vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 6. Juni 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel

Bitterli,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Fürsprecher Guido

Fischer,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer

des Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien führen vor Richteramt

Olten-Gösgen ein Ehescheidungsverfahren, das der Ehemann am 10. Mai 2016

eingeleitet hatte. Am 23. November 2016 fand vor dem Amtsgerichtsstatthalter

eine Verhandlung mit Parteibefragung statt. Am 6. Dezember 2016 erliess der

Amtsgerichtsstatthalter folgende Verfügung:

1. Die eheliche Wohnung an der [...], […]

wird für die Dauer des Verfahrens dem Ehemann zur alleinigen Nutzung

zugewiesen.

2. Der Ehemann wird auf seiner

Anerkennung behaftet, der Ehefrau alle ihre Kleider auf erstes Verlangen herauszugeben.

3. Der Ehemann hat der Ehefrau für die

Dauer des Verfahrens folgende monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge zu

bezahlen:

- vom 23. November 2016 bis 31. Mai

2017: CHF 2‘580.00,

- ab 1. Juni 2017: CHF

1‘260.00.

4. Die Anträge der Ehefrau auf

Zusprechung von Prozesskostenvorschüssen werden abgewiesen.

5. Beiden Parteien wird mit Wirkung ab

Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege gewährt unter Beiordnung von

Rechtsanwalt Daniel Bitterli als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Ehemannes

und Rechtsanwalt Dr. Guido Fischer als unentgeltlicher Rechtsbeistand der

Ehefrau.

6. Das Verfahren wird vorläufig auf den

Scheidungspunkt beschränkt.

7. Dem Ehemann wird Frist gesetzt bis am

20. Januar 2017 zur schriftlichen Begründung der Scheidungsvoraussetzungen.

2. Der Ehemann erhob

frist- und formgerecht Berufung. Er stellt den Antrag, Ziffer 3 der Verfügung

vom 6. Dezember 2016 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sich die

Ehegatten für die Dauer des Verfahrens keine Unterhaltsbeiträge schulden.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz im Sinne der

Anträge und der nachfolgenden Erwägungen zurückzuweisen. Die Ehefrau beantragt,

die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Mit Verfügung vom 14. Februar 2017

wies der Präsident der Zivilkammer des Obergerichts den Antrag des Ehemannes um

aufschiebende Wirkung der Berufung ab.

3. Der Antrag beider

Parteien auf Durchführung einer Parteibefragung ist ohne weiteres abzuweisen.

Zum einen hat bereits vor Vorinstanz eine Parteibefragung stattgefunden, zum

andern wird nicht dargelegt, was mit einer nochmaligen Parteibefragung bewiesen

werden soll. Über die Berufung kann daher gestützt auf Art. 316 Abs. 1

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung

aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der Vorinstanz und

die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden

neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt,

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt

nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Echte

Noven, das heisst Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der

Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind, gelten

grundsätzlich immer als zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung

vorgebracht werden. Die Zulassung unechter Noven, das heisst von Tatsachen und

Beweismitteln, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

entstanden waren, wird zusätzlich insofern eingeschränkt, als sie

ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im

erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter

Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen,

weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz

hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2013 vom 24. September

2013.

E. 3.5.1). Nicht zulässig ist es, im Berufungsverfahren ein (echt) neues

Beweismittel anzurufen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei

Anwendung zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten

Instanz hätte vorgebracht werden können (Peter Reetz/Sarah Hilber in: Thomas

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Aufl., Zürich 2016, Art. 317 N 39). Diese Grundsätze gelten auch in

Verfahren, die von der Untersuchungsmaxime beherrscht sind (BGE 138 III 625 E.

2.1

u 2.2).

1.2

Der Berufungskläger

hat als neues Beweismittel die Urkunde 3 «Berechnung hypothetisches Einkommen

Berufungsbeklagte ab 01.06.2017» eingereicht. Tatsächlich handelt es sich dabei

jedoch nicht um eine Berechnung sondern um einen Auszug aus der

Lohnstrukturerhebung 2014 des Bundesamtes für Statistik, Neuchâtel 2016. Diese Urkunde

ist den hievor gemachten Erwägungen zu Folge unbeachtlich zumal der

Berufungskläger mit keinem Wort erklärt, weshalb diese Urkunde zugelassen

werden sollte.

1.3

Die

Berufungsbeklagte hat mit ihrer Berufungsantwort vier neue Urkunden

eingereicht. Der Berufungskläger beantragt in seiner Replik, die Urkunden 8,

11, 12 und 13 seien aus den Akten zu weisen, da sie nicht unverzüglich

eingereicht worden seien. Echte Noven, das heisst Tatsachen und Beweismittel,

die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens

entstanden sind, gelten grundsätzlich immer dann als zulässig, wenn sie ohne

Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Diese neuen Urkunden, welche

erst nach dem 23. November 2016, dem Tag der vorinstanzlichen Verhandlung

entstanden sind, belegen Tatsachen (beabsichtigte Wohnsitznahme in der Schweiz,

Mittellosigkeit, Arbeitslosigkeit), welche die Berufungsbeklagte bereits an der

Verhandlung erwähnt und für den Beweis hiefür Beweismittel angeboten hat.

Nachdem der Berufungskläger sowohl die beabsichtigte Wohnsitznahme wie auch die

Mittellosigkeit bestreitet und nachdem die erst wenige Stunden vor der

erstinstanzlichen Verhandlung angereiste Berufungsbeklagte die diesbezüglichen

Urkunden nicht rechtzeitig beschaffen konnte, sind die mit der Berufungsantwort

eingereichten Urkunden im Berufungsverfahren zuzulassen.

2.1

Der

Amtsgerichtsstatthalter hat erwogen, dass es zwar nicht ausgeschlossen sei,

dass das vorliegende Verfahren einen Einfluss auf den Entschluss der Ehefrau

zur Rückkehr in die Schweiz und auf den Zeitpunkt ihrer Rückreise gehabt habe.

Als Schweizer Bürgerin sei es indessen ihr gutes Recht, hier zu wohnen und es

bestehe kein Anlass, an ihrer an der Verhandlung erklärten Absicht, fortan

wieder in der Schweiz leben zu wollen, zu zweifeln. So habe der Ehemann seine

in die gegenteilige Richtung zielenden Behauptungen, die Ehefrau besitze in […]

zwei Häuser und sie habe dort Einkommen erzielen und selbst für sich sorgen

können, in keiner Weise belegen können. Im Gegenteil drängten die von ihm

zugestandene Tatsache, dass in den gemeinsamen Steuererklärungen nie irgendwelche

im Ausland liegenden Liegenschaften deklariert worden seien und die

dokumentierten zahlreichen Geldüberweisungen vom Ehemann an die Ehefrau

vielmehr den Schluss auf, dass sie ihr Auskommen in […] eben gerade nicht aus

eigener Kraft habe sichern können.

2.2

Der Berufungskläger

rügt, die Berufungsbeklagte sei ihrer Substantiierungs- und Beweisführungslast

nicht nachgekommen. Sie habe lediglich Behauptungen aufgestellt und diese mit

keinerlei Beweismitteln untermauert. Entsprechend gebe es keine objektiven

Anhaltspunkte, welche glaubhaft machen könnten, dass die Berufungsbeklagte

ihren Lebensmittelpunkt neu in der Schweiz habe. Sie habe unbestrittenermassen

die letzten sechs Jahre in […] gewohnt, die letzten vier davon ununterbrochen. Entgegen

ihrer Behauptung habe sie die Rückkehr in die Schweiz nicht organisiert und

auch heute könne sie noch keine Wohnadresse bekanntgeben. Die einzige bekannte

Adresse sei die auf der Anwaltsvollmacht angegebene in […]. Vor diesem

Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz zum Schluss gelangen

konnte, dass die Berufungsbeklagte glaubhaft gemacht haben solle, dass sie nun

in der Schweiz lebe. Die Vorinstanz vermische zudem zwei Argumentationsstränge.

Unstrittig sei selbstverständlich, dass die Ehefrau als Schweizer Bürgerin das

Recht habe, jederzeit und unter allen Umständen in die Schweiz zurückzukehren,

wobei es zu bedenken gelte, dass diese Doppelbürgerin sei und deren Heimatland […]

sei, wo sie auch die letzten sechs Jahre verbracht habe, was offensichtlich

seitens der Vorinstanz ignoriert worden sei. Das sei vorliegend jedoch nicht

die Frage, welche zu beantworten gewesen wäre, sondern ob die Berufungsbeklagte

Wohnsitz in […] oder in der Schweiz habe. Seine Behauptungen, dass die Ehefrau

Wohneigentum in […] habe sowie eine Arbeit und damit genügend Einkommen, um für

ihren Lebensunterhalt an ihrem Wohnort, […], aufzukommen, habe die

Berufungsbeklagte nicht bestritten. Entsprechend seien seine Ausführungen

anerkannt.

3.

Die Berufung ist gemäss

Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung

hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus

welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und

abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch

Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die

Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag,

ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht

geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf

rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil

beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen,

lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der

materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt

beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die

Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz

vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um

von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu

können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift

detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss

ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil

falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger

im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke

oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich

auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B.

Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.;

BGE 138 III 374 E. 4.3).

4.

Der Vorderrichter hat

den Ausführungen der Berufungsbeklagten, – dass sie zur Betreuung ihrer alten

und kranken Eltern im Einverständnis mit dem Ehemann nach […] gereist sei, dass

sie demnach im gegenseitigen Einvernehmen getrennten Wohnsitz genommen hätten,

wobei aber nicht von einer einvernehmlichen Trennung gesprochen werden könne,

dass ihre Mutter in der Zwischenzeit verstorben sei, dass sie wieder in der

Schweiz leben wolle, dass der Ehemann ihr CHF 400.00 im Monat überwiesen habe,

ihre Krankenkassenprämie bezahlt habe und für ihre Lebenshaltungskosten

aufgekommen sei und dass entgegen der Behauptung des Ehemannes das Haus in […]

ihren Eltern bzw. ihren Geschwistern gehöre, so dass es eben auch keine Belege

dafür gebe, dass ihr das Haus gehören würde, – Glauben geschenkt. Der

Berufungskläger stellt in seiner Berufung lediglich seine Sicht der Dinge dar

und wirft der Vorinstanz vor, verschiedene Prozessmaximen verletzt zu haben.

Dies genügt in einem Berufungsverfahren nicht. Wenn der Vorderrichter die

Darstellung der Berufungsbeklagten als glaubhaft erachtet hat und dies dem

Berufungskläger nicht passt, kann er sich nicht damit begnügen, zu behaupten,

die Wahrscheinlichkeit der reinen Behauptungen der Ehefrau, welche als solche

nicht genügten, dominiere die mit ihrer Bestreitung geltend gemachte

Unwahrscheinlichkeit, welche auf objektiven Anhaltspunkten beruhe keinesfalls,

und es sei aufgrund der objektiven Faktenlage auch mindestens so

wahrscheinlich, dass die Berufungsbeklagte weiterhin ihren Lebensmittelpunkt in

[…] habe, wohin sie wohl zwischenzeitlich auch wieder zurückgekehrt sei, wie

sie diesen in die Schweiz verlegt haben wolle (BS 9 der Berufungsschrift). Der

Vorderrichter hat die Ausführungen der Berufungsbeklagten als glaubhaft

erachtet und dies damit begründet, dass die gegenteiligen Behauptungen des

Ehemannes nachweislich unrichtig seien. Die von den Parteien bei der Vorinstanz

eingereichten Urkunden belegen in der Tat, dass der Berufungskläger die

Krankenkassenprämien für die Berufungsbeklagte bezahlt (kläg. Urkunde 7), dass

er in seiner Steuererklärung kein Grundeigentum in […] deklariert (kläg. Urkunde

14), dass er gegenüber der Steuerbehörde immer erklärt hat, er lebe in

ungetrennter Ehe (entsprechend ist die Besteuerung auch zum Verheirateten-Tarif

erfolgt) und dass er in den letzten Jahren jeweils Geld in unterschiedlicher

Höhe durch die Firma Western Union der Ehefrau überwiesen hat (bekl. Urkunde

1). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Berufungsbeklagte wieder in

der Schweiz wohnen wird, ist nicht zu beanstanden.

5.1

Der Berufungskläger

rügt, da die Berufungsbeklagte ihren Wohnsitz in […] habe, sei ein allfälliger

Unterhaltsbeitrag den dortigen Verhältnissen anzupassen. Dann sei die

Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen seitens der Ehefrau auch

rechtsmissbräuchlich und in jedem Fall zu verweigern. Die Ehefrau habe sich

ohne Rücksprache und ohne sein Einverständnis über sechs Jahre in ihrem

Heimatland aufgehalten. Als sie erfahren habe, dass er sich scheiden lassen

wolle, sei sie in die Schweiz eingereist um zu behaupten, sie lebe nun wieder hier.

5.2

Wie ausgeführt, ist

es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die Angaben der

Berufungsbeklagten abgestellt und es als erwiesen erachtet hat, dass diese

wieder in der Schweiz wohnen will. Nachdem der Berufungskläger die Ehefrau jahrelang

finanziell unterstützt und ihre Krankenkassenprämien weiterhin bezahlt hat,

sowie gegenüber den Behörden bestätigt hat, er lebe in ungetrennter Ehe (und

wolle demnach steuerrechtlich bezüglich Sozialabzüge und Steuertarif

entsprechend behandelt werden), geht es nun nicht an, sich auf den Grundsatz

des Rechtsmissbrauchsverbots zu berufen.

6.1

Der Vorderrichter

hat im Weitern erwogen, wenn es einem Ehegatten nicht zuzumuten sei, dass er

für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen

Altersvorsorge selbst aufkomme, so habe ihm der andere einen angemessenen

Beitrag zu leisten (Art. 125 Abs. 1 ZGB). Aus diesem Grunde sei vorab die

Leistungsfähigkeit der Ehegatten zu ermitteln. Falls ein Ehegatte ein höheres

Einkommen erwirtschaften könnte, so könne jenes Einkommen als massgebend

herbeigezogen werden, welches jeder Ehegatte bei gutem Willen und nach den ihm

zumutbaren Anstrengungen und Bemühungen erzielen würde (BGE 127 III 136, S.

139). Das so berechnete Gesamteinkommen der Ehegatten werde ihrem Gesamtbedarf

gegenübergestellt, um einen Überschuss oder eine Mankolage feststellen zu

können. In der Folge könne nach Verteilung eines allfälligen Überschusses oder

Mankos der Unterhaltsbeitrag an den darauf angewiesenen Ehegatten durch den

Richter festgelegt werden.

Es sei unbestritten,

dass die Ehefrau aktuell in der Schweiz keine Arbeit habe und kein Einkommen

erziele. Ebenso sei unbestritten, dass sie vor ihrem längeren Aufenthalt in […]

in der Schweiz in der Reinigungsbranche erwerbstätig gewesen sei. Die Ehefrau habe

vor über 25 Jahren in der Schweiz geheiratet, sei Schweizer Bürgerin und könne

somit als gut integriert gelten. Es seien keinerlei Gründe dokumentiert, welche

der umgehenden Aufnahme intensiver Arbeitsbemühungen und dem Antritt einer

Vollzeitstelle beispielsweise im Reinigungsbereich entgegenstehen würden. Es sei

ihr deshalb unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist von rund sechs

Monaten ein entsprechendes hypothetisches Einkommen anzurechnen.

Gemäss Lohnvereinbarung

im Anhang 5 des Gesamtarbeitsvertrages für die Reinigungsbranche in der Deutschschweiz

belaufe sich der Mindestlohn für eine Unterhaltsreinigerin I (Angestellte mit

Reinigungsaufgaben in der Unterhaltsreinigung; einfache regelmässig

wiederkehrende Reinigungsarbeiten) bis und mit vollendetem 3. Dienstjahr (vgl.

GAV Ziff. 4.1) auf CHF 18.50. Unter Berücksichtigung der Zuschläge sowie der

Abzüge sei für die Ehefrau mit Wirkung ab 1. Juni 2017 von einem anrechenbaren

Nettoeinkommen von CHF 35‘996.00 pro Jahr bzw. 3‘000.00 pro Monat auszugehen.

Gemäss Jahreslohnausweis

habe der Ehemann im Jahr 2015 bei der [...] ein Jahresnettoeinkommen von CHF

57‘056.00 erzielt, was einem durchschnittlichen Monatslohn von CHF 4‘755.00

entspreche. Dazu komme das Einkommen, das er aus seiner unbestrittenen Tätigkeit

als Feuerwehrkommandant von […] erziele und im Jahr 2015 CHF 5‘395.00 (CHF

450.00

pro Monat) betragen habe. Insgesamt sei beim Ehemann demnach von

monatlichen Einkünften von CHF 5‘205.00 auszugehen.

Da der Ehefrau während

einer Übergangszeit von rund sechs Monaten kein Einkommen anzurechnen sei, habe

die Bedarfs- und Unterhaltsberechnung für zwei Phasen, eine erste vom 23.

November 2016 bis 31. Mai 2017 und eine zweite ab 1. Juni 2017, zu erfolgen.

Gemäss den beiliegenden

Berechnungsblättern sei von folgenden Bedarfszahlen auszugehen:

Bedarf Phase 1:

Ehefrau

Ehemann

1200.

Grundbetrag

1200.

900.

Miete/Hypothekarzins

202.

Nebenkosten

404.

437.

Krankenkasse KVG

406.

(30)

Krankenkasse VVG

(26)

Telecom/Mobiliarversicherung

Arbeitsweg

169.

Auswärtige Verpflegung

200.

(240)

Laufende Steuern

(178)

2537.

Total

2581.

Aufgrund der Mangellage in der ersten

Phase seien bei der Ehefrau lediglich der Grundbetrag, die Wohnkosten sowie die

Prämie für die Krankenversicherung nach KVG anzurechnen. Insbesondere der

praxisübliche Zuschlag für Telecom/Mobiliarversicherung und die laufenden

Steuern hätten angesichts des Mankos unberücksichtigt zu bleiben. Bezüglich der

Wohnkosten erschienen CHF 900.00 als angemessen.

Beim Ehemann gelte bezüglich

Krankversicherungsprämien, Zuschlag für Telecom/Mobiliarversicherung und laufende

Steuern das gleiche wie bei der Ehefrau. Bei den Wohnkosten könnten lediglich

die ausgewiesenen Hypothekarzinsen von monatlich CHF 202.00 und die Nebenkosten

von CHF 404.00 berücksichtigt werden. Die von ihm gemieteten Lagerräume würden weder

Wohn- noch Erwerbszwecken dienen. Die entsprechenden Ausgaben gehörten deshalb

nicht zu seinem Bedarf und seien aus einem allfälligen Überschuss zu decken.

Für den Arbeitsweg seien ihm CHF 169.00 anzurechnen (17.8 Tageskilometer x 240

Tage zu einem Ansatz von CHF 0.70 [gilt für die ersten 7‘000 Kilometer]

abzüglich 32 % Amortisationsanteil). Für auswärtige Verpflegung werde

praxisgemäss ein Zuschlag von maximal CHF 200.00 gewährt. Rückzahlungen und

Schuldzinsen von Krediten seien nur zu berücksichtigen, wenn der Kredit für den

Erwerb von Kompetenzstücken verwendet werde oder beide Ehegatten vom Gegenwert

profitiert hätten oder beide Ehegatten Schuldner seien und die Zinsen bzw.

Raten tatsächlich bezahlt würden und dadurch keine Mankosituation entstehe.

Vorliegend fehle es zugleich an mehreren Voraussetzungen zur Berücksichtigung

der vom Ehemann geltend gemachten Schuldentilgung. Zunächst fehle es an den

hierfür nötigen finanziellen Mitteln. Weiter bleibe schleierhaft, wie mehrere

in der Zeit von Februar bis Juni 2015 von einer C.___ an eine D.___ gewährte

Darlehen, zu deren Rückzahlung sich der Ehemann verpflichtet habe, in Zusammenhang

mit einer vor über 15 Jahren vorgenommenen Invitrofertilisation der Ehefrau

stehen. Und schliesslich sei aufgrund der widersprüchlichen Angaben der

Parteien unklar, wozu das erst im Januar 2015 noch erheblich aufgestockte

Darlehen der Bank Now AG gedient habe.

Insgesamt stünden in der ersten Phase dem Gesamteinkommen

von CHF 5‘205.00 ein Gesamtbedarf von CHF 5‘118.00 gegenüber. Der kleine Überschuss

von CHF 87.00 sei je hälftig auf beide Ehegatten aufzuteilen, so dass der

Ehemann der Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2‘580.00

(Existenzminimum von CHF 2‘537.00 plus Überschussanteil von CHF 43.00) zu

bezahlen habe.

Bedarf Phase 2:

Ehefrau

Ehemann

1200.

Grundbetrag

1200.

900.

Miete/Hypothekarzins

202.

Nebenkosten

404.

467.

Krankenkasse KVG

432.

30.

Krankenkasse VVG

26.

100.

Telecom/Mobiliarversicherung

100.

100.

Arbeitsweg

169.

200.

Auswärtige Verpflegung

200.

532.

Laufende Steuern

464.

3499.

Total

3171.

Der Ehefrau sei es zumutbar und

möglich, ab Juni 2017 ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3‘000.00 zu

erzielen. Insgesamt stünden den Ehegatten somit Einkünfte von CHF 8‘205.00 zur

Verfügung, was ausreichend sei, um den Bedarf beider zu decken. Dementsprechend

könnten auch die Krankenkassenprämien für die Versicherungen nach VVG, der

Zuschlag für Telecom/Mobiliarversicherung und die laufenden Steuern, welche

gestützt auf die automatische Steuerberechnung bei der Ehefrau auf CHF 532.00

und beim Ehemann auf CHF 464.00 festzusetzen seien, berücksichtigt werden. Da

der Ehefrau ein hypothetisches Einkommen für eine Vollzeiterwerbstätigkeit angerechnet

werde, seien bei ihr auch angemessene Berufsauslagen zu berücksichtigen. Für

den Arbeitsweg würden ermessensweise CHF 100.00 eingesetzt und für die

auswärtige Verpflegung der bei voller Erwerbstätigkeit praxisübliche Zuschlag

von CHF 200.00. Insgesamt stünden nun dem Gesamteinkommen von CHF 8‘205.00 ein

Gesamtbedarf von CHF 6‘670.00 gegenüber. Es resultiere somit ein Überschuss von

CHF 1‘535.00, der wiederum je hälftig auf beide Ehegatten aufzuteilen sei.

Demzufolge habe der Ehemann der Ehefrau ab Juni 2017 einen Unterhaltsbeitrag

von gerundet CHF 1‘260.00 (ihr Manko von CHF 499.00 plus Überschussanteil

von CHF 767.00) zu bezahlen.

6.2

Der Berufungskläger

rügt, der Wohnort der Berufungsbeklagten sei nicht bekannt. Dass sie Wohnkosten

bei deren Bekannten zu bezahlen habe, sei nicht geltend gemacht worden. Dann

sei beim Grundbedarf nur jener für eine Wohngemeinschaft zu berücksichtigen. Ihr

Grundbedarf belaufe sich somit auf CHF 1‘286.55 (Grundbetrag für

Wohngemeinschaft CHF 850.00, KVG-Prämie CHF 436.55). Er selber habe bei der

Vorinstanz einen Bedarf von CHF 5‘409.00 geltend gemacht. Von diesem durch

Urkunden belegten Bedarf sei auszugehen. Seine Angaben seien von der

Berufungsbeklagten nicht bestritten bzw. nicht kommentiert worden. Konkret habe

die Ehefrau vorbehaltlos seinen Grundbedarf von CHF 3‘011.00 (Grundbetrag CHF

1‘200.00, Miete inkl. Geschäftsräume CHF 511.00, Nebenkosten CHF 404.00, KVG +

VVG-Kosten CHF 432.00, Telekom-Kosten/Gebäude- und Haushaltversicherung CHF

178.

, Arbeitsweg CHF 169.00, auswärtiges Essen CHF 217.00) anerkannt. Unter

Vorbehalt eines Mankos seitens der Berufungsbeklagten habe sie weiter CHF

1‘844.00 (Steuern CHF 805.00, Schuldentilgung CHF 1‘039.00) anerkannt. Sein

massgebendes Einkommen betrage CHF 4‘755.00 netto. Da im Rahmen eines Überschusses

die Berücksichtigung der Schuldentilgung sowie der Steuern seitens der

Berufungsbeklagten anerkannt worden sei, seien die vorgenannten Positionen

somit im Rahmen des Überschusses zu berücksichtigen, weshalb diese ihrerseits

daran nicht partizipiere. Entsprechend könnte ein Unterhaltsbeitrag der Ehefrau

in der Phase 1 nicht mehr als maximal CHF 1‘286.55 betragen. Für die Phase 2

sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich auf die

Lohnstrukturerhebungen abzustellen. Mit den von der Vorinstanz vorgegebenen

Parametern ergebe sich nach dieser Tabelle ein anrechenbarer Nettomonatslohn

von CHF 3‘382.00. Vor einer allfälligen Überschussverteilung hätte seine

Schuldentilgung von CHF 1‘039.00 pro Monat berücksichtigt werden müssen. Bei

der Anwendung der Methode der Notbedarfsberechnung mit Überschussverteilung sei

jedoch die Frage, ob das nach der Trennung neu erzielte Einkommen eines

Ehegatten mitberücksichtigt werden könne, wenn der gebührende Unterhalt bestimmt

werde, vom Bundesgericht bereits im Grundsatz negativ beantwortet worden. Es

sei in drei Schritten vorzugehen (Feststellung des gebührenden Unterhalts,

Ermittlung der Eigenversorgung, Festsetzung der Leistungsfähigkeit des

Unterhaltsschuldners). Erst danach könne der angemessene Unterhaltsbeitrag

festgesetzt werden. Es sei aber nun klar, dass die Lebenshaltung einer Person

mit einem Einkommen von CHF 3‘382.00 nicht tiefer liege als diejenige, die sich

das Ehepaar mit CHF 5‘205.00 habe leisten können.

7.

Der Berufungskläger

beschränkt sich auch hier darauf, seine Sicht der Dinge darzustellen und

teilweise entgegen der Aktenlage Behauptungen aufzustellen, was diese jedoch

nicht richtig macht. So trifft es nicht zu, dass die Berufungsbeklagte einen

Betrag von CHF 3‘011.00 vorbehaltlos als Bedarf des Ehemannes anerkannt hat.

Dem Protokoll der Verhandlung ist zu entnehmen, dass die Berufungsbeklagte das

Existenzminimum des Ehemannes mit CHF 2‘462.00 beziffert hat. Der Vorderrichter

hat ausgeführt, dass schleierhaft bleibe, wie mehrere in der Zeit von Februar

bis Juni 2015 von einer C.___ an eine D.___ gewährte Darlehen, zu deren

Rückzahlung sich der Ehemann verpflichtet habe, in Zusammenhang mit einer vor

über 15 Jahren vorgenommenen Invitrofertilisation der Ehefrau stehen würden.

Der Vorderrichter hat dieses Darlehen daher nicht berücksichtigt. Der Berufungskläger

versucht in seiner Berufung nicht die Darlehenssituation zu klären, sondern

macht lediglich geltend, es gehe nicht darum, ob die Vorinstanz die Aufnahme

von Darlehen als schleierhaft halte, Tatsache sei einzig, dass die

Berufungsbeklagte die Berücksichtigung im Rahmen einer Überschussverteilung

nicht bestreite und sogar die Ausführungen des Ehemannes betreffend Darlehen

für die Invitrofertilisation bestätige. Dem Protokoll der Verhandlung ist

dagegen zu entnehmen, dass die Berufungsbeklagte ausdrücklich erklärt hat, bei

einer Mankosituation seien die Steuern nicht zu berücksichtigen. Ebenso

verhalte es sich mit einer allfälligen Schuldentilgung, wenn sie nicht

tatsächlich mit der effektiven Bestreitung des Lebensunterhalts zusammenhange. Der

Vorderrichter hat den Bestand der Darlehen angezweifelt (in den Verträgen wird

der Berufungskläger nicht als Darlehensnehmer bezeichnet und die Verträge sind

nicht datiert und teilweise gar nicht unterzeichnet). Der Vorderrichter hat

diese Darlehen daher zu Recht nicht berücksichtigt, zumal sie von der

Berufungsbeklagten gar nie vorbehaltlos anerkannt worden sind. Im Weitern

stellt der Berufungskläger widersprüchliche Behauptungen auf. Einerseits macht

er geltend, als Ehepaar hätten sie eine Lebenshaltung gepflegt, die seinem

Einkommen von CHF 5‘205.00 entsprochen habe. Anderseits führt er aus, vor der

Abreise nach […] habe die Ehefrau bei der [...] gearbeitet und zusätzlich ca. zwei

bis drei Tage geholfen, die Schule zu putzen. Bei der [...] AG habe sie etwa

CHF 2‘500.00 bis CHF 2‘700.00 verdient. Dies ergibt aber ein Gesamteinkommen

von rund CHF 8‘000.00 und nicht wie behauptet von CHF 5‘200.00.

8.

In diesem

Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass für die Bemessung des

Unterhaltsbeitrages an den in der Ehe bis zur Aufhebung des gemeinsamen

Haushalts gelebten Standard (zuzüglich

scheidungsbedingter Mehrkosten),

auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Ehegatten Anspruch haben,

anzuknüpfen ist (BGE 140 III 485 E. 3.3). Das Gesetz schreibt keine bestimmten

Methoden für die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen vor. Ausgangspunkt ist

indes der gebührende Unterhalt der unterhaltsberechtigten Person, auf den sie

bei genügenden Mitteln Anspruch hat. Der Unterhaltsbeiträge beanspruchende

Ehegatte muss sich sodann anrechnen lassen, was er mit eigenen Einkünften

selber zu decken in der Lage ist (sog. «Eigenversorgungskapazität»). Verbleibt

eine Differenz, wird der Unterhaltsbeitrag nach Massgabe der Leistungsfähigkeit

der unterhaltsverpflichteten Person festgesetzt. Der so ermittelte Beitrag

stellt die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar. Grundsätzlich ist der jeweilige

Bedarf konkret anhand der tatsächlich getätigten Ausgaben zu ermitteln. Die

Methode der Existenzminimumsberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung

(zweistufige Methode) ergibt zulässige Ergebnisse, wenn die Ehegatten –

gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse – nichts angespart haben

oder aber die bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht

wird. Der Unterhaltsschuldner, der eine Sparquote behauptet, trägt hiefür die

Behauptungs- und Beweislast (BGE 137 III 102, 134 III 577, und 140 III 485).

Der Vorderrichter hat die zweistufige Methode mit Überschussverteilung gewählt,

was nicht zu beanstanden ist, nachdem eine während der Ehe erwirtschaftete

Sparquote nicht ansatzweise nachgewiesen ist.

9.

Der Berufungskläger

rügt in seiner Replik, wenn den von der Berufungsbeklagten im

Berufungsverfahren eingereichten Urkunden ein Beweiswert zukommen würde, dann

jedoch als Ganzes. Der Vorderrichter hat den Bedarf der Ehefrau für die Phase 1

auf CHF 2‘537.00, bestehend aus dem Grundbetrag von CHF 1‘200.00, Mietkosten

von CHF 900.00 und Krankenkassenprämien von CHF 437.00 (KVG), festgesetzt. Gemäss

dem Schreiben der Sozialregion Unteres Niederamt vom 9. Dezember 2016 (bekl.

Urkunde 11 im Berufungsverfahren) beträgt die monatliche Miete lediglich CHF

800.00

und die Krankenkassenprämien werden über die individuelle

Prämienverbilligung abgewickelt. Entsprechend reduziert sich der Bedarf der

Berufungsbeklagten auf CHF 2‘000.00. In Anwendung der Berechnung des

Vorderrichters reduziert sich der Unterhaltsbeitrag auf CHF 2‘312.00 (Bedarf

der Ehefrau CHF 2‘000.00 zuzüglich ½ Überschuss CHF 312.00). Auch für die Phase

2.

ist von der Berechnung des Vorderrichters (nach Korrektur der Mietkosten)

auszugehen. Der Berufungskläger stellt zwar gewisse Positionen in Frage (z.B.

Steuerbelastung) was aber in einem Berufungsverfahren nicht genügt. Für die 2.

Phase sind auch bei der Berufungsbeklagten die Krankenkassenprämien (nach KVG

und VVG) zu berücksichtigen (in der begründeten Verfügung sind

fälschlicherweise die Prämien nach VVG doppelt aufgeführt, das Total der

Bedarfsrechnung sowie die beiliegenden Berechnungsblätter sind demgegenüber

korrekt ausgefüllt). Der Unterhaltsbeitrag für die Phase 2 reduziert sich

demnach auf CHF 1‘216.00 (Bedarf der Ehefrau CHF 3‘399.00 zuzüglich ½

Überschuss CHF 817.00 abzüglich eigenes Einkommen CHF 3‘000.00).

9.

Zusammenfassend ist

festzustellen, dass die Berufung weitestgehend unbegründet ist. Die

Unterhaltsbeiträge für die Berufungsbeklagte erfahren nur eine minime

Korrektur, was bezüglich der Kostenverlegung zu keiner Aufteilung führt. Sämtliche

Kosten sind entsprechend dem Berufungskläger aufzuerlegen. Beiden Parteien ist

auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Die Kostennote von Rechtsanwalt Fischer in der Höhe von CHF 1‘519.55 (inkl.

Auslagen und MWSt.) ist zu genehmigen. Die Kostennote von Rechtsanwalt Bitterli

kann demgegenüber in der geltend gemachten Höhe von CHF 3‘699.65 (inkl. Auslagen

und MWSt.) nicht genehmigt werden, hat dieser doch weitschweifige und

grösstenteils unnötige Ausführungen über allgemeine Grundsätze der

vorsorglichen Massnahmen gemacht. Ein Aufwand von 18 Stunden ist massiv

überrissen. Angemessen ist die Hälfte davon, was nicht zuletzt auch der Aufwand

des Vertreters der Gegenpartei unterstreicht (rund 7 1/2 Stunden). Die

Entschädigung ist deshalb pauschal auf CHF 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWSt.) festzusetzen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise

gutgeheissen. Ziffer 3 der Verfügung vom 6. Dezember 2016 wird aufgehoben und

lautet neu wie folgt:

«Der Ehemann

hat der Ehefrau für die Dauer des Verfahrens folgende monat-

lich

vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- vom 23. November

2016 bis 31. Mai 2017: CHF 2‘312.00,

- ab 1. Juni

2017: CHF 1‘216.00.»

2. Im Übrigen wird die Berufung

abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1‘000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt

sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.

123 ZPO).

4. A.___ hat B.___, vertreten durch den

unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Guido Fischer, eine Parteientschädigung

von CHF 1‘519.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider

Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Guido Fischer eine Entschädigung von CHF 1‘519.55

und Rechtsanwalt Daniel Bitterli eine Entschädigung von CHF 2‘000.00 zu

bezahlen.

Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___

und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel