ZKBER.2018.20

vorsorgliche Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil

20. Juni 2018Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Mit Urteil vom […] 2009 schied der

Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises X Thun die Ehe von A.___ und B.___. Die

Kinder der Parteien C.___ (geb. 2001) und D.___ (geb. 2002) wurden unter die

elterliche Sorge von A.___ gestellt und B.___ verpflichtet, monatliche

Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.

1.2 Am 8. Mai 2017 klagte B.___ beim

Richteramt Olten-Gösgen gegen A.___ auf Abänderung des Scheidungsurteils. Er

stellte dabei den Antrag, die elterliche Sorge über die beiden Kinder neu ihm

zuzuteilen und die Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder

monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Zur Begründung verwies er im

Wesentlichen auf einen superprovisorischen Entscheid der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) [...] vom 15. Februar 2017, mit welchem A.___ das

Aufenthaltsbestimmungsrecht über die beiden Kinder entzogen und diese per

sofort auf unbestimmte Zeit bei ihrem Vater B.___ untergebracht wurden. Im

Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragte er zudem, seine gemäss dem

Scheidungsurteil bestehende Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern mit Wirkung

ab 15. Februar 2017 aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass die Beklagte ab

15. Februar 2017 gegenüber den Kindern unterhaltspflichtig sei, wobei über die

Höhe der Beiträge nach Eingang der Belege der Beklagten über ihre finanziellen

Verhältnisse zu entscheiden sei. Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 hob die

Amtsgerichtspräsidentin die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber den Kindern

für die Dauer des Verfahrens per 8. Mai 2017 auf.

Anlässlich der Einigungsverhandlung vom

31. August 2017 bestätigte der Kläger B.___ seinen Antrag auf Zuteilung der

elterlichen Sorge. Weiter verlangte er den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Die

Beklagte sei zu verpflichten, mit Wirkung ab 15. Februar 2017 monatliche

Unterhaltsbeiträge für C.___ von CHF 320.00 und für D.___ von CHF 740.00 zu

leisten. Die Beklagte beantragte in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 29.

September 2017, es seien keine Unterhaltsbeiträge festzusetzen, da bereits ihr

eigenes Existenzminimum nicht gedeckt sei. Nach weiteren Abklärungen im

Hinblick auf einen von der Beklagten gestellten Antrag auf Fremdplatzierung der

Kinder, verfügte die Amtsgerichtspräsidentin am 8. März 2018 über den Antrag

des Klägers auf Erlass vorsorglicher Massnahmen wie folgt:

1.-3. …

4. Die

Beklagte hat an den Unterhalt der Kinder C.___ und D.___ für die Dauer des

Verfahrens folgende vorsorglichen monatlichen Barunterhaltsbeiträge zu

entrichten:

C.___:

Ab 8. Mai 2017

bis und mit 31. Juli 2017 CHF 200.00;

ab 1. August 2017

bis und mit 30. November 2017 CHF 65.00;

1. Dezember 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens

CHF 140.00.

D.___:

Ab 8. Mai 2017

bis und mit 31. Juli 2017 CHF 200.00;

ab 1. August 2017

bis und mit 30. November 2017 CHF 475.00;

1. Dezember 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens

CHF 550.00.

1.3 Die Verfügung wurde den Parteien am

15. März 2018 zugestellt. Kurz zuvor, mit Eingabe vom 13. März 2018, meldete

die Beklagte der Vorinstanz im Hinblick auf die Festsetzung eventueller

Unterhaltsbeiträge Änderungen der Verhältnisse und reichte mehrere Urkunden

ein. Sie habe aus gesundheitlichen Gründen per 31. Januar 2018 das [...]

geschlossen und aus gleichem Grund per Mitte Februar die [...]arbeiten

eingestellt. Seit 2016 sei sie gesundheitlich schwer angeschlagen und nicht

arbeitsfähig. Die Amtsgerichtspräsidentin stellte mit Verfügung vom 15. März

2018 fest, dass mit Verfügung vom 8. März 2018 über die zu leistenden Unterhaltsbeiträge

entschieden worden sei.

2.1 Frist- und formgerecht erhob die

Beklagte A.___ Berufung gegen die Verfügung vom 8. März 2018. Sie beantragt,

Ziffer 4 des Entscheides aufzuheben und keine Unterhaltsbeiträge zu ihren

Lasten festzulegen. Der Kläger B.___ stellt den Antrag, die Berufung

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

2.2 Mit Verfügung vom 27. März 2018 wies

der Präsident der Zivilkammer das Gesuch, der Berufung die aufschiebende

Wirkung zu erteilen, ab. Am 3. April 2018, 13. April 2018, 8. Mai 2018, 24. Mai

2018 und 14. Juni 2018 reichte die Berufungsklägerin diverse Arztzeugnisse ein.

Mit Eingabe vom 27. April 2018 nahm sie zudem Stellung zu den Ausführungen in

der Berufungsantwort. Das Doppel der entsprechenden Eingaben wurde jeweils dem

Vertreter des Berufungsbeklagten zugestellt.

2.3 Über die Berufung kann in Anwendung

von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Angefochten ist eine vorsorgliche

Massnahme, welche die Vorderrichterin für die Dauer des Verfahrens auf

Abänderung des Scheidungsurteils erlassen hatte. Sie ging dabei von aktuellen monatlichen

Nebeneinkünften der Beklagten von CHF 600.00 aus und rechnete ihr darüber

hinaus ein hypothetisches Einkommen von CHF 2'000.00 an. Den Bedarf der

Beklagten bezifferte sie für eine erste Phase bis Ende November 2017 auf CHF

2'064.00 und anschliessend auf CHF 1'914.00 pro Monat. Mit der Berufung macht

die Beklagte in erster Linie geltend, ihre Ausgaben seien erheblich höher als

die Einnahmen. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens sei unzulässig. Sie

habe gesundheitliche Probleme, sei arbeitsunfähig und habe ihr [...] und auch

ihre Nebenbeschäftigung als [...] aufgeben müssen. Der Berufungsbeklagte wendet

ein, bei diesen Behauptungen handle es sich um unzulässige Nova, die nicht

berücksichtigt werden dürften.

1.2

Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden

neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt,

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Bei Kinderbelangen in

familienrechtlichen Angelegenheiten ist weiter zu beachten, dass das Gericht

den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO).

1.3

Das Verfahren bei der Vorinstanz zog

sich infolge von Abklärungen im Hinblick auf eine allfällige Fremdplatzierung

der Kinder in die Länge. Den Parteien war nicht bekannt, wann der Entscheid

über die vorsorglich beantragten Unterhaltsbeiträge ergehen wird. Die Beklagte

teilte der Amtsgerichtspräsidentin zwar erst nach dem Erlass der angefochtenen

Verfügung, aber noch bevor sie ihr zugestellt worden war, mit, sie habe ihr [...]

in der Zwischenzeit geschlossen, die [...]arbeiten eingestellt, sei

gesundheitlich schwer angeschlagen und nicht arbeitsfähig (Schreiben vom 13.

März 2018, AS 127). Sie reichte dazu auch verschiedene Urkunden ein (Beilagen 1

– 6). Die Voraussetzungen, um diese neuen Behauptungen und Beweismittel im

Berufungsverfahren zu berücksichtigen, sind deshalb erfüllt.

2.1

Voraussetzung für eine Abänderung

des Scheidungsurteils ist gemäss Art. 134 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB,

SR 210) eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse. Für Verfahren betreffend

die Änderung rechtskräftig entschiedener Scheidungsfolgen gelten sinngemäss die

Vorschriften über die Scheidungsklage (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Es ist daher

möglich, für die Dauer des Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (Art.

276.

Abs. 1 ZPO). Grundvoraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im

Abänderungsprozess bilden nach der Rechtsprechung liquide tatsächliche

Verhältnisse, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen

zuverlässig abschätzen lassen (Urteil des Bundesgerichts 5P.101/2005 vom 12.

August 2005, E. 3).

2.2

Die Kinder der Parteien stehen seit

15.

Februar 2017 nicht mehr unter der Obhut der Beklagten und

Berufungsklägerin. Aufgrund dieser erheblichen Veränderung ist sie nun vom

Grundsatz her neu verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder Beiträge zu

leisten. Insofern ist die Ausgangslage klar. Umstritten ist jedoch, ob die

Beklagte finanziell in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem familienrechtlich

Unterhaltsverpflichteten das betreibungsrechtliche Existenzminimum nämlich

stets zu belassen, mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze

Manko zu tragen haben (BGE 140 III 337 E. 4.3).

2.3

Mit den noch der Vorinstanz

eingereichten Urkunden belegt die Beklagte, dass sie ihr [...] per 31. Januar

2018.

und auch die [...] aufgegeben hat (Beilagen 1 und 2). Gemäss den von Dr.

med. [...] verfassten Urkunden 3 – 6 war sie mehrfach und während längerer Zeit

wegen Unfall und Krankheit ganz oder zu 50 % arbeitsunfähig. Auch wenn diese

Belege nichts darüber aussagen, wie sich dies auf die Einkommenssituation

auswirkt, spricht dennoch einiges dafür, dass die Voraussetzungen für die

Annahme eines hypothetischen Einkommens nicht erfüllt sind. Ein solches kann

nämlich nur dann aufgerechnet werden, wenn es der betreffenden Person möglich

und zumutbar ist, einen entsprechenden Betrag zu erwirtschaften (Urteil des

Bundesgerichts 5A_702/2011 vom 3. Januar 2012, E. 2.2 f.). Angesichts der von

der Beklagten und Berufungsklägerin dargelegten Umstände sind daran erhebliche

Zweifel angebracht. Es ist eher unwahrscheinlich, dass die Beklagte ein

Einkommen erzielen kann, das ihren monatlichen Bedarf von CHF 2'064.00

beziehungsweise CHF 1'914.00 übersteigt. Ob und gegebenenfalls in welchem

Umfang der neue Ehegatte der Beklagten dieser in der Erfüllung der

Unterhaltspflicht beistehen kann (Art. 278 Abs. 2 ZGB), ist ebenfalls unklar. Aus

diesen Gründen kann in Bezug auf die Frage, ob die Beklagte ohne

Beeinträchtigung ihres Existenzminimums zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen in

der Lage ist, nicht von liquiden tatsächlichen Verhältnissen, die den

voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen

lassen, gesprochen werden.

Die Voraussetzungen, um die Beklagte zur

Zahlung von Unterhaltsbeiträgen bereits während der Dauer des

Abänderungsprozesses zu verpflichten, sind deshalb nicht erfüllt. Zu beachten

ist auch, dass beim Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess so

oder so Zurückhaltung angezeigt ist. Dies, weil Unterhaltsleistungen im

Hauptverfahren schon ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage verlangt

werden können, soweit die Umstände des Einzelfalles nicht dagegen sprechen.

Dies im Gegensatz zum Scheidungsprozess, wo der Endentscheid in der Hauptsache

– das Scheidungsurteil – seine Wirkung erst vom Zeitpunkt seiner Rechtskraft an

entfaltet und für die Zeit davor ausschliesslich die vorsorglichen Massnahmen

greifen (Urteil des Bundesgerichts 5A_732/2012 vom 4. Dezember 2012, E. 3.2).

2.4

Die Berufung der Beklagten ist daher

begründet. Ziffer 4 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin vom 8. März 2018

ist aufzuheben und der Antrag des Klägers, die Beklagte für die Dauer des

Verfahrens zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder zu verpflichten, abzuweisen.

3.1

Die Kosten des Berufungsverfahrens

sind dem Ausgang entsprechend dem Berufungsbeklagten zu auferlegen. Dieser

stellt den Antrag, es sei ihm für das Berufungsverfahren die vollumfängliche

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Zwar habe die Vorderrichterin ein

entsprechendes Gesuch mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 abgewiesen. Gegenüber

damals habe sich aber eine wesentliche Veränderung ergeben, weil er sich per 1.

Dezember 2017 von seiner Ehefrau getrennt habe. Ohne das Einkommen und die

Auslagen der Ehefrau resultiere nun bei einer Neuberechnung unter

Berücksichtigung der Feststellungen der Vorderrichterin zur Verfügung 17.

Oktober 2017 ein Manko.

Der Berufungsbeklagte belegt, dass seine

Ehefrau aus der ehelichen Wohnung ausgezogen ist. Seine Neuberechnung trifft zu

(Berufungsantwort, S. 6 f.). Es ist ihm deshalb für das Berufungsverfahren die

vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

3.2

Die Kostennote des unentgeltlichen

Rechtsbeistandes des Berufungsbeklagten vom 2. Mai 2018 ist angemessen und die

Entschädigung gestützt darauf auf CHF 1’378.55 (inkl. Auslagen und MwSt.)

festzusetzen. Auch die vom Berufungsbeklagten der Berufungsklägerin zu

bezahlende Parteientschädigung kann anhand des von ihrem Rechtsvertreter

geltend gemachten Aufwandes festgelegt werden. Zu korrigieren ist allerdings

der übersetzte und der Schwierigkeit des vorliegenden Verfahrens nicht

angemessene Stundenansatz von CHF 300.00. Gerechtfertigt ist ein Ansatz von CHF

260.00

pro Stunde. Diesen Ansatz hatte auch der Vertreter des

Berufungsbeklagten in einer ersten von ihm am 9. April 2018 eingereichten

Kostennote als Privattarif fakturiert. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur

beträgt die Parteientschädigung CHF 2'826.90 (inkl. Auslagen und MwSt.).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen. Ziffer 4

der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 8. März 2018

wird aufgehoben.

2. Das Gesuch von B.___, A.___ für die

Dauer des Verfahrens zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder C.___ und D.___ zu

verpflichten, wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Der von A.___ für das

Berufungsverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 wird

zurückerstattet.

4. B.___ hat A.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'826.90 zu bezahlen.

5. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistandes von B.___, Rechtsanwalt Benno Mattarel, wird für das

Berufungsverfahren auf CHF 1’378.55 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch

des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist

(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller