vorsorgliche Massnahmen (Herausgabe sämtlicher Aktien der C. AG)

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 28. Mai 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichter Flückiger

Rechtspraktikantin Mosler

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Patrick Frey,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Müller,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche

Massnahmen (Herausgabe sämtlicher Aktien der C.___ AG)

zieht die Zivilkammer des Obergerichts

in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die C.___ AG bezweckt den Kauf, den

Verkauf und die Verwaltung von Immobilien. Sie weist ein Aktienkapital von CHF

100'000.00 aus. Das Aktienkapital ist voll liberiert und in 100 Inhaberaktien

mit einem Nennwert von je CHF 1'000.00 eingeteilt. Sämtliche Aktien befinden

sich (derzeit) im Besitz von B.___.

2.1 Am 21. Dezember 2015 (Postaufgabe) reichte

A.___ beim Richteramt Dorneck-Thierstein gegen B.___ ein Gesuch um

superprovisorische, eventuell vorsorgliche Massnahmen ein und stellte folgende

Rechtsbegehren:

«

1. Es sei der Gesuchsbeklagte unter

Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB, zu

verpflichten, dem Gesuchsteller superprovisorisch ev. vorsorglich sämtliche

Aktien der C.___ AG herauszugeben.

2. Der Gesuchsbeklagte sei unter Androhung

der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB vorsorglich

anzuweisen, die Aktien dem Gericht per sofort auszuhändigen, damit diese

gerichtlich hinterlegt werden können, bzw. sei es dem Gesuchsbeklagten unter

Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB zu

verbieten, die Aktien einem Dritten auszuhändigen.

3. Es sei der Gesuchsbeklagte unter

Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB zu

verpflichten, jegliche Tätigkeit in Zusammenhang mit der C.___ AG per sofort

einzustellen und den Gesuchsteller über sämtliche Geschäftstätigkeiten

lückenlos zu informieren sowie dem Gesuchsteller über jegliche rechtliche

Beziehung, egal welcher Art, namentlich mit Banken, Handwerkern usw., lückenlos

Auskunft zu geben und diesbezüglich sämtliche Unterlagen herauszugeben.

4. Es sei dem Gesuchsbeklagten unter

Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB per sofort

zu verbieten, in irgendeiner Form willensbildend und/

oder handelnd im Namen der

C.___ AG und/oder für die C.___ AG tätig zu werden, und er sei in diesem Sinne

zu verpflichten, jegliche Tätigkeit in Zusammenhang mit der C.___ AG per sofort

einzustellen, auch bezüglich des Verwaltungsrates Herrn D.___.

5. Schadenersatzansprüche jeglicher Art

bleiben ausdrücklich vorbehalten.

6. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des

Gesuchsbeklagten.

7. Es sei dem Gesuchsteller die

unentgeltliche Prozessführung mit dem Unterzeichneten als Rechtsbeistand zu

gewähren.»

2.2 Mit Verfügung vom 22. Dezember 2015

wies der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein das Gesuch um

superprovisorische Massnahmen ab. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 wies der

Amtsgerichtspräsident sowohl das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen

wie auch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Sodann verpflichtete er A.___ zur Bezahlung

einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1‘522.80 (inkl. Auslagen und

MwSt.) sowie zur Tragung der Gerichtskosten in der Höhe von CHF 800.00.

3. Dagegen erhob A.___ am 22. Februar

2016 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte, das

angefochtene Urteil sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Zudem ersuchte

er um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren.

4. Mit Urteil

vom 6. April 2016 wies das Obergericht die Berufung ab, soweit darauf

eingetreten wurde, und verpflichtete A.___ zur Zahlung der Gerichtskosten von

CHF 1'000.00 sowie einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'333.80

(inkl. MwSt. und Auslagen [vgl. ZKBER.2016.21]).

5. Am 11.

Januar 2018 reichte A.___ erneut beim Richteramt Dorneck-Thierstein gegen B.___

ein Gesuch um superprovisorische, eventuell vorsorgliche Massnahmen ein und

stellte die genau gleichen Rechtsbegehren wie bereits im Gesuch vom 21.

Dezember 2015 (vgl. Erwägung I. 2.1 vorstehend).

6. Mit im Dispositiv eröffneten Urteil

vom 15. Januar 2018 wies der Amtsgerichtspräsident sowohl das Gesuch um

Anordnung vorsorglicher Massnahmen wie auch um unentgeltliche Rechtspflege ab,

soweit darauf eingetreten wurde. Die Parteikosten wurden wettgeschlagen und A.___

zur Bezahlung der Gerichtskosten in der Höhe von CHF 600.00 verpflichtet.

7. Gegen das begründete Urteil erhob A.___

(nachfolgend: Berufungskläger) am 5. Februar 2018 frist- und formgerecht

Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte, das angefochtene

Urteil sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege für das

Berufungsverfahren.

8. Mit

Berufungsantwort vom 15. Februar 2018 beantragte B.___ (nachfolgend:

Berufungsbeklagter) die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

9. Auf die

weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit

erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die

Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.1

Gemäss Art. 261 Abs. 1 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) trifft das Gericht die

notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft

macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu

befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender

Nachteil droht (lit. b). Damit verbunden ist die zeitliche Dringlichkeit

(Botschaft ZPO, S. 7354).

1.2

Der Gesuchsteller muss im

Massnahmeverfahren keinen vollen Beweis für seine Behauptungen erbringen,

sondern bloss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Richtigkeit dartun.

Dabei genügen aber nicht blosse Behauptungen, sondern er hat dem Richter

objektive Anhaltspunkte zu liefern, die für eine erhebliche Wahrscheinlichkeit

des behaupteten Sachverhaltes sprechen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache

aber immerhin schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente

sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie

sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 715 E.3.1;

132.

III 83 E.3.1; 130 III 321 E.3.3; 103 II 287 E.2; JZ 2003 53.104; Lucius

Huber in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 261 N 25 ff.).

1.3

Trotz Beweismassreduktion gilt im

Massnahmeverfahren die Verhandlungsmaxime, weshalb es nach Art. 55 Abs. 1 ZPO

den Parteien obliegt, dem Richter die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren

stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Es trifft sie mithin je

eine subjektive Behauptungs- und Beweislast. Der Gesuchsteller muss das

tatsächliche Fundament seines Begehrens dabei schlüssig behaupten, d.h.

jedenfalls so detailliert schildern, dass seine Tatsachenbehauptungen für den

Richter nachvollziehbar sind und von diesem – soweit er sie als glaubhaft

gemacht erachtet – unter eine bestimmte Norm subsumiert werden können. Folge

dieser sogenannten Substantiierungslast ist, dass rechtserhebliche

Sachverhaltselemente, die nicht, oder nicht genügend substantiiert behauptet

werden, als nicht glaubhaft anzusehen sind (vgl. zum Ganzen Thomas

Sutter-Somm/Gregor von Arx in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 55 N 20 ff.).

2.

Wie die Vorinstanz im angefochtenen

Entscheid völlig zutreffend feststellte, hat das vorliegende Gesuch grundsätzlich

denselben Sachverhalt zum Gegenstand wie das vom Gesuchsteller beim Obergericht

angehobene Verfahren ZKBER.2016.21. Auch sind die Anträge des Gesuchstellers im

vorliegenden Verfahren identisch mit den Anträgen im Verfahren ZKBER.2016.21.

3.1

Die Begründung der vorliegend

gestellten Rechtsbegehren entspricht beinahe wortwörtlich der Begründung im

Verfahren ZKBER.2016.21. Der Gesuchsteller verweist in seiner Berufung vom 5.

Februar 2018 lediglich zusätzlich auf ein unbegründetes Urteil des

Bundesgerichts vom 21. September 2017 betreffend Mietrecht, Kündigung wegen

Zahlungsrückstands, Rechtsmissbrauch (Berufungsbeilage 4) sowie auf einen

Beschluss des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 21.

November 2017, betreffend Verfahrenseinstellung (Berufungsbeilage 5).

3.2

Der Berufungskläger macht einen

eigentumsrechtlichen Herausgabeanspruch im Sinne von Art. 641 Abs. 2 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) an den Aktien der C.___ AG

geltend. Unbestritten ist, dass sich die streitbetroffenen Aktien (derzeit) im

Besitz des Berufungsbeklagten befinden. Vom Besitzer einer beweglichen Sache

wird vermutet, dass er ihr Eigentümer ist (Art. 930 Abs. 1 ZGB). Zu prüfen ist

hier, ob der Berufungskläger mit den beiden ins Recht gelegten Urteilen

Tatsachen glaubhaft machen kann, die geeignet sind, die Eigentumsvermutung zu

Gunsten des Berufungsbeklagten umzustossen. Dies ist zu verneinen. Es bleibt

offen, was der vorgelegte Entscheid des Bundesgerichts vom 21. September 2017 bezüglich

einer Anspruchsverletzung glaubhaft machen soll, zumal der Entscheid nicht

begründet ist und auch vom Berufungskläger keine weiteren Erläuterungen gemacht

werden. Auch das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 21. November

2017.

eignet sich nicht als Beleg für eine Anspruchsverletzung bzw. für die

Geltendmachung einer objektiven Gefahr derselben. Wie die Vorinstanz völlig zu

Recht bereits festgestellt hat, ist mit dem Entscheid nämlich lediglich gesagt,

dass «die Angelegenheit» an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen wurde und das

Strafverfahren damit weiterhin hängig ist. Ein rechtsgültiges Urteil, welches

den Sachverhalt abschliessend klärt und beurteilt, liegt bislang nicht vor. Beide

genannten Entscheide dienen somit nicht dazu, dem Gericht glaubhaft zu machen,

dass dem Gesuchsteller ein eigentumsrechtlicher Herausgabeanspruch zusteht,

welcher verletzt worden ist oder verletzt zu werden droht.

4.

Aufgrund des Gesagten ist das Gesuch

um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ZPO abzuweisen.

III.

1.

Die Berufung des Berufungsklägers

richtet sich auch gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

2.

Wird die unentgeltliche Rechtspflege

ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit

Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO).

3.

Gegen den Entscheid über die

unentgeltliche Rechtspflege ist die Berufung offensichtlich das falsche

Rechtsmittel, was dem anwaltlich vertretenen Berufungskläger hätte bekannt sein

müssen, umso mehr, als ihm dies bereits im Verfahren ZKBER.2016.21 vorgehalten

wurde. Soweit sich die Berufung gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege bezieht, ist darauf nicht einzutreten.

IV.

1.1

Der Berufungskläger ersucht auch für

das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

1.2

Eine Person hat Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel

verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).

1.3

Dem Gesuch des Berufungsklägers um

unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da aus den

vorstehenden Erwägungen klar hervorgeht, dass die gestellten Begehren von

Beginn an keinen Erfolg haben konnten.

2.1

Nach diesem Ausgang des Verfahren

hat der Berufungskläger die obergerichtlichen Verfahrenskosten zu bezahlen

(Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2.2

Die Gerichtskosten werden auf CHF

1'000.00 festgesetzt.

2.3

Der Berufungskläger hat dem Berufungsbeklagten

für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe der

eingereichten und als angemessen erscheinenden Kostennote von CHF 1'200.85

(inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2. A.___ hat die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens von CHF 1’000.00 zu tragen.

3. A.___ hat B.___ für das Verfahren vor

Obergericht eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'200.85 (inkl.

Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Rechtspraktikantin

Frey Mosler