ZKBER.2017.80

Ernennung eines Geschäftsführers und einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

22. Februar 2018Deutsch7 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Mit Schreiben vom 30. Juni 2017

teilte das Handelsregisteramt des Kantons Solothurn der A.___ GmbH mit, dass der

bisherige Geschäftsführer B.___ gemäss Auskunft der Einwohnerkontrolle [...] gestorben

und die Gesellschaft damit ohne Geschäftsführung und ohne Vertretung sei. Der A.___

GmbH wurde Frist gesetzt, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen,

ansonsten dem zuständigen Richter beantragt werde, die erforderlichen

Massnahmen zu ergreifen.

2. Am 11. September 2017 stellte das

Handelsregisteramt (nachfolgend der Gesuchsteller) beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt

ein Gesuch gegen die A.___ GmbH (nachfolgend die Gesuchsgegnerin) und

verlangte, es seien wegen Fehlens des vorgeschriebenen Organs die

erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b OR zu ergreifen, u.K.u.E.F.

3. Der Amtsgerichtspräsident setzte der

Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 14. September 2017 Frist zur Stellungnahme und

zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes. Für den Unterlassungsfall drohte

sie ihr die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.

4. Die Gesuchsgegnerin liess sich nicht

vernehmen.

5. Am 20. Oktober 2017

erliess der Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:

1. Es wird festgestellt, dass die

Gesuchsgegnerin innert Frist gemäss Verfügung vom 14. September 2017 weder eine

Stellungnahme eingereicht noch den rechtmässigen Zustand hergestellt hat.

2. Infolge Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen

Organe (Geschäftsführung und Vertretung sowie Vertretung der Gesellschaft durch

eine Person in der Schweiz) wird die Auflösung der A.___ GmbH, [...],

angeordnet und die Gesellschaft in Liquidation versetzt, was im Handelsregister

einzutragen ist.

3. Der Zeitpunkt der Auflösung der A.___ GmbH,

[...], ist festgesetzt auf Freitag, 20. Oktober 2017, 10.00 Uhr.

4. Es wird die konkursamtliche Liquidation

angeordnet und das Kantonale Konkursamt, 4702 Oensingen, mit der Liquidation

beauftragt.

5. Das Handelsregisteramt des Kantons

Solothurn wird angewiesen, das Kantonale Konkursamt als Liquidatorin der A.___

GmbH, [...], einzutragen.

6. Die Gesuchsgegnerin hat dem

Gesuchsteller eine Parteientschädigung von CHF 250.00 zu bezahlen.

7. Die Kosten des Verfahrens von CHF 500.00

sind von der Gesuchsgegnerin zu bezahlen.

6.1 Gegen dieses Urteil erhob die

Gesuchsgegnerin am 24. November 2017 form- und fristgerecht Berufung an das

Obergericht und verlangte dessen Aufhebung und die Abweisung des Gesuchs,

u.K.u.E.F.

6.2 Eventualiter beantragte die

Gesuchsgegnerin, das Berufungsverfahren sei bis zum Abschluss des Verfahrens

vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in Bezug auf die Zustimmung zur

Erbteilung und Aufhebung der Kollisionsbeistandschaft (Entscheid der 2. Kammer

der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 20. November 2017) und der

Eintragung der neuen Geschäftsführerin im Handelsregister zu sistieren. Darauf

wurde das Verfahren mit Verfügung vom 28. November 2017 bis 12. Januar 2018

sistiert. Da die Eintragung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bewirkt werden

konnte, wurde die Sistierung mit Verfügung vom 12. Januar 2018 bis 31. Januar

2018 verlängert.

6.3 Am 18. Januar 2018 reichte die

Gesuchsgegnerin einen beglaubigten Handelsregisterauszug vor, wonach C.___ als

Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen

worden ist. Darauf wurde am 19. Januar 2018 die Sistierung aufgehoben und dem

Gesuchsteller Gelegenheit zur Berufungsantwort geboten.

7. Der Gesuchsteller stellte am 24.

Januar 2018 die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die

Berufung sei teilweise gutzuheissen und Ziffern 2 bis 5 des Urteils des

Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 20.10.2017 seien

aufzuheben.

Die A.___ GmbH hat sämtliche Gerichts- und Parteikosten (auch jene der Gegenpartei

in der Höhe von total CHF 350.00) für das erstinstanzliche Verfahren sowie für

das Berufungsverfahren vor Obergericht zu bezahlen.

3. Im

Übrigen sei die Berufung abzuweisen.

8. Die Gesuchsgegnerin reichte am 2. Februar

2018 mit ihrer Kostennote noch eine weitere Stellungnahme ein. Der

Gesuchsteller liess sich nicht mehr vernehmen.

9. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Bei einer Gesellschaft mit

beschränkter Haftung (GmbH) muss nach Art. 814 Abs. 2 des Schweizerischen

Obligationenrechts (OR, SR 220) mindestens ein Geschäftsführer zur Vertretung

befugt sein. Nach Absatz 3 dieser Bestimmung muss die Gesellschaft zudem durch

eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Bei

Mängeln in der Organisation der Gesellschaft sind nach Art. 819 OR die

Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar. Danach kann der Richter

der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist setzen, binnen

derer der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist, das fehlende Organ oder

einen Sachwalter ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation

nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 OR).

2.

Im Zeitpunkt der Fällung des

erstinstanzlichen Urteils am 20. Oktober 2017 war die Gesuchsgegnerin nicht

gesetzeskonform organisiert. Es fehlte ihr eine Vertretung. Das gefällte Urteil

war damals richtig. Heute ist der gesetzmässige Zustand mit der Wahl von C.___

als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Gesuchsgegnerin und ihrer

Eintragung im Handelsregister wiederhergestellt, was durch den eingereichten

Handelsregisterauszug vom 16. Januar 2018 belegt wird. Dieser ist als echtes

Novum zum Beweis zuzulassen (Art. 317 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO,

SR 272). Bei dieser Sachlage ist die Berufung teilweise gutzuheissen und die

Ziffern 2 bis 5 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben. Wieso Ziffer 1

aufgehoben werden sollte, wird in der Berufung nicht aufgezeigt. Insofern ist

auf die Berufung mangels Begründung nicht einzutreten. Auf den Kostenentscheid

nach den Ziffern 6 und 7 wird sogleich eingegangen.

3.1

Art. 154 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung

(HRegV, SR 221.411) bestimmt, dass dem Handelsregisteramt keine

Kostenvorschüsse und keine Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn es bei

Mängeln in der Organisation beim Gericht den Antrag stellt, die erforderlichen

Massnahmen zu ergreifen. Es stellt sich damit lediglich noch die Frage, ob die

Prozesskosten der Gesuchsgegnerin auferlegt werden können. Die Gesuchsgegnerin

wies in ihrer Organisation Mängel auf, weswegen das Handelsregisteramt von

Gesetzes wegen dazu verpflichtet war, sie zur Herstellung des rechtmässigen

Zustandes aufzufordern und gegebenenfalls an den Richter zu gelangen (Art. 941a

OR, Art. 154 Abs. 1 HRegV). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es weder

der Gesuchsgegnerin noch den Erben des verstorbenen Geschäftsführers möglich

war, eine Eintragung im Handelsregister zu erwirken, weil das

Erbschaftsinventar noch nicht abgeschlossen und keine Erbenbescheinigung

ausgestellt worden war. Auch wenn sie kein Verschulden trifft, war es doch die

Gesuchsgegnerin, welche das erstinstanzliche Verfahren, in welchem sie überdies

unterlegen ist, veranlasst hat. Sie hat deshalb dessen Kosten, wozu auch die

Parteientschädigung zu Gunsten des Gesuchstellers gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b

ZPO) zu übernehmen. Die Ziffern 6 und 7 des angefochtenen Urteils können

deshalb bestehen bleiben.

3.2

Die Gesuchsgegnerin hat sich im

erstinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen lassen, wie dies in Ziffer 1 des

angefochtenen Urteils festgehalten wird. Hier trifft die Gesuchsgegnerin zusätzlich

ein Verschulden, denn es hätte bereits bei der ersten Instanz wie nun im

obergerichtliche Verfahren vorgegangen werden können. Dass die Erben des

verstorbenen Geschäftsführers rechtsunkundig und damals noch nicht anwaltlich

vertreten waren, ändert daran nichts. Ohnehin bestanden die Mängel in der

gesetzlich zwingenden Organisation auch nach dem erstinstanzlichen Urteil

weiter. Die Gesuchsgegnerin hat damit auch Anlass zum zweitinstanzlichen

Verfahren gegeben und hat daher auch dessen Kosten zu übernehmen.

4.

Die Kosten des Verfahrens vor

Obergericht betragen CHF 1‘000.00. Diese werden mit dem von der Gesuchsgegnerin

geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Zudem hat die

Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller für das obergerichtliche Verfahren eine

Parteientschädigung zu bezahlen. Diese wird wie beantragt auf CHF 100.00

festgesetzt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und die Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt

vom 20. Oktober 2017 werden aufgehoben.

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen,

soweit darauf eingetreten wird.

3. Die A.___ GmbH hat die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Diese werden mit

dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

4. Die A.___ GmbH hat dem

Handelsregisteramt des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine

Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über

CHF 30’000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller