ZKBER.2017.82

Ehescheidung

21. Februar 2018Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 A.___ (geb. 1973; nachfolgend:

Ehemann) und B.___ (geb. 1982; nachfolgend: Ehefrau) hatten 2011 geheiratet. Im

Rahmen eines Eheschutzverfahrens war der Ehemann verpflichtet worden, für das

der Ehefrau und Mutter zugeteilte gemeinsame Kind monatliche Unterhaltsbeiträge

für die Zeit von 1. Februar 2014 bis 31. Juli 2014 von CHF 400.00 und ab 1.

August 2014 von CHF 770.00 zu bezahlen. Für die Ehefrau selber hatte er mit

Wirkung ab 1. August 2014 CHF 1'210.00 pro Monat zu leisten (Ziffern 2 und 3

des Urteils des Obergerichts vom 2. März 2015; ZKBER.2015.7).

1.2 Am 20. Juni 2016 reichte die Ehefrau

beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. Im Rahmen einer vom

Amtsgerichtspräsidenten genehmigten Unterhaltsvereinbarung vom 24. Oktober 2016

verpflichtete sich der Ehemann, mit Wirkung ab 1. Juli 2016 für die Dauer des

Verfahrens für das Kind monatlich CHF 1'000.00 und für die Ehefrau CHF 1'700.00

zu bezahlen.

Am 21. August 2017 fand die

Hauptverhandlung statt. Die Amtsgerichtsstatthalterin bewilligte dabei weitere

Beweisanträge. Nach Eingang der in diesem Rahmen noch angeforderten Urkunden

schied sie mit Urteil vom 30. Oktober 2017 die Ehe. Sie verpflichtete dabei den

Ehemann, der Ehefrau aus Güterrecht eine Ausgleichsleistung von CHF 8'541.00 zu

leisten (Ziffer 10 des Urteils). Weiter stellte sie fest, dass der Ehemann der

Ehefrau aus offenen Unterhaltsbeiträgen bis und mit August 2017 einen Betrag

von CHF 8'913.40 schuldet (Ziffer 11).

2. Frist- und formgerecht erhob der

Ehemann Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, Ziffer 11 aufzuheben und

festzustellen, dass er der Ehefrau bis und mit August 2017 keine offenen

Unterhaltsbeiträge mehr schulde. Eventualiter sei festzustellen, dass er der

Ehefrau aus offenen Unterhaltsbeiträgen bis und mit August 2017 lediglich einen

Betrag von CHF 800.00 schulde. Subeventualiter sei der Betrag in Ziffer 10 des

angefochtenen Urteils auf CHF 247.95 zu reduzieren. Die Ehefrau stellt den

Antrag, die Berufung abzuweisen.

3. Über die Berufung kann gestützt auf

Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Hauptverhandlung gestützt auf die Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die güterrechtliche

Auseinandersetzung bei einer Scheidung richtet sich nach den Bestimmungen über

das Güterrecht (Art. 120 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]).

Gemäss der güterrechtlichen Vorschrift von Art. 205 Abs. 3 ZGB sind bei der

Auflösung des Güterstandes auch die gegenseitigen Schulden der Ehegatten zu

regeln. Die Amtsgerichtsstatthalterin erwog zu der in diesem Zusammenhang

umstrittenen Frage von ausstehenden Unterhaltsbeiträgen, die Ehefrau habe

anhand der verfügten Unterhaltszahlungen eine Berechnung der Ausstände

eingereicht. Der Ehemann im Gegenzug habe vorgebracht, es bestünden keine

Ausstände mehr und die Forderungen seien getilgt. Als Urkunde habe er eine

A4-Seite umfassende Liste eingereicht, die er selbst erstellt habe und die

Zahlungen bis zum 31. März 2015 umfasse. Es könne festgehalten werden, dass

Unterhaltsbeiträge ab 1. Februar 2014 geschuldet gewesen seien. Belege zu den

vom Ehemann geltend gemachten Zahlungen lägen nicht vor. Insbesondere lägen die

Barquittungsbelege nicht bei den Akten und es sei auch kein Auszug aus dem

entsprechenden Bankkonto eingereicht worden. Es sei damit von den Berechnungen

der Ehefrau auszugehen und den belegten Zahlungen, die als Eingang auf ihr

Konto verbucht worden seien. Es bestehe damit unter dem Titel

Unterhaltsbeiträge ein Ausstand in der Höhe von CHF 8'913.40.

1.2

Der Berufungskläger beanstandet, es

sei nicht berücksichtigt worden, dass ihm gar nie die entsprechende Zeit und

Möglichkeit eingeräumt worden sei, die Tilgung der Unterhaltsbeiträge zu

belegen. Die Ehefrau habe bei der Vorinstanz erst am 16. August 2017 eine

Eingabe eingereicht, wonach er im Hinblick auf die Hauptverhandlung vom 21.

August 2017 aufgefordert werden solle, den Nachweis für sämtliche seit der

Trennung, das heisst seit dem 1. Februar 2014 erfolgten Unterhaltszahlungen zu

erbringen. Mit Verfügung vom 16. August 2017, die seinem Vertreter erst am Tag

der Hauptverhandlung, das heisst am 21. August 2017 zugegangen sei, habe das

Gericht die Einreichung eines Nachweises über sämtliche seit der Trennung

erfolgten Unterhaltszahlungen verlangt. Er habe schliesslich in aller Eile eine

Zusammenstellung gemacht und anlässlich der Hauptverhandlung vom gleichen Tag

die erwähnte Liste eingereicht. Es könne nicht angehen, dass eine Partei so

kurz vor der Hauptverhandlung mit einem komplett neuen Begehren komme, welches

erfordere, dass innert weniger Stunden vor der Hauptverhandlung Belege über die

vergangenen dreieinhalb Jahre vorgelegt werden müssen. In aller Schnelle habe

er anlässlich der Verhandlung eine Auflistung erstellen, aber

verständlicherweise nicht sämtliche Belege dazu vorbereiten können. Ein solches

Vorgehen zu schützen sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich und verstosse

gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Insbesondere liege es auf der Hand,

dass es ihm vor Obergericht erlaubt sein müsse, die entsprechenden Beweismittel

vorzulegen. Die Voraussetzungen für die Einreichung von Noven seien klarerweise

gegeben. Die entsprechenden Belege würden hiermit ins Recht gereicht. Es gehe

daraus hervor, dass er ab 1. Februar 2014 bis zum Datum der Hauptverhandlung CHF

2'565.50 zu viel bezahlt habe. Ziffer 11 des angefochtenen Urteils sei deshalb

aufzuheben.

1.3

Der Berufungskläger untermauert sein

Hauptrechtsbegehren mit Urkunden, die er vor Obergericht neu einreicht. Neue

Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im

Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht

werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz

vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und

unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind

Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des

erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren

grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung

vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits

bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre

Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als

sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im

erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter

Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen,

weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz

hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2015 vom 24. November

2016, E. 4.1).

1.4

Bei den vom Berufungskläger neu vorgelegten

Urkunden handelt es sich durchwegs um unechte Noven. Es wäre ihm ohne weiteres

möglich gewesen, diese bereits bei der Vorinstanz einzureichen. Mit der im Berufungsverfahren

vorgebrachten Begründung – er habe auf die Schnelle nicht alle erforderlichen

Belege aufbereiten können – hätte er anlässlich der Hauptverhandlung vom 21.

August 2017 ein entsprechendes Fristerstreckungsbegehren stellen können.

Immerhin hatte er an der Hauptverhandlung selber den neuen Antrag gestellt, es

seien noch die Lohnabrechnungen der Ehefrau und weitere Urkunden zu edieren (AS

70). Die Amtsgerichtsstatthalterin hatte diesen Antrag bewilligt und im

Nachgang zur Hauptverhandlung dazu eine Verfügung erlassen (Verfügung vom 22.

August 2017, AS 92). Ein analoges Begehren für die Nachreichung von Belegen für

Unterhaltszahlungen wäre daher alles andere als aussichtslos gewesen. Indem er

ein solches Begehren unterliess, muss er sich auf den von ihm damals

eingereichten Unterlagen behaften lassen. Er hat bei der Vorinstanz die ihm zumutbare

Sorgfalt nicht beachtet, so dass er das Versäumte im Berufungsverfahren nun

nicht mehr nachholen kann.

1.5

Die von ihm im Berufungsverfahren

neu eingereichten Urkunden sind aus diesen Gründen nicht zu berücksichtigen.

Das Hauptrechtsbegehren des Berufungsklägers ist daher abzuweisen.

2.1

Eventualiter bringt der

Berufungskläger vor, die Ehefrau habe in ihrer Klagebegründung vom 26. Januar

2017.

einen Ausstand an Unterhaltsbeiträgen von CHF 3'600.00 geltend gemacht.

Vom 26. Januar 2017 bis zum Verhandlungstag vom 21. August 2017 seien

Unterhaltsbeiträge von total CHF 18'900.00 fällig geworden. Zuzüglich der offenen

Schuld von CHF 3'600.00 resultiere somit eine Totalforderung von maximal CHF

22'500.00. Gemäss der von der Ehefrau bei der Vorinstanz eingereichten Aufstellung

habe er in dieser Zeitspanne CHF 21'700.00 bezahlt. Offen sei bei dieser

Betrachtungsweise somit bloss noch ein Betrag von CHF 800.00.

Die Berufungsbeklagte entgegnet, es

treffe zu, dass sie ihm Rahmen ihrer Klagebegründung einen Ausstand von CHF

3'600.00 geltend gemacht habe. Eine Korrektur sei jedoch vorbehalten worden. Es

sei ihrer Rechtsvertreterin noch nicht bekannt gewesen, dass die Ausstände weit

höher seien. Die vor der Hauptverhandlung erfolgte Korrektur sei ohne weiteres

möglich gewesen.

2.2

Die Amtsgerichtsstatthalterin ging

beim als Unterhaltsschuld festgestellten Betrag von CHF 8'913.40 von der

Eingabe der Ehefrau vom 16. August 2017 und den damit eingereichten

Kontoauszügen aus (Sammelurkunde 16). Dass sie sich auf diese Vorbringen und

nicht die frühere Angabe in der Klagebegründung vom 26. Januar 2017 (AS 39)

stützte, ist nicht zu beanstanden. Das Gericht war gehalten, die von der

Ehefrau nachträglich korrigierte und mit Belegen untermauerte Summe zu

berücksichtigen. Gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO können nämlich dann, wenn weder ein

zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben,

neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt

vorgebracht werden. Da die Vorinstanz weder einen zweiten

Rechtsschriftenwechsel angeordnet noch eine Instruktionsverhandlung

durchgeführt hatte, war die noch vor der Hauptverhandlung eingereichte

Noveneingabe vom 16. August 2017 rechtzeitig und zu beachten. Auch das

Eventualbegehren des Berufungsklägers erweist sich damit als unbegründet.

3.1

Mit seinem Subeventualbegehren macht

der Ehemann und Berufungskläger geltend, seit Einreichung der am 20. Juni 2016 angehobenen

Scheidungsklage seien bis und mit August 2017 Unterhaltsbeiträge von total CHF

37'800.00 geschuldet gewesen. Effektiv habe er während dieser Zeit CHF

37'180.00 und daher CHF 620.00 zu wenig überwiesen. Gehe die Vorinstanz davon

aus, dass seine Schuld aus offenen Unterhaltsbeiträgen bis und mit August 2017 CHF

8'913.40 ausmache und sei den Akten zu entnehmen, dass der Anteil, der nach dem

für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgeblichen Stichtag vom 20. Juni

2016.

dazugekommen sei, lediglich CHF 620.00 betrage, habe zum Zeitpunkt des

Stichtags eine Schuld von CHF 8'293.40 bestanden. Diese Schuld hätte zwingend

beim Güterrecht auf seiner Seite als Schuld berücksichtigt werden müssen. Seine

Errungenschaft wäre somit um diesen Betrag tiefer und diejenige der Ehefrau

entsprechend höher ausgefallen, was zu einer Ausgleichsleistung von bloss CHF

247.95

führe. Ziffer 10 des angefochtenen Urteils sei deshalb entsprechend zu

korrigieren.

3.2

Auch diese Argumentation vermag dem

Ehemann und Berufungskläger nicht zu helfen. Wie die Berufungsbeklagte

zutreffend bemerkt, kann der Schuldner gemäss Art. 86 Abs. 1 Schweizerisches

Obligationenrecht (OR, SR 220) zwar – wenn wie vorliegend mehrere Schulden an

denselben Gläubiger zu bezahlen sind – bei der Zahlung erklären, welche Schuld

er tilgen will. Der Ehemann hat jedoch bei seinen Überweisungen nie eine solche

Erklärung abgegeben. Zum Tragen kommt deshalb die Regelung von Art. 87 Abs. 1

OR, wonach bei fehlender Erklärung über die Tilgung die Zahlungen jeweils auf

die früher verfallenen Schulden anzurechnen sind. Ausgehend von offenen

Unterhaltsbeiträgen von CHF 8'913.40 und davon, dass alle Zahlungen immer auf

die ältesten Unterhaltschulden anzurechnen waren, liegt es auf der Hand, dass

es sich beim gesamten noch offenen Betrag von CHF 8'913.40 um

Unterhaltsschulden handelt, die erst nach dem 20. Juni 2016 fällig geworden

sind. Ganz beziehungsweise teilweise offen sind die zuletzt fällig gewordenen

Betreffnisse für die Monate Mai bis August 2017 von jeweils CHF 2'700.00. Die

Berufung des Ehemannes ist daher auch in Bezug auf das Subeventualbegehren

unbegründet.

4.

Die Berufung muss aus diesen Gründen

abgewiesen werden. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen dem Ausgang

entsprechend zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Beide Parteien

verlangen für das Verfahren vor Obergericht die Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege. Das Gesuch des Berufungsklägers muss abgewiesen werden. Die

Erfolgsaussichten der Berufung waren in Anbetracht der geltend gemachten Rügen

von vornherein derart gering, dass die Berufung im Sinne von Art. 117 lit. b

ZPO als aussichtslos zu qualifizieren ist. Das Gesuch der Berufungsbeklagten

dagegen kann – soweit es nicht gegenstandslos geworden ist – gutgeheissen

werden.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird

abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1'500.00 hat A.___ zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___, vertreten durch die

unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu, eine

Parteientschädigung von CHF 2'183.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Für

einen Betrag von CHF 1'480.20 (inkl. Auslagen und MwSt.) besteht während zweier

Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 702.95

(Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist

(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt

CHF 8'913.40.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel