ZKBER.2018.18

Eheschutz

4. Mai 2018Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Parteien führten vor Richteramt

Thal-Gäu ein Eheschutzverfahren. Anlässlich der Verhandlung vom 16. Januar 2018

vor der Amtsgerichtsstatthalterin schlossen sie eine Teilvereinbarung ab, die

anschliessend gerichtlich genehmigt wurde. Entsprechend dieser Vereinbarung

steht der gemeinsame Sohn (geb. 2005) während der Dauer der Trennung unter der

alleinigen Obhut der Mutter. Die Parteien einigten sich auch über die vom Vater

und Ehemann für die Zeit ab der Trennung bis 31. Dezember 2017 an das Kind und

die Ehefrau zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge.

Mit Urteil vom 17. Januar 2018 entschied

die Amtsgerichtsstatthalterin über die noch offenen Punkte. Sie verpflichtete

dabei den Ehemann, ab 1. Januar 2018 für den Unterhalt des Sohnes monatlich

einen Barunterhalt von CHF 903.00 und einen Betreuungsunterhalt von CHF

1'792.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen (Ziffer 2 des Urteils). Für die

Ehefrau hat der Ehemann ab 1. Januar 2018 einen Unterhaltsbeitrag von CHF

350.00 pro Monat zu bezahlen (Ziffer 3).

2. Frist- und formgerecht erhob der

Ehemann Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, die Ziffern 2 und 3

aufzuheben. In Abänderung dieser Ziffern sei festzustellen, dass er

wirtschaftlich nicht in der Lage sei, Unterhaltsbeiträge an den gemeinsamen

Sohn und an die Ehefrau zu bezahlen. Weiter ersucht er, ihm auch für das obergerichtliche

Verfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Die Ehefrau stellt den Antrag, die

Berufung vollumfänglich abzuweisen und die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen

Urteils zu bestätigen. Zudem stellt sie das Begehren, den Antrag des

Berufungsklägers um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen. Er

sei zu verpflichten, ihr einen Partei- und Prozesskostenvorschuss von CHF

4'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei ihr die integrale unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren. Mit Verfügung vom 13. April 2018 wurde der Ehemann im

Hinblick auf die Beurteilung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege

aufgefordert, eine weitere Urkunde einzureichen sowie zu den entsprechenden Vorbringen

der Ehefrau Stellung zu nehmen. Am 19. April 2018 reichte der Berufungskläger

die angeforderte Stellungnahme ein.

3. Über die Berufung kann in Anwendung

von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der

Vorderrichterin und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Umstritten sind die

Unterhaltsbeiträge, die der Ehemann gemäss dem angefochtenen Urteil mit Wirkung

ab 1. Januar 2018 für die Ehefrau und das Kind bezahlen muss. Im Zusammenhang

mit dem dafür massgebenden Einkommen erwog die Amtsgerichtsstatthalterin, der

Ehemann habe vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2017 Arbeitslosenentschädigungen

bezogen. In den Akten befände sich zwar keine einzige Bewerbung und es könne

mithin nicht verifiziert werden, in welchem Umfang und für welche Stellen er

sich beworben habe. Da er die entsprechenden Taggelder erhalten habe, sei aber davon

auszugehen, dass er die dazu erforderlichen sechs Bewerbungen pro Monat

abgeschickt habe. Zusätzlich habe er bereits drei Monate nach Beginn der

Rahmenfrist eine Einzelunternehmung gegründet und im Handelsregister

eingetragen. Er habe diese unter dem Namen der Ehefrau geführt, da er damals

noch beim RAV (Regionales Arbeitsvermittlungszentrum) gewesen sei und sich – um

weiterhin Taggelder beziehen zu können – nicht als selbständig habe outen

dürfen. Die Ehefrau habe die Firma im September 2017 jedoch im Handelsregister

wieder löschen lassen. Aufgrund seiner Aussagen anlässlich der Verhandlung sei

davon auszugehen, dass der Ehemann den Traum der Selbständigkeit jedoch immer

noch nicht aufgegeben habe. Er hoffe dabei für den Januar auf Einkünfte von CHF

3'000.00 bis CHF 3'500.00. Der unbedingte Wille, wieder eine Festanstellung zu

finden, könne bei ihm jedenfalls nicht ausgemacht werden. Er habe ausgeführt,

in seinem Segment gebe es halt nicht allzu viele Jobs. Er könne grundsätzlich

schon auf seinen gelernten Beruf als [...] zurück, wobei er sich dann allerdings

mit CHF 4'500.00 pro Monat durchschlagen müsse. Das sei die «Schere». Diese

Aussage zeige deutlich, dass er sein Glück lieber in der Selbständigkeit als in

einer Festanstellung suche, auch wenn er dabei im Vergleich zu seiner früheren

Tätigkeit geringer entlöhnt würde. Er schöpfe mithin seine wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit nicht voll aus. Das unternehmerische Risiko bei einem Gang

in die Selbständigkeit könne er nicht auf die Ehefrau und den gemeinsamen Sohn

abwälzen. Die Folgen seines Entscheids habe er selber zu tragen.

Dementsprechend sei dem zwar mittlerweile 57-jährigen, aber gesunden und vor

allem top ausgebildeten Ehemann ein hypothetisches Einkommen aufzurechnen.

Der versicherte Verdienst des Ehemannes

habe sich gemäss den Taggeldabrechnungen auf CHF 10'233.00 pro Monat belaufen.

Vorher habe er zeitweise sogar zwischen CHF 14'000.00 und 15'000.00 verdient.

Angesichts der nun länger dauernden Arbeitslosigkeit sei indes nicht davon

auszugehen, dass er sogleich wieder ein Einkommen in diesem Rahmen erzielen

könne. Gestützt auf verschiedene Hinweise auf den Lohnrechner des Bundes

«Salarium» erachtete es die Vorderrichterin als möglich, ein Einkommen im

Rahmen der zuletzt erhaltenen Arbeitslosentaggelder, das heisst konkret CHF

7'420.00 netto pro Monat, zu erzielen. Da er schon lange um den Ablauf der

Arbeitslosentaggelder Ende 2017 wie auch um seine Unterhaltspflicht wisse, sich

aber dennoch dem Aufbau seiner Selbständigkeit gewidmet habe, müsse sich der Ehemann

die unterlassenen Bemühungen um eine mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit

selber zuschreiben. Es sei ihm deshalb bei der Anrechnung des hypothetischen

Einkommens keine Umstellungsfrist einzuräumen.

1.2

Der Ehemann führt in seiner Berufung

aus, er habe sich bereits vor der Aussteuerung entschlossen, zufolge

Schadensbegrenzung parallel zur verlangten Arbeitssuche seine Ideen für eine

selbständige Erwerbstätigkeit zu verfolgen. Da die Ehefrau den Eintrag der

Firma im Handelsregister gelöscht habe, sei er gezwungen gewesen, wieder bei

Null anzufangen. Die Vorinstanz gehe richtigerweise davon aus, dass er die

Auflagen des RAV erfülle und sich trotz drohender Aussteuerung weiterhin um

eine Anstellung bemüht habe. Die Amtsgerichtsstatthalterin schliesse aus diesen

Tatsachen fälschlicherweise, dass er keinen unbedingten Willen habe, eine

Festanstellung zu finden. Es könne ihm nicht vorgehalten werden, mit Blick auf

die Unterhaltspflicht nicht genügend Suchbemühungen unternommen zu haben. Die

Unterhaltspflicht habe sich erst ab September 2017 ergeben. Es sei dauerhaft

belegt, dass es nicht möglich sei, eine Stelle zu finden. Es könne nicht gesagt

werden, er habe keinen Willen. Er habe sich eben gerade nicht mit den Vorgaben

des RAV begnügt, sondern sich nebenbei bemüht, andere Ideen und berufliche Wege

umzusetzen. Die Erfolglosigkeit bei der Suche nach einer Anstellung sei

vorwiegend auf sein Alter zurückzuführen. Dass er angegeben habe, in seinem

angestammten Beruf als [...] ein Einkommen von höchstens CHF 4'500.00 erzielen

zu können, dürfe ihm nicht negativ angerechnet werden, da auch die Suche in

tieferen Lohnsegmenten erwartet werde. Wieso die Vorinstanz trotz den

fehlgeschlagenen Suchbemühungen und der Tatsache, dass er per 31. Dezember 2017

ausgesteuert wurde, ein solch hohes Einkommen angenommen habe, obwohl die

Arbeitsbemühungen und die Schwierigkeit, eine Stelle im selben Rahmen zu finden

anerkannt würden, sei unklar und willkürlich. Derzeit sei von einem monatlichen

Einkommen in der Höhe von CHF 3'500.00 auszugehen. Sollte dennoch das von der

Amtsgerichtsstatthalterin ermittelte hypothetische Einkommen angerechnet

werden, sei dafür eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen. Es sei nicht

nachvollziehbar, weshalb zu einer derart drastischen sanktionierenden Massnahme

gegriffen werden solle, obwohl die Stellensuchbemühungen notorisch anerkannt und

auch nicht bestritten seien. Schliesslich beanstandet der Berufungskläger, dass

die Vorinstanz auf Seiten der Ehefrau bloss ein Erwerbspensum von 40 % angerechnet

habe. Sie habe dabei ausser Acht gelassen, dass es ihr durchaus zuzumuten sei,

einer Arbeit mit einem höherem Pensum, mindestens zu 50 % nachzugehen und somit

an der Schadensbegrenzung mitzuwirken. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die

Ehefrau ab Erreichen des 16. Altersjahres des Sohnes einer Arbeitsstelle mit

einem Pensum von 100 % nachgehen könne.

2.1

Bei der Bemessung des

Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des

Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht

ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches

Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich

ist (BGE 137 III 118 E. 2.3). Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen,

die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt oder ein

höheres Einkommen angerechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt

es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden

können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein

höheres Einkommen zu erzielen. Vermindert der Unterhaltspflichtige sein

Einkommen in Schädigungsabsicht, so ist eine Abänderung der Unterhaltsleistung

selbst dann auszuschliessen, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr

rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233 E. 3.4).

2.2

Das Urteil der

Amtsgerichtsstatthalterin entspricht diesen Grundsätzen. Was der

Berufungskläger dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Wenn es um

Kinderalimente geht, sind der unterhaltspflichtigen Partei besondere

Anstrengungen zuzumuten, weshalb die für die Arbeitslosenversicherung geltenden

Kriterien nicht unbesehen übernommen werden können (BGE 137 III 118). Der

Ehemann hatte im vorliegenden Verfahren keine Bewerbungen eingereicht, die

seine besonderen Anstrengungen bei der Stellensuche untermauern würden. Der

blosse Hinweis, er habe seine Pflichten beim RAV erfüllt, vermag daran nichts

zu ändern. Sein Verhalten gegenüber dem RAV mutet ohnehin seltsam an, hatte er

dieser Behörde doch die Gründung seiner auf den Namen der Ehefrau eingetragenen

Einzelunternehmung nicht offen gelegt. Die Vorinstanz schloss aus den Aussagen

des Ehemannes anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung zutreffend, dass bei

ihm der unbedingte Wille, wieder eine Festanstellung zu finden, nicht

ausgemacht werden kann. Dass die Ehefrau den Handelsregistereintrag der

Einzelfirma einzig in schädigender Absicht hat löschen lassen, vermag der Ehemann

nicht zu belegen. Dass die Erfolglosigkeit der Stellensuche auf sein Alter

zurückzuführen wäre, ist ebenfalls eine blosse unbelegte Behauptung. Der

Ehemann verfügt über eine hervorragende Ausbildung ([...]), die ihm zahlreiche

Möglichkeiten bietet. Die Amtsgerichtsstatthalterin rechnete dem

unterhaltspflichtigen Ehemann aus diesen Gründen zu Recht ein hypothetisches

Einkommen an.

2.3

Nicht zu beanstanden ist auch, dass

die Vorinstanz dem Ehemann bei der Anrechnung des hypothetischen Einkommens keine

Umstellungsfrist einräumte. Der Berufungskläger stellt denn auch die Begründung

der Vorinstanz – er habe schon lange um den Ablauf der Arbeitslosentaggelder

Ende 2017 wie auch um seine bestehende Unterhaltspflicht gewusst, sich aber

dennoch dem Aufbau seiner Selbständigkeit gewidmet, anstatt sich konsequent um

eine Festanstellung zu bemühen – nicht konkret in Frage. Seine Rüge beschränkt

sich auf den Vorwurf, es sei in keiner Weise nachvollziehbar, wieso zu einer

derart drastischen Sanktion gegriffen werde, obwohl seine Stellensuchbemühungen

anerkannt seien. Dass er die Stellensuchbemühungen nicht ausreichend aufgezeigt

hat, wurde bereits dargelegt (vorne E. 2.2). Es bleibt dabei, dass der Ehemann

das unternehmerische Risiko bei einem Gang in die Selbständigkeit nicht auf die

Unterhaltsberechtigten abwälzen kann (vorinstanzliches Urteil, S. 7). Die

Berufung des Ehemannes ist auch in dieser Hinsicht unbegründet.

2.4

Unbegründet ist auch der Vorwurf des

Berufungsklägers, die Amtsgerichtsstatthalterin habe ausser Acht gelassen, dass

der Ehefrau eine Erwerbstätigkeit von mindestens 50 % zumutbar sei. Die Ehefrau

hatte anlässlich der vorinstanzlichen Parteibefragung ausgeführt, dass sie ab

September 2017 während vier Monaten Krankentaggelder bezogen habe. Seit 8.

Januar 2018 arbeite sie wieder ordentlich, das heisst mit ihrem bisherigen

Pensum von 40 %. Ihre Ärztin habe gesagt, 40 % seien aufgrund ihrer Erkrankung

gut. Offenbar steht eine weitere Operation bevor (Berufungsantwort S. 12). Dass

die Vorderrichterin der Ehefrau bloss das aktuelle Pensum von 40 % und nicht

ein solches von 50 % anrechnete, ist bei dieser Ausgangslage nicht zu

beanstanden, zumal sie anlässlich der Verhandlung auch einen persönlichen und

unmittelbaren Eindruck von den Parteien gewinnen konnte. Sollte sich die

gesundheitliche Situation der Ehefrau stabilisieren, könnte sich die Frage der

Anrechnung eines höheren Einkommens indessen wieder stellen. Aktuell ist aber

auch in dieser Hinsicht am angefochtenen Urteil nichts auszusetzen.

2.5

Mit der detaillierten Festsetzung

des hypothetischen Einkommens anhand des Lohnrechners des Bundes «Salarium»

setzt sich der Berufungskläger nicht konkret auseinander. Die von der

Vorinstanz dabei angestellten Überlegungen sind denn auch durchaus

nachvollziehbar (angefochtenes Urteil S. 7 f.). Ebensowenig stellt er die

weiteren Faktoren zur Ermittlung des Bar-, Betreuungs- und Ehegattenunterhalts

in Frage. Die übrigen Rügen sind, wie erwähnt, unbegründet. Die Berufung des

Ehemannes muss deshalb abgewiesen werden.

3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens

sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungskläger zu auferlegen.

Beide Parteien ersuchen um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen

Rechtspflege. Der Ehemann hat die von der Ehefrau vorgebrachten Einwände gegen sein

Gesuch in der Stellungnahme vom 19. April 2018 entkräftet. Wie bereits bei der

Vorinstanz kann daher beiden Parteien auch für das obergerichtliche Verfahren

die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden. Die im Urteil zuzusprechenden

Entschädigungen werden jeweils inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer festgesetzt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche

Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Claudia Trösch, eine Parteientschädigung von

CHF 2'276.15 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien

hat der Staat Rechtsanwältin Claudia Trösch eine Entschädigung von CHF 1'592.90

und Rechtsanwältin Bernadette Gasche eine Entschädigung von CHF 2'049.20 zu

bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123

ZPO). Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123

ZPO), haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu

leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Trösch CHF 683.25 und für

Rechtsanwältin Gasche CHF 784.05.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen

sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel