ZKBER.2017.58

Forderung aus Arbeitsvertrag

10. November 2017Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. B.___ wurde auf den 1. Dezember 2014

bei der A.___ AG als Senior Business Developer angestellt. Am 14. Januar 2016

kündigte die A.___ AG B.___ das Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2016 (aufgrund

des Sozialplans wurde die vertragliche dreimonatige Kündigungsfrist um zwei auf

fünf Monate verlängert). Ab 1. Februar 2016 wurde B.___ freigestellt. Es wurde

ihm die Möglichkeit eines Outplacements angeboten, um ihn bei der

Neupositionierung im Arbeitsmarkt und der Stellensuche zu unterstützen. B.___

wurde vom 14. März 2016 bis 27. April 2016 unfallbedingt zu 100 % krankgeschrieben.

Am 28. Mai/14. Juni 2016 ersuchte B.___ die A.___ AG um Erstreckung

der Kündigungsfrist und bot seine Arbeitsleistung an. Per Ende Juni 2016

stellte die A.___ AG die Lohnzahlungen ein. Die Arbeitslosenkasse Kanton Zürich

hat B.___ vom 1. Juli 2016 bis 31. August 2016 eine Arbeitslosenentschädigung

ausbezahlt.

2.1 Nach einem gescheiterten

Erwägungen

Schlichtungsverfahren reichte B.___ (nachfolgend: Kläger) am 15. November 2016 beim

Richteramt Olten-Gösgen gegen die A.___ AG (nachfolgend: Beklagte) eine

Forderungsklage ein und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den

Betrag von CHF 21'970.98 (Bruttolohn für die Monate Juli und August 2016;

anteilsmässig: 13. Monatslohn, Bonus, Energieabgabe und Familienzulage;

abzüglich der geleisteten Zahlungen der Arbeitslosenkasse Kanton Zürich) zu

bezahlen, u.K.u.E.F.

2.2

Am 17. November 2016 reichte die

Arbeitslosenkasse Kanton Zürich (nachfolgend: Klägerin) beim Richteramt

Olten-Gösgen gegen die Beklagte ebenfalls eine Forderungsklage ein und

beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr CHF 16'312.35 (Arbeitslosentaggelder

für die Monate Juli und August 2016) nebst Zins zu 5 % ab 1. Juli 2016 zu

bezahlen, u.K.u.E.F.

2.3

Mit Verfügung vom 22. Dezember 2016

wurden die beiden auf die Klageerhebung eröffneten Verfahren vereinigt.

2.4

Mit Stellungnahme vom 23. Januar

2017.

schloss die Beklagte auf Abweisung der klägerischen Rechtsbegehren,

u.K.u.E.F.

3.

Am 18. Mai 2017 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin

eine Verhandlung mit Parteibefragung statt. Gleichentags wurde folgendes im

Dispositiv

Dispositiv eröffnete Urteil gefällt:

1. Die Beklagte hat dem Kläger 1 den Betrag

von CHF 20'526.65 brutto zu bezahlen.

2. Die Beklagte hat der Klägerin 2 den Betrag

von CHF 16'312.35 netto nebst Zins zu 5 % seit 15. August 2016 zu bezahlen.

3. Die Beklagte hat dem Kläger 1 eine

Parteientschädigung von CHF 500.00 und der Klägerin 2 eine solche von CHF

1'000.00 zu bezahlen.

4. Die Verfahrenskosten trägt der Staat

Solothurn.

4.1 Nach Erhalt des begründeten Urteils

erhob die Beklagte (von nun an: Berufungsklägerin) am 14. September 2017 frist-

und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und

beantragte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage,

eventualiter die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz,

u.K.u.E.F.

4.2 Mit Berufungsantworten vom 29.

September 2017 bzw. vom 4. Oktober 2017 (Postaufgabe) schlossen sowohl die Klägerin

(nachfolgend: Berufungsbeklagte) als auch der Kläger (nachfolgend:

Berufungsbeklagter) auf Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F.

5. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Strittig und zu klären ist, ob die

unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der Form eines gebrochenen

kleinen Fingers der linken Hand als für die Stellensuche relevant gewesen ist

und eine Sperrfrist ausgelöst hat und damit, ob das Arbeitsverhältnis per 30.

Juni 2016 oder per 31. August 2016 endete.

2. Die Vorderrichterin erachtete die

Beeinträchtigung des Klägers als für die Stellensuche relevant und schloss, die

Kündigungsfrist sei vom 14. März 2016 bis 27. April 2016 unterbrochen

worden und habe erst am 31. August 2016 geendet. Die Vorderrichterin erwog dazu

zusammengefasst und im Wesentlichen, was folgt: Es gebe keinen Grund, an der

Einschätzung der Fachärztin, welche dem Kläger vom 14. März 2016 bis 27. April

2016 eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit attestiere, zu zweifeln. Der

beweisbelasteten Beklagten misslinge der Gegenbeweis zur ärztlich attestierten

Arbeitsunfähigkeit. Von der im Arbeitsvertrag genannten Möglichkeit, eine

eigene vertrauensärztliche Untersuchung zu verlangen, habe die Beklagte keinen

Gebrauch gemacht. Es liege auf der Hand, dass sich ein in gekündigter Stellung

befindender Arbeitnehmer, welcher während beinahe eineinhalb Monaten zu 100 %

arbeitsunfähig sei, während dieser Zeit nicht im gleichen Masse und Umfang um

die Stellensuche kümmern könne wie ein gesunder. Dass es sich um eine grössere

Einschränkung gehandelt habe, werde nicht nur durch die attestierte 100 %-ige

Arbeitsunfähigkeit unterstrichen, sondern auch durch die glaubhafte Aussage des

Klägers, wonach er die ganze linke Hand habe ruhigstellen müssen. Der Kläger

habe offenbar ständig darauf achten müssen, dass er mit der betroffenen Hand

nicht durch eine unüberlegte Bewegung irgendwo anschlage und so den

Heilungsprozess negativ beeinflusse. Hätte der Kläger die Vorsichtsmassnahmen

nicht befolgt, hätte er längerfristige Komplikationen im Heilungsprozess und

eine länger andauernde Arbeitsunfähigkeit riskiert. Während der fraglichen Zeit

habe der Kläger nach eigenen Angaben maximal fünf Bewerbungsgespräche und

lediglich ca. alle 14 Tage eine Besprechung à ein bis zwei Stunden mit der

Outplacement-Agentur absolviert.

3. Die Berufungsklägerin ist der

Auffassung, die Beeinträchtigung des Klägers durch den Bruch des kleinen

Fingers habe sich auf seine Stellensuche nicht negativ ausgewirkt und damit

keine Sperrfrist ausgelöst. Die Vorderrichterin habe ihr zu Unrecht die

Beweislast auferlegt. Ein Arztzeugnis unterliege der freien richterlichen

Beweiswürdigung und der durch das Attest erzeugte Anscheinsbeweis vermöge keine

Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers zu bewirken. Um den Anspruch des

Arbeitnehmers abzuwehren genüge es, wenn dem Arbeitgeber eine

Beweiserschütterung in Form einer substantiierten Bestreitung gelinge. Der

aktenkundige Sachverhalt vermöge die Aussage des Arztzeugnisses zu erschüttern.

Zum einen würden sich die Aussagen des Klägers nicht mit der attestierten

Arbeitsunfähigkeit decken. Zum andern zeigten die tatsächlichen Handlungen des

Klägers, dass er in besagtem Zeitraum ohne weiteres in der Lage gewesen sei,

seinen Beruf auszuüben. Der Kläger habe erklärt, er hätte noch mit der rechten

Hand schreiben können und lediglich zwei Finger stillhalten müssen. Der Kläger

schliesse daraus, er sei beim Schreiben der Bewerbung zu 50 % limitiert

gewesen. Wahnsinnig krank habe er sich jedoch nicht gefühlt. Er habe nach dem

Unfall lediglich ein bisschen Schmerzmittel genommen. Es sei augenscheinlich

und vom Kläger explizit bestätigt, dass seine Verletzung für keinen seiner

potentiellen zukünftigen Arbeitgeber einen Grund dargestellt hätte, ihn nicht

einzustellen. Aus diesem Grund hätte selbst ein Festhalten am Arztzeugnis keine

Verlängerung der Kündigungsfrist zur Folge gehabt.

Der Kläger habe zu Protokoll gegeben,

seinen Bewerbungsprozess trotz Verletzung weitergeführt zu haben. Einen

Computer nicht wie gewöhnlich bedienen zu können bedeute nicht, dass man ihn gar

nicht bedienen könne. Dass er dabei allenfalls ein wenig langsamer als

gewöhnlich gewesen sei, mache ihn noch nicht arbeitsunfähig. Es sei aktenkundig

und unbestritten, dass der Kläger im relevanten Zeitraum Bewerbungen versandt

und an Bewerbungsgesprächen wie auch an Sitzungen teilgenommen habe. Damit sei

erstellt, dass dem Kläger eine seriöse Stellensuche trotz Verletzung möglich

gewesen und das Finden einer neuen Anstellung in keiner Weise beeinträchtigt

gewesen sei.

Der Kläger habe bereits unmittelbar nach

dem Unfall und noch vor dem ersten Arztbesuch E-Mails versandt und das

Meldeformular für die SUVA ausgefüllt. Dass er sich wiederholt an den Computer

gesetzt habe, belege unmissverständlich, dass ihm das Schreiben am Computer

keine Mühe gemacht habe. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass sich der Kläger

zum Zeitpunkt des Unfalls bereits zwei Monate in gekündigtem Verhältnis

befunden habe und damit mehr als genügend Zeit gehabt habe, seinen Lebenslauf

zu aktualisieren und erste Anschreiben vorzubereiten. Dank seiner Freistellung

sei dem Kläger ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden. Der Kläger habe die

Forderung um Verlängerung der Kündigungsfrist erstmals am 28. Mai 2016 und

damit einen ganzen Monat nach Wegfall der angeblichen Arbeitsunfähigkeit und

ganze zweieinhalb Monate nach dem Sturz erklärt. Eine vertrauensärztliche

Untersuchung hätte nichts anderes ergeben, als dass der Bruch sauber verheilt

sei.

4.1 Die Berufungsklägerin rügt eine

Verletzung der Beweisregeln des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210).

4.2 Grundsätzlich liegt die Beweislast

für die Arbeitsunfähigkeit beim Arbeitnehmer (Art. 8 ZGB). Das Arztzeugnis

stellt kein absolutes Beweismittel, sondern lediglich eine Parteibehauptung

dar. Obwohl der Beweis der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfalls in

der Regel durch ärztliches Zeugnis erbracht wird, bewirkt der Anscheinsbeweis

keine Beweislastumkehr. Es bleibt eine Frage der Beweiswürdigung, ob ein

Gericht darauf abstellt. Denn mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären

und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist, schreibt Art. 8 ZGB dem Gericht

nicht vor; diese Bestimmung schliesst selbst eine vorweggenommene

Beweiswürdigung und Indizienbeweise nicht aus. Hat der Arbeitgeber begründete

Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses oder ist es vertraglich

vereinbart, so ist er berechtigt, auf eigene Kosten eine vertrauensärztliche

Untersuchung zu verlangen (siehe zum Ganzen: Urteil des BGer 8C_619/2014 vom

13. April 2015 E. 3.2.1 mit Hinweisen).

4.3 Die Rüge der Berufungsklägerin

erfolgt zu Recht. Wie soeben erw.nt, bewirkt der Anscheinsbeweis keine

Beweislastumkehr. Schliesslich kann aber offenbleiben, ob das Arztzeugnis

beweistauglich ist oder nicht, denn selbst die Annahme einer Arbeitsunfähigkeit

im fraglichen Zeitpunkt hätte keine Verlängerung der Kündigungsfrist zur Folge

gehabt (vgl. dazu nachstehend E. II/5.1 ff.).

5.1 Die Berufungsklägerin rügt eine

Rechtsverletzung von Art. 336c Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR,

SR 220).

5.2 Art. 336c OR mit der Marginalie

«Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber» bestimmt:

1. Nach Ablauf der Probezeit darf der

Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen:

a. während die andere Partei

schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen

Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert,

während vier Wochen vorher und nachher;

b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes

Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der

Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen,

ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem

Dienstjahr während 180 Tagen;

c. während der Schwangerschaft und in den

16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin;

d. während der Arbeitnehmer mit Zustimmung

des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten

Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.

2. Die Kündigung, die während einer der in

Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die

Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis

dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach

Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.

3. Gilt für die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer

Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten

Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden

Endtermin.

5.3 In einem Entscheid aus dem Jahr 1989

ging das Eidgenössische Versicherungsgericht davon aus, der Beginn der Kündigungsfrist

gemäss Art. 336c Abs. 2 OR sei durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu

bestimmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR

bestehe darin, dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger

Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist zu garantieren, damit er in

der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Der Arbeitnehmer sei aber

gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen,

dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht

behindert. Dies treffe insbesondere dann zu, wenn Stellen in seiner Branche

regelmässig kurzfristig besetzt werden. Der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR lasse

sich demzufolge in befriedigender Weise nur verwirklichen, wenn die Möglichkeit

der Stellensuche während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses

gewährleistet werde (BGE 115 V 437 E. 3b). Das Bundesgericht hat diesen

Entscheid später in konstanter Rechtsprechung bestätigt (BGE 134 III 354 E.

2.2; 121 III 107 E. 2a; 119 II 449 E. 2a).

5.4 Das System der Rückwärtsrechnung von

Endterminen verbunden mit der Erstreckung auf den nächstfolgenden Endtermin

nach Art. 336c Abs. 3 OR führt dazu, dass bereits ein Sperrfristentatbestand

von einem Tag zu einer Erstreckung um einen ganzen Monat führen kann. Stossend

kann vor allem sein, wenn der bewusst früh kündigende Arbeitgeber wegen einer

Kurzabsenz in der Kündigungsfrist nochmals einen ganzen Monat Lohn zu bezahlen

hat. Das Bundesgericht bezeichnet dies als vom Gesetzgeber so gewollt; in

krassen Fällen, z.B. bei einer eintägigen Krankmeldung, müsste das

unbefriedigende Ergebnis gegebenenfalls über den Rechtsmissbrauch korrigiert

werden. Das Bundesgericht setzt die Hürde für die Annahme von Rechtsmissbrauch

allerdings hoch an. Die kantonale Praxis ist heterogen. Die Geltendmachung

einer Sperrfrist ist aber nicht bereits deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die

Krankheit nur kurz war. In die Abwägung floss z.B. ein, ob der Arbeitnehmer

freigestellt war, ohnehin eine verlängerte Kündigungsfrist zur Verfügung hatte,

ob die Arbeitsunfähigkeit gegen Ende der Kündigungsfrist eintrat und ob der

Arbeitnehmer bereits eine neue Stelle hatte (vgl. Ullin Streiff et al.,

Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, Zürich/Basel/Genf 2012,

Art. 336c N 3; Kurt Pärli et al., Arbeit, Krankheit, Invalidität, Arbeits- und

sozialversicherungsrechtliche Aspekte, Bern 2015, N 2.1.).

5.5 Der Berufungsbeklagte hatte eine

verlängerte Kündigungsfrist. Ihm war schon rund zwei Monate vor dem Unfall

bekannt, dass ihm sein Arbeitsverhältnis gekündigt worden war. Zwischen

Freistellung und Unfall sind eineinhalb Monate vergangen. Nach Erlangung der attestierten

vollen Arbeitsfähigkeit bis zum Kündigungstermin am 30. Juni 2016 sind

nochmals zwei Monate vergangen. Der Berufungsbeklagte hatte zufolge seiner

Freistellung ganze dreieinhalb Monate Zeit, um sich uneingeschränkt der

Stellensuche zu widmen. Auch in der Zeit seiner attestierten Arbeitsunfähigkeit

war der Berufungsbeklagte bei seiner Stellensuche nicht relevant eingeschränkt.

Dies ergibt sich daraus, dass er trotz des Umstands, dass er zwei Finger der

linken Hand hat ruhigstellen und eine Schiene tragen müssen, an Sitzungen des

Outplacements (das Outplacement habe dazu gedient, das Bewerbungsdossier

zusammenzustellen) hat teilnehmen können und sich auch beworben hat. Entsprechend

hat der Berufungsbeklagte selbst ausgeführt, er habe sich nicht wahnsinnig krank

gefühlt (siehe zum Ganzen: Parteibefragung anlässlich der Hauptverhandlung, AS

30). Des Weiteren führte er aus, er sei zwar bei der Stellensuche auf die

Schiene angesprochen worden, sie hätte aber keinen Grund für eine Abweisung

dargestellt (siehe zum Ganzen: Parteibefragung anlässlich der Hauptverhandlung,

AS 33). Der Berufungsbeklagte führt damit sinngemäss selbst aus, dass der

Unfall seine Chancen auf eine Neuanstellung nicht geschmälert hat. Die durch Art.

336c Abs. 2 OR geschützten Interessen des Berufungsbeklagten waren deshalb durch

seine attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht tangiert. Aus all diesen Gründen

wurde der Lauf der Kündigungsfrist durch den Unfall des Berufungsbeklagten

nicht unterbrochen. Sein Arbeitsverhältnis hat demnach per 30. Juni 2016

geendet.

5.6 Zusammengefasst hatte der gebrochene

kleiner Finger des Berufungsbeklagten keinen Einfluss auf seine Stellensuche gehabt.

Somit wurde keine Sperrfrist ausgelöst und das Arbeitsverhältnis hat per 30.

Juni 2016 geendet, womit die beiden Berufungsbeklagten nach diesem Datum gestützt

auf das Arbeitsverhältnis keine Forderungen gegenüber der Berufungsklägerin

geltend machen können. Die Berufung erweist sich somit als begründet, sie ist

gutzuheissen und die beiden Klagen sind abzuweisen.

6.1 Da es sich vorliegend um zwei

arbeitsrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert von je unter CHF

30'000.00 handelt, sind für das vorliegende Verfahren keine Gerichtskosten zu

erheben (Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

6.2 Die obsiegende

Berufungsklägerin hat die Gutheissung der Berufung unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten beantragt. Da das

Verfahren von internen Rechtsanwälten geführt wurde, die nicht als

berufsmässige Vertreter im Sinn von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO gelten

(vgl. Viktor Rüegg/Michael Rüegg in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 95 N 18),

besteht daher unter diesem Titel kein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Es

liegt auch kein begründeter Fall gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c

ZPO vor, wonach der Berufungsklägerin eine angemessene Umtriebsentschädigung

zuzusprechen wäre. Ersatz für notwendige Auslagen gemäss Art. 95 Abs. 3

lit. a ZPO wird ebenfalls nicht geltend gemacht. Die Berufungsklägerin hat

daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen und das

Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 18. Mai 2017 wird

aufgehoben. Die Klagen werden abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt

der Staat Solothurn.

3. Eine Parteientschädigung wird nicht

gesprochen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 15'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel