ZKBER.2017.59

definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes

4. Dezember 2017Deutsch13 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Mit Urteil vom 25. Mai 2016 wies der

Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu das Grundbuchamt Thal-Gäu an, auf dem im

Eigentum von B.___ stehenden Grundstück GB [...] Nr. [...] zu Gunsten der A.___

GmbH ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme im Betrag von CHF

21'284.70 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. Dezember 2015 vorläufig vorzumerken.

1.2 Am 31. August 2016, mithin innert

der Prosequierungsfrist, reichte die A.___ GmbH (nachfolgend: Klägerin) gegen B.___

(nachfolgend: Beklagter) beim Richteramt Thal-Gäu Klage ein mit den folgenden

Rechtsbegehren:

1. Das Grundbuchamt Thal-Gäu sei

richterlich anzuweisen, auf der Liegenschaft des Beklagten, GB [...] Nr. [...],

ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 18'688.60 zuzüglich Zins

zu 5 % seit 30. Dezember 2015 zu Gunsten der Klägerin definitiv einzutragen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

1.3 Mit Klageantwort vom 31. Januar 2017

schloss der Beklagte auf Klageabweisung soweit darauf einzutreten sei und auf

Löschung des auf dem Grundstück GB [...] Nr. [...] provisorisch eingetragenen

Bauhandwerkerpfandrechts, u.K.u.E.F.

1.4 Mit Urteil vom 8. Mai 2017 bewilligte

der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu dem hiesigen Beklagten die

Nachlassstundung. Die Nachlassdividende wurde auf 10 % festgesetzt.

1.5 Am 18. Mai 2017 fand eine

Hauptverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu mit Partei- und

Zeugenbefragung statt.

1.6 Am 29. Mai 2017 erliess der

Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:

1. Das Grundbuchamt Thal-Gäu wird nach

Rechtskraft dieses Entscheids angewiesen, das auf dem im Alleineigentum des

Beklagten stehenden Grundstück GB [...] Nr. [...] zu Gunsten der Klägerin

vorläufig vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht (CHF 21‘284.70 zuzüglich

Zins zu 5% seit 30. Dezember 2015) für die Pfandsumme von CHF 1‘868.85

(entspricht der Nachlassdividende von 10% der gesamten Forderung von

CHF 18‘688.60) zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Dezember 2015 definitiv

einzutragen. Darüberhinausgehend, ausmachend CHF 19‘415.85 zuzüglich Zins

zu 5% seit 30. Dezember 2015, ist das vorläufig vorgemerkte Pfandrecht zu

löschen.

2. Die Klägerin hat dem Beklagten,

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Jörg Werder, Grenchen, eine Parteientschädigung

von CHF 10‘935.60 (inkl. Summarverfahren TGZPR.2016.74 sowie inkl.

Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 2‘800.00

sowie die Kosten des Summarverfahrens TGZPR.2016.74 von CHF 800.00,

gesamthaft CHF 3‘600.00, haben die Parteien wie folgt zu bezahlen:

Klägerin: CHF 2‘520.00

[90% der Gerichtskosten im Verfahren TGZPR.2016.557]

Beklagter: CHF 1‘080.00

[10% (CHF 280.00) der Gerichtskosten im Verfahren TGZPR.2016.557 + 100%

(CHF 800.00) der Gerichtskosten im Summarverfahren TGZPR.2016.74]

Die Gerichtskosten werden

mit den von der Klägerin geleisteten Gerichtskostenvorschüssen verrechnet. Der

Beklagte hat der Klägerin den Betrag von CHF 1‘080.00 zurückzuerstatten.

2.1 Dagegen erhob die Klägerin (von nun

an: Berufungsklägerin) am 18. September 2017 frist- und formgerecht Berufung an

das Obergericht des Kantons Solothurn. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Das Urteil des Richteramts Thal-Gäu vom

29. Mai 2017 sei aufzuheben.

2. Das Grundbuchamt Thal-Gäu sei

richterlich anzuweisen, auf der Liegenschaft des Berufungsbeklagten, GB [...] Nr.

[...], ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 18'688.60

zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. Dezember 2015 zu Gunsten der Berufungsklägerin definitiv

einzutragen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

2.2 Mit Berufungsantwort vom 31. Oktober

2017 schloss der Beklagte (von nun an: Berufungsbeklagter) auf Abweisung der

Berufung soweit darauf einzutreten sei, u.K.u.E.F.

2.3 Mit Replik vom 13. November 2017

bzw. Duplik vom 20. November 2017 hielten die Parteien an den bereits

gestellten Rechtsbegehren fest.

3. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Vorderrichter erwog

zusammengefasst und im Wesentlichen, was folgt: Die Werklohnforderung der

Klägerin belaufe sich auf CHF 21'284.70. Davon seien die anerkannten

verrechnungsweise geltend gemachten Rechnungen in der Höhe von CHF 2'596.10

abzuziehen, womit die Werklohnforderung noch CHF 18'688.60 betrage. Mit Urteil

des Richteramtes Thal-Gäu vom 8. Mai 2017 sei der zwischen dem Beklagten und

dessen Gläubigern abgeschlossene Nachlassvertrag vom 19. Januar 2017

bestätigt und auch für die nicht zustimmenden Gläubiger, deren Forderungen vor

Bewilligung der Nachlassstundung entstanden seien, als verbindlich erklärt und

die Nachlassdividende auf 10 % festgelegt worden. Die Klägerin gehe davon aus,

dass es sich bei der vorliegend relevanten Forderung um eine Pfandforderung im

Sinne von Art. 310 SchKG handle, welche vom Nachlassvertrag nicht erfasst

werde. Die Beklagte bestreite dies. Im Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages

am 8. Mai 2017 sei das Bauhandwerkerpfandrecht noch immer provisorisch

eingetragen gewesen. Dementsprechend handle es sich nicht um eine

pfandgesicherte Forderung, da diese erst mit der definitiven Eintragung entstehe.

Dies bedeute, dass auf die im Dezember 2015 entstandene und mithin im Zeitpunkt

der Bewilligung der Nachlassstundung (Bewilligung der provisorischen

Nachlassstundung mit Urteil des Richteramtes Thal-Gäu vom 1. Februar 2016)

bestehende Werklohnforderung die Nachlassdividende Anwendung finde. Von der

grundsätzlich geschuldeten Werklohnforderung über CHF 18‘688.60 könne folglich

nur eine Forderung in der Höhe der Nachlassdividende von 10%, ausmachend

CHF 1‘868.85, erhältlich gemacht werden. Nach dem Gesagten sei für den

Betrag von CHF 1‘868.85 ein Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen.

Hinzu komme – da die Schlussrechnung vom 15. Dezember 2015 datiere und eine

Zahlungsfrist von netto 14 Tagen enthalte – ein Verzugszins von 5 % seit dem

30.

Dezember 2015.

2.1

Die Berufungsklägerin bringt

zusammengefasst und im Wesentlichen vor, es gehe einzig um die Klärung der

Frage, wie sich der mit Urteil des Richteramts Thal-Gäu vom 8. Mai 2017

bestätigte Nachlassvertrag (Nachlassdividende 10 %) zwischen dem

Berufungsbeklagten und dessen Gläubiger auf das vorliegende Verfahren auswirke.

Aufgrund der Nachlassdividende von 10 % habe die Vorinstanz darauf geschlossen,

dass die Forderungen der Berufungsklägerin um 90 % zu kürzen sei, weil eine

privilegierte Pfandforderung im Sinne von Art. 310 SchKG erst mit der

definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts entstehe. Die

vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass die Privilegierung im Sinne von Art. 310

Abs. 1 SchKG erst mit der definitiven Eintragung entstehe, sei falsch. Im

vorliegenden Fall gehe es – im Gegenteil zum vom Vorderrichter zitierten BGE

125.

III 248 – nicht um die Frage des Verwertungszeitpunktes, sondern ab welchem

Zeitpunkt die Privilegierung im Sinne von Art. 310 Abs. 1 SchKG entstehe.

Sollte der Auffassung der Vorinstanz gefolgt werden, wonach die Privilegierung

im Sinne von Art. 310 SchKG erst mit der definitiven Eintragung entstehe, würde

dies dem Sinn und Zweck der vorläufigen Eintragung diametral zuwiderlaufen, mit

welchem einzig der Pfandrechtsanspruch gesichert werden soll. Dies werde durch

die Tatsache unterstrichen, dass der spätere definitive Eintrag in seiner

Wirkung auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen werde. Die Regeln

betreffend die im Grundbuch eingetragenen Pfandrechte während des Konkurses

seien grundsätzlich analog anwendbar. Gemäss ständiger Praxis sei auch ein erst

vorläufig im Grundbuch angemerktes Bauhandwerkerpfandrecht in das

Lastenverzeichnis aufzunehmen. Für eine spätere Zwangsverwertung sei allerdings

sodann vorausgesetzt, dass dieses im rechtskräftigen Lastenverzeichnis

aufgenommen werde, wodurch es im Konkursverfahren gleichwertig sei mit einem

definitiven Bauhandwerkerpfandrecht. Gleiches gelte für die Pfandrechte, die

erst nach der Konkurseröffnung im Grundbuch vorgemerkt werden.

Konsequenterweise sei im vorliegenden Fall hinsichtlich der Privilegierung

(Art. 310 Abs. 1 SchKG) irrelevant, dass das Bauhandwerkerpfandrecht im

Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages erst provisorisch eingetragen

gewesen sei, sofern der nachträglich definitive Eintrag erfolge. Mithin komme

die Vorinstanz zu Unrecht zum Schluss, dass die Nachlassdividende von 10 %

ebenfalls für die Forderung der Berufungsklägerin verbindlich sei.

2.2

Der Berufungsbeklagte entgegnet

zusammengefasst und im Wesentlichen, der Entscheid vom 8. Mai 2017 über den

Nachlassvertrag sei zu einem Zeitpunkt erlassen worden, als die Forderung der

Berufungsklägerin, mangels definitiver Eintragung, eben noch nicht im Sinne von

Art. 310 Abs. 1 SchKG privilegiert gewesen sei. Die Forderung der

Berufungsklägerin sei demzufolge vom Wortlaut des Entscheids vom 8. Mai 2017

erfasst. Die Berufungsklägerin habe diesen Entscheid nicht angefochten. Zum

Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrags sei das Bauhandwerkerpfandrecht

nur provisorisch eingetragen gewesen. Eine pfandgesicherte Forderung entstehe

erst mit der definitiven Eintragung im Grundbuch. Es handle sich somit

vorliegend nicht um eine pfandgesicherte Forderung. Die Privilegierung der

Pfandforderung gemäss Art. 310 Abs. 1 SchKG sei somit ebenfalls nicht

entstanden. Das Gesetz begründe nur den grundsätzlichen Anspruch auf ein

Bauhandwerkerpfandrecht; errichtet werde jedes Baupfandrecht aber erst durch

Eintragung im Grundbuch.

3.1

Am 8. Mai 2017 bestätigte der Amtsgerichtspräsident

von Thal-Gäu den Nachlassvertrag vom 19. Januar 2017 zwischen dem hiesigen

Berufungsbeklagten und seinen Gläubigern und erklärte ihn auch für die

Gläubiger, deren Forderungen vor Bewilligung der Nachlassstundung entstanden

sind, als verbindlich. Die Nachlassdividende wurde auf 10 % festgesetzt.

3.2

Der bestätigte Nachlassvertrag ist

für sämtliche Gläubiger verbindlich, deren Forderungen vor der Bewilligung der

Stundung oder seither ohne Zustimmung des Sachwalters entstanden sind

(Nachlassforderungen). Ausgenommen sind die Pfandforderungen, soweit sie durch

das Pfand gedeckt sind (Art. 310 Abs. 1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und

Konkurs [SchKG, SR 281.1]).

3.3

Strittig und zu klären ist, wann die

Privilegierung i.S.v. Art. 310 SchKG vorliegend entstanden ist – ob bereits mit

der provisorischen oder erst mit der definitiven Eintragung des Pfandrechts.

3.4

Das Bauhandwerkerpfandrecht bezweckt

die Sicherung der Forderungen der Handwerker und Unternehmer und privilegiert

diese dadurch, dass sie die Forderungen dinglich absichern können (BGE 124 III

337.

E. 6b.aa).

3.5

Das vorliegend strittige

Bauhandwerkerpfandrecht wurde bereits vor Bewilligung des Nachlassvertrags im

Grundbuch vorläufig eingetragen. Durch eine vorläufige Eintragung wird ein

Bauhandwerkerpfandrecht unter der resolutiven Bedingung eingetragen, dass es

später definitiv eingetragen wird (Rainer Schumacher, Das

Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, N. 174). Die

vorläufige Eintragung bezweckt die Sicherung behaupteter dinglicher Rechte

(Art. 961 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]).

Vorläufige Eintragungen geschehen mit der Folge, dass das Recht für den Fall

seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam

wird (Art. 961 Abs. 2 ZGB).

3.6

Die vorläufige Eintragung bewirkt

also, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht

in seinen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird (vgl.

Art. 972 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 76 Abs. 2 Grundbuchverordnung [GBV, SR

211.432

]; BGE 137 III 563 E. 3.3; 126 III 462 E. 2c/aa mit Hinweisen). Die

Wirkung – die Sicherung des dinglichen Rechts – wird also auf das Datum der

Einschreibung der vorläufigen Eintragung (Vormerkung) in das Tagebuch zurückbezogen.

Wie von der Berufungsklägerin völlig zu Recht vorgetragen, würde es dem Sinn

und Zweck der vorläufigen Eintragung zuwiderlaufen, würde nicht auch die

Privilegierung in ihrer Wirkung auf das Datum der provisorischen Eintragung

zurückbezogen. Denn nur mit dieser Lösung ist es möglich, den Forderungen der

Handwerker, die dem Grundstück durch Arbeit und Material einen Mehrwert

verschafft haben, die vom Gesetzgeber gewollte dingliche Sicherheit zu

gewähren. Deshalb hat der Grundeigentümer selbst nach einer bewilligten

Nachlassstundung die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu dulden (vgl.

Rainer Schumacher, a.a.O., N. 174; SOG 1975 Nr. 16).

3.7

Der bestätigte Nachlassvertrag ist

also für die Berufungsklägerin für den durch das Pfand – unbestritten –

gedeckten Forderungsbetrag nicht verbindlich. Entsprechend erweist sich die

Berufung als begründet, sie ist gutzuheissen.

4.

In Gutheissung der Berufung ist der

angefochtene Entscheid aufzuheben. Der provisorische Grundbucheintrag ist zu

bestätigen. Das Grundbuchamt Thal-Gäu wird nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids

angewiesen, auf dem im Alleineigentum des Berufungsbeklagten stehenden

Grundstück GB [...] Nr. [...] zu Gunsten der Berufungsklägerin ein

Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 18'688.60 zuzüglich Zins zu

5.

% seit 30. Dezember 2015 definitiv einzutragen.

5.1

Dem Ausgang des vorliegenden

Verfahrens entsprechend, wird der Berufungsbeklagte kosten- und

entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 und 2 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

5.2

Die vorinstanzlichen Gerichtskosten

von CHF 2'800.00 hat der Berufungsbeklagte zu bezahlen. Da die Verfahrenskosten

mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe

verrechnet werden, hat der Berufungsbeklagte die CHF 2'800.00 direkt an die

Berufungsklägerin zu bezahlen. Dasselbe gilt für die Gerichtskosten des dem

vorinstanzlichen Verfahrens vorausgegangenen Summarverfahrens. Diese Kosten

betragen CHF 800.00. Zudem hat der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin für

das Haupt- und das Summarverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der

Rechtsanwalt der Berufungsklägerin reichte vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung

eine Kostennote über CHF 8'803.40 zu den Akten. Darin macht er einen

Arbeitsaufwand von 29.9 Stunden à CHF 250.00 sowie Auslagen von CHF 676.30

zuzüglich MwSt. geltend. Der Vorderrichter hat zusätzlich drei Stunden für die

Hauptverhandlung hinzugerechnet. Der verlangte Stundenaufwand und der

Stundenansatz sind gerechtfertigt. Die eingereichte Honorarnote ist aber betreffend

den Auslagen anzupassen. Für Kopien können nicht CHF 1.00 sondern nur CHF

0.50

verrechnet werden (§ 160 Abs. 5 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Die

Kostennote von Rechtsanwalt Fabian Brunner für die vorinstanzlichen Verfahren ist

demnach auf CHF 9'323.40 (Honorar von CHF 8'225.00 plus Auslagen von CHF

407.80

zuzüglich MwSt. von 8 %) festzusetzen.

5.3

Die Kosten des Berufungsverfahrens

von CHF 3'500.00 gehen ebenfalls zu Lasten des Berufungsbeklagten. Da die

Verfahrenskosten mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss

in gleicher Höhe verrechnet werden, hat der Berufungsbeklagte die CHF 3'500.00

direkt an die Berufungsklägerin zu bezahlen. Der Berufungsbeklagte hat die

Berufungsklägerin zudem für das Berufungsverfahren zu entschädigen. Der Rechtsvertreter

der Berufungsklägerin reichte am 13. November 2017 eine Kostennote für das

Verfahren vor Obergericht über CHF 2'935.35 zu den Akten. Darin macht er einen Aufwand

von 10.4 Stunden à CHF 250.00 sowie Auslagen von CHF 117.90 und MwSt. geltend. Der

verlangte Stundenaufwand und der Stundenansatz sind gerechtfertigt. Die

eingereichte Honorarnote ist aber auch hier betreffend den Auslagen anzupassen

– wie bereits erwähnt, können für Kopien nur CHF 0.50 verrechnet werden. Die Kostennote

von Rechtsanwalt Fabian Brunner für das obergerichtliche Verfahren ist demnach

auf CHF 2'885.65 (Honorar von CHF 2'600.00 plus Auslagen von CHF 71.90

zuzüglich MwSt. von 8 %) festzusetzen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird der

Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 29. Mai 2017 aufgehoben.

2. Das Grundbuchamt Thal-Gäu wird nach

Rechtskraft dieses Entscheids angewiesen, das auf dem im Alleineigentum von B.___

stehenden Grundstück GB [...] Nr. [...] zu Gunsten der A.___ GmbH ein

Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 18'688.60 zuzüglich Zins zu

5 % seit 30. Dezember 2015 zu Gunsten der Klägerin definitiv einzutragen.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 3‘600.00 hat B.___ zu bezahlen.

4. Die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens von CHF 3'500.00 hat B.___ zu bezahlen.

5. B.___ hat der A.___ GmbH für das

erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF

9'323.40 zu bezahlen.

6. B.___ hat der A.___ GmbH für das

zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF

2'885.65 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt weniger

als CHF 30'000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel

Das Bundesgericht ist mit

Urteil vom 16. März 2018 auf die dagegen erhobene Beschwerde sowie subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nicht eingetreten (5A_77/2018).