ZKBER.2017.63

Eheschutz

11. Dezember 2017Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Parteien führen vor Richteramt

Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 24. April 2017

angehoben hat. Am 7. September 2017 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin eine

Verhandlung statt. Am 14. September 2017 erliess die Amtsgerichtspräsidentin

folgende Verfügung:

1. Der gemeinsame Haushalt wird für

unbestimmte Zeit aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Ehefrau das

eheliche Domizil am 10. März 2017 verlassen hat.

2. Die eheliche Liegenschaft wird für die

Dauer der Trennung dem Ehemann zur Benutzung zugewiesen.

3. Die aus der Ehe hervorgegangen Kinder C.___,

geb. [...].2006, und D.___, geb. [...].2008, werden für die Dauer der Trennung

unter die Obhut der Mutter gestellt.

4. Der Ehemann betreut die Kinder

mindestens alle 14 Tage von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr und

verbringt mit ihnen mindestens 14 Tage Ferien pro Jahr, jeweils während den

Schulferien. Darüber hinaus einigen sich die Parteien frei über den

Betreuungsanteil des Vaters.

5. Von Amtes wegen werden die Kinder durch

die Familienberatung Olten-Gösgen angehört.

6. Der Ehemann hat mit Wirkung ab 10. März

2017 für die beiden Kinder C.___ und D.___ folgende Unterhaltsbeiträge zu

bezahlen:

ab 10. März 2017 je

CHF 200.00 (KZ) und zusätzlich

ab Oktober 2017 je

CHF 400.00 (Barunterhalt),

ab 1. Februar 2018

je CHF 650.00 (CHF 440.00 Barunterhalt und CHF 210.00 Betreuungsunterhalt).

sollte der Ehemann

weiterhin mindestens 50 % krankgeschrieben sein, hat er ab Februar 2018 je CHF

215.00 (Barunterhalt) zu bezahlen.

Der Ehemann hat sich

ab September 2017 gegenüber der Ehefrau jeweils per Ende Monat mit einem

Arztzeugnis über seine Arbeitsunfähigkeit auszuweisen, ansonsten angenommen

wird, er sei im folgenden Monat voll erwerbsfähig.

7. Mit Wirkung ab 10. März 2017 wird die

Gütertrennung angeordnet.

8. Beiden Parteien wird mit Wirkung ab

Verfahrenseinleitung die volle unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und RA B.

Mattarel als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Ehefrau und RA B. Savoldelli

als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Ehemannes eingesetzt.

2. Frist- und formgerecht

erhob die Ehefrau Berufung gegen Ziffer 6 der Verfügung vom 14. September 2017

und stellte die Begehren, der Unterhaltsbeitrag für C.___ sei auf CHF 1'924.50

(Barunterhalt CHF 735.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'189.50) zuzüglich Familienzulagen

festzusetzen. Der Unterhaltsbeitrag für D.___ sei bis 31. Dezember 2017 auf CHF

1'724.50 (Barunterhalt CHF 535.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'189.50) und ab 1.

Januar auf CHF 1'924.50 (Barunterhalt CHF 735.00, Betreuungsunterhalt CHF

1'189.50) zuzüglich Familienzulagen festzusetzen. Im Weitern sei der Ehemann zu

verpflichten, ihr einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 76.00 zu

bezahlen. Der Ehemann schliesst auf vollumfängliche Abweisung der Berufung.

3. Über die Berufung kann

gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Erwägungen der Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die finanziellen Verhältnisse

betreffend hat die Vorderrichterin erwogen, die Ehegatten hätten gemeinsam die

Firma E.___ betrieben. Die Firma stecke in finanziellen Schwierigkeiten und sei

gepfändet worden. Inzwischen sei der Ehemann bei der F.___ angestellt, die

mehreren Familienmitgliedern gehöre und von seinem Vater geführt werde. Er werde

mit einem Stundenlohn von CHF 25.00 entlöhnt. Wie hoch sein monatlicher

Verdienst sein werde, sei derzeit unklar. Eine Lohnabrechnung bestehe noch

nicht. Die Ehegatten seien sich einig, dass sie aus der E.___ 2015 gemeinsam

einen monatlichen Lohn von netto CHF 6'000.00 inkl. 2 Kinderzulagen bezogen

hätten auf der Basis Ehemann 100 % und Ehefrau 50 % angestellt – mithin habe

der Ehemann rund CHF 3'750.00 und die Ehefrau rund CHF 1'850.00 verdient. 2016 sei

noch total CHF 49'700.00 inkl. 2 Kinderzulagen, demnach total ohne Kinderzulagen

CHF 3'841.00 pro Monat bei gleichbleibendem Engagement der Ehegatten an Lohn

ausbezahlt worden. Daraus erhelle, dass die Firma schon seit einiger Zeit nicht

mehr rentabel sei. Derzeit seien beide Ehegatten aus gesundheitlichen Gründen

arbeitsunfähig. Der Ehemann gebe an, dass er sich nach Möglichkeit bemühe,

soweit als möglich Arbeiten in der Firma zu erledigen. Eine Taggeldversicherung

bestehe nicht. Von Januar bis 7. Juli 2017 habe der Ehemann nach eigenen

Angaben CHF 17'280.00 Lohn bezogen, d.h. rund CHF 2'880.00 pro Monat. Es sei

davon auszugehen, dass er auch weiterhin in der Lage sei, einen Verdienst in

dieser Höhe zu erzielen. Sobald er wieder genesen sei, sei von einem

anrechenbaren Verdienst von rund CHF 3'750.00 auszugehen, entsprechend dem

bisherigen Verdienst. Mittelfristig werde er sich hingegen um eine Tätigkeit

bemühen müssen, bei der er seinen Fähigkeiten als kaufmännischer Angestellter

mit Zusatzausbildung entsprechend bezahlt werde.

2.

Die Berufungsklägerin

macht geltend, sie habe bei der Vorinstanz geltend gemacht, dass dem

Berufungsbeklagten die Erzielung eines hypothetischen Einkommens in der Höhe

von netto CHF 6'000.00 ohne Weiteres zumutbar sei. Als zusätzliche Belege

reiche sie die Abrechnungen für die Tätigkeit des Berufungsbeklagten bei der F.___

im Bereich des Versands der Online-Bestellungen Oktober 2016 bis Juli 2017 ein.

Diese Abrechnungen unter denen klar der Name des Berufungsbeklagten aufgeführt

sei, widerspreche der vom Berufungsbeklagten geltend gemachten

Arbeitsunfähigkeit gemäss dem Arztzeugnis vom 12. Mai 2017. Wäre der

Berufungsbeklagte tatsächlich 100 % arbeitsunfähig gewesen, hätte er diese

Abrechnungen nicht erstellen können. Dass diese Einnahmen einfach in die E.___

bzw. in die F.___ geflossen sein sollen, ohne dass der Berufungsbeklagte sich

dafür ein höheres Einkommen hätte auszahlen können, erweise sich schlicht als

nicht glaubwürdig. Die Anrechnung eines Einkommens in der Höhe von mindestens

CHF 6'000.00 netto erscheine auch unter Berücksichtigung diese Belege

unumgänglich.

Nachdem er bis im März

2017.

noch für die E.___ gearbeitet habe und erst seit dem 1. April 2017, also

unmittelbar nach der Trennung der Parteien mit der Arbeit bei seinem Vater (F.___)

begonnen habe und dort im Stundenlohn arbeite, gelte er jedenfalls für die F.___

nicht als derart unverzichtbar, dass ihm keine andere, unselbständige

Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne. Dass der Berufungsbeklagte mit der E.___

faktisch gescheitert sei bzw. dass er sich bei der selbständigen

Erwerbstätigkeit aus Rücksicht auf den Geschäftsgang seines Unternehmens ein

tieferes Einkommen ausbezahlt habe, als ihm zu erzielen tatsächlich möglich

gewesen wäre, rechtfertige die von der Vorinstanz berücksichtigte Lohnhöhe von

CHF 3'750.00 für den Fall, dass er wieder genesen sei, mitnichten.

Angesichts der knappen

finanziellen Verhältnisse und mit Blick auf die beiden Kinder dürfe vom

Berufungsbeklagten jedenfalls erwartet werden, dass er nicht nur aus

Bequemlichkeit auf die Erzielung eines höheren Einkommens verzichte, sondern

dass er seine Arbeitskraft optimal und vollumfänglich ausnutze. Auch unter

Berücksichtigung der beigefügten Berechnung des Lohnrechners, «salarium» des

Bundes werde deutlich, dass beim Berufungsbeklagten jedenfalls mit einem

angemessenen Bruttoeinkommen von mindestens CHF 6'673.00 gerechnet werden

könne.

Dass beim

Berufungsbeklagten lediglich von einem Einkommen von netto CHF 3'750.00

ausgegangen werde, was dem Lohn entspreche, den sogar eine ungelernte

Reinigungsfachkraft zu erzielen im Stande wäre, könne ganz klar nicht angehen. Der

Berufungsbeklagte sei als KV-Absolvent mit Weiterbildungen, guten

Sprachkenntnissen und Erfahrungen in der Unternehmensgründung bzw. –führung gut

ausgebildet und jedenfalls in der Lage, ein klar höheres Einkommen zu erzielen.

Da es um Kinderbelange

gehe, habe die Vorderrichterin den Sachverhalt hinsichtlich der tatsächlichen

Möglichkeit des Berufungsbeklagten ein angemessenes hypothetisches Einkommen zu

erzielen ungenügend abgeklärt. Es hätten weitere Unterlagen eingeholt werden müssen

(Inventar 2016, Zwischenrechnung der E.___). Die Vorinstanz habe zudem nicht

sämtliche Konti betreffend die Geschäftstätigkeit des Berufungsbeklagten

beleuchtet. Sie bezweifle zudem, dass der Berufungsbeklagte tatsächlich krank

sei. Es gebe Widersprüche in der Aktenlage zur geltend gemachten

Gesundheitssituation. Der Berufungsbeklagte trainiere auch regelmässig und sei

an sich in einer guten Verfassung. Ärztlich verordnete Medikamente nehme er

keine ein. Es sei allgemein bekannt, dass Hausärzte aufgrund ihrer

auftragsrechtlichen Stellung eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen würden.

Nachdem die Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten auf sie bzw. auch auf die

Kinder erhebliche Auswirkungen zeitigten, sei ein Kurzgutachten über den

Gesundheitszustand des Berufungsbeklagten einzuholen.

3.

Die Berufung muss nach

Art. 311 Abs. 1 ZPO eine Begründung enthalten. Nach Lehre und Rechtsprechung

hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus

welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert

werden soll. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der

Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid

auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am

angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus,

dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen

bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik

beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische

Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).

Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue

Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn

sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht

schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Echte Noven,

das heisst Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der

Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind, gelten

grundsätzlich immer als zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung

vorgebracht werden. Die Zulassung unechter Noven, das heisst von Tatsachen und

Beweismitteln, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

entstanden waren, wird zusätzlich insofern eingeschränkt, als sie

ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im

erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter

Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen,

weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz

hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2013 vom 24. September

2013.

E. 3.5.1). Nicht zulässig ist es, im Berufungsverfahren ein (echt) neues

Beweismittel anzurufen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei

Anwendung zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten

Instanz hätte vorgebracht werden können (Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Thomas

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Aufl., Zürich 2016, Art. 317 ZPO N 39). Diese Grundsätze gelten auch in Verfahren,

die von der Untersuchungsmaxime beherrscht sind (BGE 138 III 625).

4.1

Die Kritik der

Berufungsklägerin ist weitgehend appellatorischer Natur. Im Berufungsverfahren

will sie, dass dem Berufungsbeklagten ein hypothetisches Einkommen angerechnet

wird. Sie macht auch geltend, sie sei bereits bei der Vorinstanz davon

ausgegangen, dass dem Berufungsbeklagten die Erzielung eines hypothetischen

Einkommens in der Höhe von netto CHF 6'000.00 ohne Weiteres zumutbar sei. Über

ein hypothetisches Einkommen hat die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz aber noch

kein Wort verloren. Im Gegenteil hat sie auf entsprechende Frage der

Amtsgerichtspräsidentin erklärt, sie und ihr Ehemann hätten zusammen CHF

6'000.00 verdient. Auf Nachfrage hat sie nochmals erklärt, ja, ihr Einkommen

und sein Einkommen habe CHF 6'000.00 pro Monat betragen. Sie hätten von den CHF

6'000.00 jeweils sogar noch etwas auf die Seite gelegt. Mit diesem ersparten

Geld habe sie dann auch etwas für sich machen wollen und habe sich daher ungefähr

Ende 2015 einer Schönheitsoperation mit Kosten in der Höhe von ca. CHF

20'000.00 unterzogen. Gestützt auf diese Angaben hat die

Amtsgerichtspräsidentin festgestellt, die Ehegatten seien sich einig, dass sie

aus der E.___ 2015 gemeinsam einen monatlichen Lohn von netto CHF 6'000.00

inkl. 2 Kinderzulagen bezogen hätten auf der Basis Ehemann 100 % und Ehefrau 50

% angestellt. Der Ehemann habe demnach rund CHF 3'750.00 und die Ehefrau rund CHF

1'850.00 verdient. 2016 sei noch total CHF 49'700.00 inkl. 2 Kinderzulagen,

demnach total ohne Kinderzulagen CHF 3'841.00 pro Monat bei gleichbleibendem

Engagement der Ehegatten an Lohn ausbezahlt worden. Die Vorderrichterin hat

gestützt auf die Angaben der Parteien über ihr Einkommen sowie unter

Berücksichtigung der momentanen Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten die

Unterhaltsbeiträge festgesetzt. Allein der Umstand, dass die Ehegatten

gemeinsam bis anhin ein relativ tiefes Einkommen realisiert haben, wobei sie

sogar noch Ersparnisse bilden und sich Schönheitsoperationen leisten konnten,

rechtfertigt noch lange nicht, von einem Tag auf den andern von hypothetischen

Einkünften auszugehen, da nunmehr zwei Haushalte zu finanzieren sind. Zurecht

hat die Vorderrichterin den Ehemann aber darauf hingewiesen, dass er sich

mittelfristig um eine Tätigkeit bemühen müsse, bei der er seinen Fähigkeiten

als kaufmännischer Angestellter mit Zusatzausbildung entsprechend bezahlt

werde.

4.2

Die von der Berufungsklägerin

im Berufungsverfahren eingereichten Abrechnungen betreffend Versand

Online-Bestellungen Oktober 2016 bis Juli 2017 stellen ein unzulässiges Novum

dar, da sie bereits bei der Vorinstanz hätten eingereicht werden können. Zudem

ist nicht ersichtlich, wie damit bewiesen werden soll, dass dem

Berufungsbeklagten ein Nettoeinkommen von mindestens CHF 6'000.00 angerechnet

werden soll. Auf die Arbeitsunfähigkeit bzw. seine Arbeitstätigkeit

angesprochen hat der Berufungsbeklagte bei der Vorinstanz ausgeführt, dass es

für ihn sehr schwierig sei. Er habe immer wieder Zusammenbrüche. Er habe ja

keine Krankentaggeldversicherung, sie hätten sich dies nicht leisten können.

Mit Hilfe seiner Eltern habe er halt dennoch etwas gearbeitet, so viel wie

möglich und gesundheitlich drin gelegen sei.

4.3

Die Berufungsklägerin

rügt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, da nicht alle wesentlichen

Unterlagen beigezogen worden seien. Massgebend für die Unterhaltsbemessung ist

allein das von den Ehegatten erzielte Einkommen. Die Parteien waren sich einig,

dass dies zusammen CHF 6'000.00 gewesen ist. Die Parteien haben diese

Arbeitsweise und Arbeitsteilung (100 % Ehemann, 50 % Ehefrau) selber gewählt

und jahrelang auch so gelebt. Darauf ist abzustellen.

4.4

Auf die von der

Berufungsklägerin angezweifelte Arbeitsunfähigkeit des Ehemannes ist nicht

weiter einzugehen, wird doch diese Behauptung erstmals und unsubstantiiert

vorgebracht. Ein angeblich regelmässiges Training lässt jedenfalls noch nicht

darauf schliessen, dass das ärztliche Zeugnis ein Gefälligkeitszeugnis

darstellt, wie dies die Berufungsklägerin unterstellt.

5.

Die von der

Berufungsklägerin gemachten Ausführungen, dass es ihr nicht zumutbar sei, einer

Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr deswegen derzeit kein hypothetisches

Einkommen angerechnet werden könne, sind hier unerheblich. Die Vorderrichterin

hat der Berufungsklägerin gar kein hypothetisches Einkommen angerechnet, hat

aber die Ehefrau darauf hingewiesen, dass angesichts der Tatsache, dass der

jüngere Sohn im Januar 2018 10 Jahre alt werde, sie sich mittelfristig um eine

Anstellung bemühen müsse.

6.

Die auf die

Berufungsantwort eingereichte Eingabe der Berufungsklägerin «Nachreichen von

Unterlagen» vom 23. Oktober 2017 ist nicht weiter beachtlich, handelt es sich

doch um appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Urteil sowie um

Wiederholungen der in der Berufungsschrift gemachten Behauptungen.

7.

Zusammenfassend ist

festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und abgewiesen werden muss.

Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten der Berufungsklägerin aufzuerlegen.

Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die vollumfängliche unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren. Die vom Parteivertreter der Berufungsklägerin eingereichte

Honorarnote ist übersetzt und kann so nicht genehmigt werden. Der Zeitaufwand

von 8 Stunden für die Abfassung der Berufungsschrift nach vorgängigem

Aktenstudium von 2 ½ Stunden ist nicht zu rechtfertigen, auch wenn sich der neu

beauftragte Anwalt in den Fall einarbeiten musste. Der Botengang für das

Abholen der Akten beim Richteramt Olten-Gösgen mit einem Aufwand von 40 Minuten

ist nicht entschädigungsberechtigt. Die nachträgliche Eingabe ans Obergericht

mit einem Zeitaufwand von 4 Stunden muss ebenfalls gekürzt werden.

Zusammenfassend erscheint ein Aufwand von 9 Stunden angemessen. Die vom Parteivertreter

des Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote ist grundsätzlich angemessen.

Soweit sie jedoch einen höheren Stundenansatz als den von § 160 Abs. 3

Gebührentarif (GT, BGS 615.11) vorgesehenen Betrag von CHF 180.00 beinhaltet, ist

sie entsprechend zu korrigieren.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1‘000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt

sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.

123 ZPO).

3. A.___ hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen

Rechtsbeistand Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli eine Parteientschädigung von

CHF 1‘943.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien

hat der Staat Rechtsanwalt Stefan Galligani eine Entschädigung von CHF 1‘802.00

und Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli eine Entschädigung von CHF 1‘319.85 zu

bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123

ZPO). Sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat er

seinem Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli die Differenz zum vollen Honorar in

der Höhe von CHF 623.70 zu leisten.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller