ZKBER.2017.71

Scheidung auf Klage (Zwischenentscheid)

8. Januar 2018Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Parteien hatten am […] 1995

geheiratet. Am 21. Januar 2016 reichte der Ehemann gestützt auf Art. 114

Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) die Scheidungsklage ein

(Scheidung nach Getrenntleben). Er machte geltend, sie lebten seit Ende

September 2012 getrennt. Die Ehefrau behauptete dagegen an der

Einigungsverhandlung vom 7. April 2016, die eheliche Liegenschaft erst im März

2016 verlassen zu haben. Die Ehegatten einigten sich in der Folge darauf, das

Verfahren auf den Scheidungspunkt zu beschränken. Nach zwei weiteren

Instruktionsverhandlungen stellte die Amtsgerichtsstatthalterin mit

Zwischenentscheid vom 24. August 2017 fest, dass die Parteien spätestens seit

dem Jahr 2013 getrennt leben (Ziffer 1 des Entscheids).

2. Frist- und formgerecht erhob die

Ehefrau Berufung gegen den Entscheid mit dem Antrag, ihn aufzuheben und

stattdessen die Ehescheidungsklage abzuweisen. Eventualiter sei die

Angelegenheit an die erste Instanz zurückzuweisen, verbunden mit der

Aufforderung zur Beweisergänzung. Der Ehemann beantragt, die Berufung

abzuweisen und den erstinstanzlichen Zwischenentscheid zu bestätigen. Am 27.

November 2017 reichte die Ehefrau eine Zusatzbemerkung zur Berufungsantwort und

am 11. Dezember 2017 sodann die anwaltliche Honorarnote ein.

3. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung

einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Umstritten ist im vorliegenden Fall,

ob die Scheidungsvoraussetzungen von Art. 114 ZGB erfüllt sind. Gemäss dieser

Bestimmung kann ein Ehegatte die Scheidung dann verlangen, wenn die Ehegatten

bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage mindestens zwei Jahre getrennt

gelebt haben. Die Amtsgerichtsstatthalterin hatte eine Anhörung der am [...] 2001

geborenen Tochter der Parteien durchgeführt. Sie (die

Amtsgerichtsstatthalterin) erwog, die Tochter habe zu Protokoll gegeben, ihre

Eltern hätten sich, als sie 10-jährig gewesen sei, zu streiten begonnen und die

Mutter sei dann rund ein Jahr später, als sie elf Jahre alt gewesen sei, vom

Familiendomizil ausgezogen. Nach ihrem Auszug sei die Mutter noch ein paar

Monate nach Hause kochen gekommen, seit es dann aber wiederholt Streit zwischen

ihnen gegeben habe, würden sie nun einfach noch einmal wöchentlich gemeinsam

essen gehen. Anfangs habe sie ihre Mutter ein paar Mal in einer Wohnung am [...]platz

in [...] besucht, später ein paar Mal in einer Wohnung am [...]. An beiden

Orten habe ihre Mutter Sachen, vor allem Kleidungsstücke, gehabt.

Die Vorinstanz stellte fest, die Tochter

habe sich klar, unbeeinflusst sowie sehr überzeugend zur gesamten familiären

Situation und insbesondere zur Wohnsituation ihrer Mutter geäussert. Ihre

Aussagen seien daher als sehr glaubhaft zu werten. Anlässlich der

Parteibefragung habe der Ehemann bestätigt, die Ehefrau habe im September 2012

die eheliche Wohnung in [...] verlassen. Die Ehefrau hingegen habe wiederholt,

sie habe die Wohnung erst am 9. März 2016 verlassen. Die Aussage des Ehemannes

decke sich nicht nur mit derjenigen der Tochter, sondern auch mit einem

Schreiben vom 24. März 2014 der ihn behandelnden Psychiaterin, Frau Dr. med. C.___.

Diese führe aus, der Ehemann sei seit April 2013 bei ihr in

psychotherapeutischer Behandlung und Aufarbeitung seiner sozialen Situation. Er

sei seit bald eineinhalb Jahren alleinerziehender Vater einer 13-jährigen

Tochter. Seine Frau, welche aus [...] stamme, habe das Familienhaus vor zirka

eineinhalb Jahren verlassen. Gemäss seiner behandelnden Psychiaterin lebten die

Ehegatten also seit zirka September 2012 getrennt. Es sei kein Grund

ersichtlich, weshalb die Ausführungen der behandelnden Psychiaterin im

Schreiben vom 24. März 2014 angezweifelt werden sollten. Darüber hinaus habe

die Ehefrau auch in einer Anmeldung für Familienzulagen für Arbeitnehmende vom

17.

März 2014 unterschriftlich bestätigt, von ihrem Ehemann getrennt zu leben.

Der von der Ehefrau eingereichte

Mietvertrag vermöge nicht zu beweisen, dass sie nicht bereits vor dem Einzug in

die entsprechende Liegenschaft das eheliche Domizil verlassen habe. Das gelte

auch für den von ihr beantragten Zeugen D.___. Selbst wenn dieser bezeugen

könnte, dass die Ehefrau nie bei ihm gewohnt habe, sei damit kein Nachweis

dafür erbracht, wann diese aus dem ehelichen Domizil in [...] ausgezogen sei.

Aufgrund dessen sei das Gericht von der Unerheblichkeit dieses Beweismittels

überzeugt. Zudem erachte es den Sachverhalt durch die bereits erhobenen

Beweismittel als hinlänglich abgeklärt, weshalb im Rahmen der antizipierten

Beweiswürdigung auf den Zeugen D.___ verzichtet werden könne. Es sei damit

erstellt, dass die Ehefrau spätestens Mitte 2013 und daher mehr als zwei Jahre

vor der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage das eheliche Domizil verlassen und

der Ehemann folglich einen absoluten Scheidungsanspruch habe.

2.

Die Berufungsklägerin rügt, die

Aussagen der Tochter seien nicht unbeeinflusst erfolgt. Am Schluss der

Befragung habe sie nämlich Angaben zu einem Vorfall in [...] beziehungsweise [...]

gemacht, was sie nur vom Ehemann habe wissen können. Offensichtlich sei sie

diesbezüglich instruiert worden und es sei deshalb mit grösster

Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass auch bezüglich dem Rest ein Briefing

stattgefunden habe. Auch der Bericht von Dr. med. C.___ vom 24. März 2014 habe

einen äusserst geringen Beweiswert. Die Ärztin habe in erster Linie eine

Bittschrift an die Steuerbehörde verfasst und da mache es sich immer gut, wenn

man von «alleinerziehend» schreibe. Die gemachten Angaben seien mit Sicherheit

nicht überprüft worden. Es handle sich um eine reine Weitergabe vom Hörensagen.

Die Anmeldung für Familienzulagen habe sie unterzeichnet, weil man ihr weis

gemacht habe, nur so bekomme die Familie Geld vom Staat. Was sie genau

unterschrieben habe, wisse sie nicht. So viel deutsch verstehe sie nicht und

sie habe das Formular auch nicht selber ausgefüllt.

Weiter beanstandet die Ehefrau, dass die

von ihr bei der Vorinstanz gestellten Beweisanträge abgewiesen wurden. Der

beantragte Zeuge D.___ sei nicht unerheblich, ganz im Gegenteil. Er sei wohl

der Einzige, der unbefangen objektive Aussagen machen könne. Es gehe auch nicht

nur darum, dass er allenfalls nur bestätigen werden könne, dass die Ehefrau

nicht bei ihm gewohnt habe und dass dies noch keine Aussage darüber enthalte,

wann sie effektiv zu Hause ausgezogen sei. D.___ kenne die familiären

Verhältnisse der Parteien. Man habe sich ausgetauscht und auch über seine

Freundin E.___, ihre einzig nähere Bekannte, habe er einiges erfahren. Der

Zeuge sei zudem zum Ganzen aufgerufen und könne sicher Aussagen darüber machen,

wie und wo sie im fraglichen Zeitraum gelebt habe. Dessen Aussagen seien

deshalb von entscheidender Bedeutung. Mit der Abweisung des entsprechenden

Antrages habe die Vorinstanz ihre Verteidigungsmöglichkeiten in unzulässiger

Weise abgeschnitten. Sie habe damit Art. 152 ZPO und auch ganz allgemein das

rechtliche Gehör verletzt.

3.1

Gemäss Art. 114 ZGB kann wie erwähnt

ein Ehegatte die Scheidung dann verlangen, wenn die Ehegatten bei Eintritt der

Rechtshängigkeit der Klage mindestens zwei Jahre getrennt gelebt haben. Die

Trennungsfrist beginnt im Zeitpunkt zu laufen, in dem ein Ehegatte das eheliche

Zusammenleben willentlich aufgibt. Die Aufnahme des Getrenntlebens ist ein

faktischer Vorgang, der als solcher mit dem Faktum der Aufhebung des

gemeinsamen Haushalts gleichzusetzen ist. Nach dem allgemeinen Grundsatz von

Art. 8 ZGB hat derjenige, der sich auf diesen Scheidungsgrund beruft – das

heisst vorliegend der Kläger – Umstand und Dauer des Getrenntlebens zu

beweisen. Dies gilt auch für die Ununterbrochenheit des Getrenntlebens

beziehungsweise des Fehlens von Unterbrechungen. Da der Beweis des

Nichtvorhandenseins von Tatsachen schwierig zu erbringen ist, dürfen an das

Beweismass keine zu hohen Voraussetzungen gestellt werden. Das Getrenntleben

kann mit beliebigen Mitteln nachgewiesen werden. Das Gericht darf das

zweijährige Getrenntleben aber nur als erwiesen annehmen, wenn es sich im Sinne

von Art. 277 Abs. 3 ZPO von dessen Vorhandensein überzeugt hat (Roland

Fankhauser, FamKomm Scheidung, Band I, 3. Aufl. 2017, N 14 und 28 zu Art. 114).

3.2.1

Die Amtsgerichtsstatthalterin erachtete

es als erwiesen, dass die Parteien bei Einreichung der Klage, das heisst am 21.

Januar 2016 bereits mehr als zwei Jahre getrennt lebten. Zu diesem Ergebnis kam

sie im Wesentlichen aufgrund der Aussagen der Tochter der Parteien (Protokoll

der Jugendlichenanhörung vom 4. Mai 2017), der Parteibefragung des Ehemannes

(Protokoll der Parteibefragung vom 24. August 2017), des Schreibens der den

Ehemann behandelnden Psychiaterin Dr. med. C.___ vom 24. März 2014 (Beilage 1

der Klagebegründung vom 28. April 2016) und eines auch von der Ehefrau

unterzeichneten Anmeldeformulars für Familienzulagen (Beilage 3 der

Klagebegründung vom 28. April 2016).

3.2.2

Die Beweiswürdigung der Vorderrichterin

überzeugt. Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu

ändern. Der Umstand allein, dass die Tochter der Parteien anlässlich der

Anhörung von sich aus einen Vorfall in [...] beziehungsweise [...] angesprochen

hatte (Protokoll der Jugendlichenanhörung vom 4. Mai 2017, S. 2), lässt ihre

übrigen Aussagen nicht als «mit grösster Wahrscheinlichkeit» (Berufung, S. 3)

vom Ehemann und Vater beeinflusst erscheinen. Ganz abgesehen davon weist auch

nichts darauf hin, dass der Vater seine Tochter in Bezug auf diesen Vorfall

instruiert hätte.

Die Tochter war zur Zeit der Befragung

bereits fast 16-jährig und damit in einem Alter, in welchem Aussagen nicht

einfach so negiert werden können. Und ihre Aussagen zum Getrenntleben waren eindeutig:

Die Eltern hätten sich getrennt und die Mutter sei ausgezogen, als sie elf

Jahre alt gewesen sei (Protokoll, S. 1). Die Vorderrichterin hielt ausdrücklich

fest, dass sich die Tochter klar, unbeeinflusst sowie sehr überzeugend zur

gesamten familiären Situation und insbesondere auch zur Wohnsituation ihrer

Mutter geäussert habe, eine Feststellung, welche die Berufungsklägerin

abgesehen vom Hinweis auf die Bemerkung zum Vorfall in [...] beziehungsweise [...]

nicht weiter in Frage stellt. Es sind denn auch überhaupt keine Anhaltspunkte

dafür vorhanden, dass die Feststellung der Amtsgerichtsstatthalterin

unzutreffend wäre. Zu Recht erachtete sie die Aussagen der Tochter deshalb als

sehr glaubhaft. Ganz abgesehen war auch die Ehefrau «sehr dafür, dass die

Tochter vom Gericht befragt wird» (Protokoll der Instruktionsverhandlung vom

17.

November 2016, S. 5) und hatte betont, sie habe «nie gesagt, die Aussagen

der Tochter seien nicht verlässlich», sondern sie gehe davon aus, «dass diese

korrekt protokolliert worden seien» (Protokoll der Instruktionsverhandlung vom

24.

August 2017, S. 5).

Die Aussagen der Tochter werden gestützt

durch die Ausführungen der den Ehemann behandelnden Psychiaterin Dr. med. C.___

(Beilage 1 der Klagebegründung vom 28. April 2016). Deren Bemerkungen im

umfassenden Schreiben vom 24. März 2014, der Ehemann sei «seit bald 1 ½ Jahren

alleinerziehender Vater einer 13-jährigen Tochter» und dessen Ehefrau habe «das

Familienhaus vor ca. 1 ½ Jahren verlassen» (S. 1 des Schreibens) können nicht

einfach abgetan werden mit der Bemerkung, es handle sich um eine Bittschrift an

die Steuerbehörde und da mache es sich immer gut, wenn man von alleinerziehend

schreibe (Berufung, S. 3). Das Schreiben, das fast zwei Jahre vor der

Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens verfasst wurde, stammt immerhin

aus der Feder einer Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie und es deutet

nichts darauf hin, dass diese die zitierten Bemerkungen bloss aus Gefälligkeit

ins Schreiben aufgenommen hätte.

Dass sich die Ehefrau bereits vor dem

von ihr angegebenen Zeitpunkt (9. März 2016) vom Ehemann getrennt hatte, geht

auch aus dem von ihr mitunterzeichneten Formular «Anmeldung Familienzulagen für

Arbeitnehmende» vom 17. März 2014 (Beilage 3 der Klagebegründung vom 28. April

2016) hervor. Soweit sie behauptet, sie wisse nicht, was genau sie

unterschrieben habe (Berufung, S. 4), ist sie an ihre Ausführungen in der

Klageantwort zu erinnern: «Der Ehemann hat von der Beklagten verlangt, ein

Formular zu unterzeichnen. Sie hat sich geweigert, weil sie den Inhalt

desselben nicht verstanden hat. Daraufhin hat der Kläger ein Treffen bei F.___

arrangiert. Die Ehefrau wollte sich aber nicht überrumpeln lassen und sie hat

deshalb ihre Kollegin E.___ gefragt, ob D.___ sie nicht begleiten könne, da sie

weiss, dass er die deutsche Sprache weit besser wie sie selber beherrscht» (Klageantwort

vom 11. August 2016, S. 4). Diese Aussage spricht eher dafür, dass es sich bei

der Behauptung, sie wisse nicht was sie unterschrieben habe, um eine

Schutzbehauptung handelt.

Die Schlussfolgerung der

Vorderrichterin, die Ehefrau habe spätestens Mitte 2013 und daher mehr als zwei

Jahre vor der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage das eheliche Domizil

verlassen, ist aus all diesen Gründen nicht zu beanstanden.

3.3.1

Die Berufungsklägerin macht

abschliessend geltend, die Vorinstanz habe, indem sie den von ihr beantragten

Zeugen D.___ nicht bewilligt habe, die Bestimmung von Art. 152 ZPO und den

Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Amtsgerichtsstatthalterin hatte

im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung auf diesen Zeugen verzichtet.

Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede

Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen

tauglichen Beweismittel abnimmt. Es handelt sich bei diesem Beweisanspruch um

das Korrelat zur Beweislast. Denn wenn eine Partei jene Tatsachen zu beweisen

hat, aus denen sie Rechte ableitet, muss ihr folgerichtig auch zugestanden

werden, deren Beweis anzutreten. Spiegelbildlich gilt das auch für den

Gegenbeweis. Das Recht auf Beweis ist ausserdem auch Ausfluss des Anspruchs auf

rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) und

gründet andererseits in Art. 8 ZGB (Franz Hasenböhler, in: Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N 9 ff. zu Art. 152 ZPO).

Das Recht auf Abnahme von Beweisen gilt

nicht unbeschränkt. Zu einer Einschränkung führt insbesondere die zulässige

antizipierte Beweiswürdigung. Unter antizipierter Beweiswürdigung ist die Bewertung

eines Beweismittels vor dessen Abnahme zu verstehen. Der Anspruch auf

rechtliches Gehör gewährt den Parteien das Recht, mit rechtzeitig und

formrichtig angebotenen erheblichen Beweismitteln gehört zu werden. Keine

Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV liegt indessen vor, wenn ein Gericht darauf

verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits

abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in

vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch

weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (Urteil des Bundesgerichts

4A_155/2015 vom 24. August 2015, E. 4.2; Hasenböhler, a.a.O., N 32 ff. zu Art.

157.

ZPO).

3.3.2

Die Berufungsklägerin beanstandet

die Nichtbewilligung des Zeugen D.___, weil dieser die familiären Verhältnisse

der Ehegatten gekannt habe. Sie sei zwei bis drei Mal bei ihm und seiner

Freundin zum Essen eingeladen gewesen. Man habe sich ausgetauscht und auch über

seine Freundin E.___ – ihre einzig nähere Bekannte - habe er einiges erfahren.

Er könne deshalb sicher Aussagen darüber machen, wie und wo sie im fraglichen

Zeitraum gelebt habe.

Aufgrund der Ausführungen der

Berufungsklägerin ist davon auszugehen, dass der von ihr als Zeuge angerufene D.___

keine Aussagen über eigene Wahrnehmungen machen, sondern bloss wiederholen

könnte, was er von der Ehefrau oder einer von dieser nicht weiter

identifizierten Person namens E.___ gehört hatte. Direkte Aussagen zur Frage,

wann genau die Ehefrau aus dem ehelichen Domizil ausgezogen war, sind von ihm

nicht zu erwarten. Insbesondere ist daher auch nicht zu erwarten, dass mit seinen

Aussagen die Schilderungen der Tochter der Parteien, welche die tiefsten

Einblicke in die Familienstruktur der Parteien sowie deren Wohnsituation hatte,

angezweifelt werden könnten. Dies gilt erst recht, weil die Aussagen der

Tochter zusätzlich durch zwei unabhängig von ihr entstandene Urkunden untermauert

werden (Beilagen 1 und 3 zur Klagebegründung vom 28. April 2016). Die

Vorderrichterin hatte deshalb zu Recht im Rahmen einer antizipierten

Beweiswürdigung auf den Zeugen D.___ verzichtet, genau gleich wie sie im

Übrigen auch von einer Befragung der verschiedenen vom Ehemann beantragten

Zeugen (vgl. Klagebegründung vom 28. April 2016, S. 2 ff.) abgesehen hatte.

Auch diese Rüge der Berufungsklägerin ist unbegründet.

4.

Die Berufung der Ehefrau ist folglich

abzuweisen. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 gehen dem

Ausgang entsprechend zu ihren Lasten. Deren Gesuch um Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor Obergericht muss abgewiesen

werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war das von ihr eingereichte

Rechtsmittel aussichtslos. Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege

sind allein schon aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Antragsgemäss

hat sie den Ehemann und Berufungsbeklagten für dessen Bemühungen zu

entschädigen. Der in der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag ist

– bis auf die Fotokopien, die bloss mit 50 Rappen pro Stück vergütet werden (§

160.

Abs. 5 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]) – angemessen. Die von der Ehefrau

dem Ehemann zu bezahlende Parteientschädigung beträgt damit CHF 2'041.85 (inkl.

Auslagen und MwSt.).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens von CHF 1'500.00 hat A.___ zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___ für das obergerichtliche

Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'041.85 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller