zu vereinbaren

sei mehr als problematisch und verletze Art. 7 der Bundesverfassung, denn er

könne kein menschenwürdiges Leben mehr führen mit seiner Familie. Werde von

seinem Lohn von CHF 4'113.25 der Betrag von CHF 1'855.00 gemäss

Schuldneranweisung abgezogen, verbleibe seiner Familie bloss noch CHF 2'258.25

pro Monat, obwohl der Bedarf der Familie mehr als das Doppelte betrage.

3.1

Die Abänderung von

Ehegattenunterhaltsbeiträgen richtet sich nach Art. 129 Abs. 1 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210), diejenige von Kinderalimenten nach Art. 134 Abs.

2.

i.V.m. 286 Abs. 2 ZGB. Allgemein wird in beiden Fällen vorausgesetzt, dass

sich die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten des Unterhaltsschuldners oder

der Unterhaltsgläubigerin erheblich und dauerhaft verändert haben. Eine

Abänderungsklage bezweckt keine Korrektur des Scheidungsurteils, sondern dessen

Anpassung an die veränderten Verhältnisse. Ein Umstand ist dann neu, wenn er

für die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages im Scheidungsurteil nicht berücksichtigt

wurde. Es ist nicht entscheidend, ob er zu jenem Zeitpunkt unvorhersehbar war.

Es ist jedoch von der Annahme auszugehen, es seien bei der Festsetzung des

Unterhaltsbeitrages alle voraussehbaren Änderungen berücksichtigt worden, das

heisst, jedenfalls diejenigen, die – wenn auch erst in der Zukunft – sicher

oder sehr wahrscheinlich waren (BGE 138 III 289, E. 11.1.1).

Für Verfahren betreffend die Änderung

rechtskräftig entschiedener Scheidungsfolgen gelten sinngemäss die Vorschriften

über die Scheidungsklage (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Es ist daher grundsätzlich

möglich, für die Dauer des Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (Art.

276.

Abs. 1 ZPO). Grundvoraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im

Abänderungsprozess bilden nach der Rechtsprechung liquide tatsächliche

Verhältnisse, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen

zuverlässig abschätzen lassen. Soll schon im Sinne einer vorsorglichen

Massnahme eine Unterhaltsrente gekürzt oder aufgehoben werden, bedarf es darüber

hinaus eines dringenden Bedürfnisses, denn der Grundsatz ist und bleibt, dass

das rechtskräftige Scheidungsurteil solange vollstreckt werden muss und

Auswirkungen zeitigt, als das Abänderungsurteil selbst nicht in Rechtskraft

erwachsen ist. Ausnahmen dürfen nur mit Zurückhaltung zugelassen werden. Eine

vorsorgliche Abänderung kann sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn der

Schuldner ausserstande ist, ohne schwerwiegende Nachteile die Rente während des

Abänderungsverfahrens auszurichten und die Herabsetzung oder Aufhebung der

Rente der anderen Partei schon während des Verfahrens zugemutet werden kann

(BGE 118 II 228; Urteil des Bundesgerichts 5P.101/2005 vom 12. August 2005, E.

3). Im Abänderungsprozess von Kinderrenten sind vorsorgliche Massnahmen zudem

nur zur Wahrung des Kindeswohls zulässig. Damit scheidet eine Herabsetzung oder

gar Aufhebung eines Aliments aus. Vorübergehend sind begrenzte Eingriffe in das

Existenzminimum des Rentenschuldners durchaus erlaubt (SOG 2007 Nr. 1, E. 8 und

13). Zurückhaltung beim Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess

ist auch deshalb angezeigt, weil die Reduktion oder Aufhebung von

Unterhaltsleistungen im Hauptverfahren schon ab dem Zeitpunkt der

Rechtshängigkeit der Klage verlangt und angeordnet werden kann, soweit die

Umstände des Einzelfalles nicht dagegen sprechen. Dies im Gegensatz zum

Scheidungsprozess, wo der Endentscheid in der Hauptsache – das Scheidungsurteil

– seine Wirkung erst vom Zeitpunkt seiner Rechtskraft an entfaltet und für die

Zeit davor ausschliesslich die vorsorglichen

Massnahmen greifen (Urteil des Bundesgerichts 5A_732/2012 vom 4. Dezember 2012,

E. 3.2).

3.2

Die Parteien wurden am 7. November 2016

geschieden. Das Gericht genehmigte dabei die am 26. September 2016

abgeschlossene Vereinbarung über die Nebenfolgen. Am 10. Januar 2017 heiratete A.___

wieder. Am 24. Januar 2017, das heisst bloss rund zweieinhalb Monate nach der

Scheidung, entspross der neuen Ehe ein Kind. Am 17. März 2017 reichte der

frisch gebackene Vater die vorliegende Abänderungsklage ein. Dieser Zeitablauf

zeigt, dass der Kläger bei der Scheidung und im Zeitpunkt, als die Parteien die

Vereinbarung über die Nebenfolgen abgeschlossen hatten, von der Schwangerschaft

seiner heutigen Ehefrau wissen musste. Der Kläger bestreitet dies denn auch gar

nicht, sondern macht bloss geltend, er sei im Gegensatz zur Auffassung der

Vorinstanz nicht verpflichtet gewesen, dies im Scheidungsverfahren offen zu

legen. Die Argumente, die er dafür vorbringt, erscheinen aber gesucht. Es

handelt sich dabei weniger um eine Begründung seines Standpunktes als vielmehr

um Ausflüchte. Nach dem Grundsatz von Art. 52 ZPO haben alle an einem

Zivilprozess beteiligten Personen nach Treu und Glauben zu handeln. Die

Gründung einer neuen Familie verbunden mit nach der Scheidung geborenen Kindern

ist ein häufiger Abänderungssachverhalt. Wer bereits vor der Scheidung Kenntnis

hat, dass sich eine solche Veränderung ergeben wird, ist deshalb nach Treu und

Glauben verpflichtet, das Gericht und die Gegenpartei darüber zu informieren,

da solche Umstände die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge beeinflussen können.

Erst recht besteht eine solche Informationspflicht, wenn wie vorliegend über

eine Vereinbarung zur Regelung der Scheidungsfolgen verhandelt wird. Das muss

sich der bereits damals anwaltlich vertretene Kläger entgegenhalten lassen.

Der Berufungskläger hat die Tatsache,

dass er erneut Vater werden wird, im Scheidungsverfahren verschwiegen und damit

dem Grundsatz von Art. 52 ZPO zuwidergehandelt. Ob dieses Verhalten einem

Anspruch auf Abänderung des Scheidungsurteils entgegen steht, ist an dieser

Stelle nicht abschliessend zu beurteilen. Entscheidend ist, dass jedenfalls bereits

allein aus diesem Grund zur Zeit nicht von liquiden tatsächlichen Verhältnissen,

die den voraussichtlichen Ausgang des Hauptverfahrens einigermassen zuverlässig

abschätzen lassen, gesprochen werden kann.

3.3

Unklar ist derzeit nicht nur ob,

sondern auch gegebenenfalls wie sich die Geburt in wirtschaftlicher Hinsicht

auf die Verhältnisse des Klägers auswirken könnte.

Massgebend dafür sind nämlich ebenfalls die finanziellen Verhältnisse seiner

neuen Ehefrau, die ihm aufgrund der ehelichen Treue- und Beistandspflicht im

Rahmen der eigenen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB bei der

Erfüllung der bisherigen Unterhaltsbeiträge beizustehen hat. In dieser Hinsicht

ist noch vieles offen. Fraglich ist weiter, ob sich der Kläger darauf berufen

kann, er verdiene nur CHF 5'080.85, was erheblich weniger sei als im

Scheidungsurteil angenommen. Gemäss Ziffer 5.10 des Scheidungsurteils stützt

sich die vom Gericht genehmigte Vereinbarung über die Nebenfolgen zwar in der

Tat auf ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes (inkl. 13. Monatslohn,

exkl. Kinderzulagen) von «CHF 5'400.00 (hypothetisch)». Dieser Betrag beruht aber

auf einer Übereinkunft der Parteien, mit der sie eine Unklarheit über eine

Bemessungsgrundlage der Alimente bereinigten. Es könnte sich somit gleich

verhalten wie im Fall, der vom Bundesgericht am 26. Mai 2016 entschieden wurde:

«Keine Anpassung an wesentlich und dauernd veränderte Verhältnisse gibt es

hingegen bezüglich Tatsachen, welche vergleichsweise definiert worden sind, um

eine ungewisse Sachlage zu bewältigen (sog. caput controversum)» (BGE 142 III

518, E. 2.6.1). Der beantragten Abänderung entgegen steht zudem, dass es

vorliegend vorwiegend um Kinderalimente geht, die einer Herabsetzung mittels

vorsorglicher Massnahme nicht zugänglich sind (SOG 2007 Nr. 1, E. 8). Bezüglich

des Ehegattenaliments fehlt es ausserdem an der Voraussetzung, dass die

Aufhebung der Rente bereits während des Verfahrens der anderen Partei zugemutet

werden kann (BGE 118 II 228): Das Scheidungsurteil enthält die Feststellung

dass mit dem Unterhaltsbeitrag von CHF 375.00 der gebührende Unterhalt der Beklagten

im Betrag von immerhin CHF 500.00 nicht gedeckt sei (Ziffer 5.4 zweiter Absatz

des Urteils).

4.

Der Amtsgerichtspräsident wies aus

all diesen Gründen das Gesuch des Klägers um Erlass einer vorsorglichen

Massnahme zu Recht ab. Das gilt nicht nur für die beantragte Reduktion

beziehungsweise Aufhebung der Alimente, sondern ebenso für die

Schuldneranweisung. Auch diese beruht auf der erst kürzlich vereinbarten

Scheidungskonvention mit dem bereits erwähnten hypothetischen Einkommen von CHF

5'400.00. Diese Grundlage hatten die Parteien vereinbart, obwohl der Kläger

bereits damals – seinen eigenen Aussagen zufolge (Gesuch vom 17. März 2017, S.

3) – nur Arbeitslosengelder von rund CHF 4'785.70 netto pro Monat bezog. Ganz

abgesehen davon wäre ein vorübergehender Eingriff in das Existenzminimum des

Rentenschuldners durchaus zulässig, zumal die Hauptschuld des Klägers

Kinderalimente betrifft, was ein konsequentes Vorgehen ganz besonders

rechtfertigt. Die Berufung ist daher unbegründet und muss abgewiesen werden.

5.

Die Kosten des Berufungsverfahrens

sind dem Ausgang entsprechend dem Berufungskläger zu auferlegen. Der

Vorderrichter hatte ihm für das Hauptverfahren die vollständige unentgeltliche

Rechtspflege bewilligt. Entsprechend ist das für das Berufungsverfahren

gestellte Gesuch – wie auch dasjenige der Berufungsbeklagten – ebenfalls gutzuheissen.

Die von den Parteivertretern eingereichten Honorarnoten sind angemessen. Der

Stundenansatz für die Bestimmung der Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung des Staates beträgt CHF 180.00

zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt

sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.

123 ZPO).

3. A.___ hat B.___, vertreten durch den

unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Marc Aebi, eine Parteientschädigung

von CHF 1'832.35 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider

Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Remo Gilomen eine Entschädigung von CHF 1'502.85

und Rechtsanwalt Marc Aebi eine Entschädigung von CHF 1’443.55 zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten

die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Remo

Gilomen CHF 548.10 und für Rechtsanwalt Marc Aebi CHF 388.80.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller

Das Bundesgericht ist mit

Urteil vom 6. April 2018 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten

(BGer 5A_858/2017).