ZKBER.2018.23

Feststellung der Identität

17. August 2018Deutsch13 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Am 13. September 2017

reichten A.___ (nachfolgend der Gesuchsteller oder der Kläger) sowie B.___

(nachfolgend die Gesuchstellerin oder die Klägerin) beim Richteramt von

Solothurn-Lebern je eine Klage auf Identitätsfeststellung nach Art. 42 ZGB ein.

Der Gesuchsteller stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es

sei die Identität des Klägers wie folgt festzustellen:

· Vorname: [...]

· Familienname: A.___

· Nationalität: […]

· Geburtsort: [...]

· Geburtsdatum: [...]

· Geschlecht: männlich

· Name des Vaters: C.___

Name der Mutter: D.___

2. Nach Erledigung von Ziffer 1 sei das

Zivilstandsamt Solothurn-Lebern, Patriotenweg 9, 4502 Solothurn, gerichtlich

anzuweisen, die festgestellten Personenstandsdaten des Klägers ordnungsgemäss

im Zivilstandsregister einzutragen.

3. Es sei dem Kläger die integrale

unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der unterzeichneten Rechtsanwältin

als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu gewähren.

4. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge.

1.2 Die Gesuchstellerin

stellte dieselben Rechtsbegehren. Sie verlangt die Feststellung folgender

Identität:

· Vorname: [...]

· Familienname: B.___

· Nationalität: […]

· Geburtsort: [...]

· Geburtsdatum: [...]

· Geschlecht: weiblich

· Name des Vaters: E.___

· Name der Mutter: F.___

2. Das Amt für Gemeinden Zivilstand und

Bürgerrecht, dem Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde, stellte mit

Eingabe datiert vom 15. Februar 2018 für beide Gesuchsteller den Antrag, die

Klage auf Feststellung der Identität sei unter den gegebenen Umständen und den

fehlenden Bemühungen, den schweizerischen Instanzen einen heimatlichen

Reisepass vorzulegen, abzulehnen.

3. Am 7. März 2018 wies der

Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern die Gesuche um Feststellung der

Identität sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Die

Gerichtskosten von CHF 500.00 auferlegte er den Gesuchstellern unter

solidarischer Haftung.

4. Die Gesuchsteller erhoben am 9. April

2018 frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht und verlangten die

Aufhebung des angefochtenen Urteils. In der Sache wiederholten sie die bereits

bei der Vorinstanz gestellten Anträge, ergänzt mit dem Eventualantrag, die

Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter verlangten sie, es sei ihnen

für beide Instanzen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, u.K.u.E.F.

5. Das Amt für Gemeinden Zivilstand und

Bürgerrecht, dem wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde, empfahl

die Abweisung der Rechtsbegehren.

6. Am 19. Juni 2018 reichten die

Gesuchsteller eine unaufgeforderte Replik ein.

7. Die Gesuchsteller beantragen eine

Parteibefragung. Für das obergerichtliche Verfahren ist dieser Antrag

abzuweisen. Zur Begründung wird auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen, da

der Entscheid eng mit dem Entscheid in der Sache verknüpft ist. Über die

Berufung kann daher in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 der Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Hauptverhandlung aufgrund der Akten

entschieden werden. Für die Vorbringen der Gesuchsteller und die Erwägungen des

Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich,

ist nachstehend darauf einzugehen

Erwägungen

II.

1.

Die Gesuchsteller beanstanden, der

Vorderrichter habe das Verfahrensrecht nicht korrekt angewandt. Er hätte nicht

ohne eigene Abklärungen die Behauptungen des Amtes für Gemeinden übernehmen

dürfen. Denn im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelte die

Untersuchungsmaxime. Die Stellungnahme des Amtes für Gemeinden sei am 19.

Februar 2018 ohne Aufforderung zur Stellungnahme oder Hinweis auf den weiteren

Verfahrensgang weitergeleitet worden. Zudem habe der Vorderrichter den

Gesuchstellern die Schweizer Pässe für Ausländische Personen am 27. Februar

2018.

ausgehändigt und um Retournierung nach den Ferien gebeten. Dann sei das

Urteil abrupt am 7. März 2018 gefällt worden. Die Gesuchsteller hätten

ausdrücklich eine Parteibefragung beantragt, die ohne nähere Begründung

inzident abgelehnt worden sei.

2.

Der Vorderrichter hat die Identität

der Gesuchsteller zu Recht nicht als unbestritten erachtet (Oliver Waespi:

Identität – zwischen Urteil und Erklärung, Elemente zur Auslegung von Artikel

41.

ZGB – Teil 1 in: Zeitschrift für Zivilstandswesen 2002, S. 140 ff., Ziffer

3.2.4.1

Begriff der Strittigkeit). Aus der bei ihm eingereichten Stellungnahme

des Amtes für Gemeinden Zivilstand und Bürgerrecht geht klar hervor, dass sich

die kantonale Aufsichtsbehörde nicht mit einer blossen Erklärung vor der

Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten nach Art. 41 des

Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) begnügt und die Angaben der Gesuchsteller als

strittig erachtet. Der Amtsgerichtspräsident hat deshalb die Zulässigkeit der

allgemeinen Feststellungsklage richtigerweise bejaht. Zu den Besonderheiten des

summarischen Verfahrens in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

nach Art. 248 lit. e ZPO hat er ebenfalls zutreffend ausgeführt, es handle sich

vorliegend insofern um ein atypisches Summarverfahren, als der Sachverhalt und

die Rechtslage liquid sein müssten. Hinsichtlich des Beweismasses genüge nicht

wie sonst im summarischen Verfahren das blosse Glaubhaftmachen, sondern es sei wie

im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren der volle Beweis zu erbringen,

d.h. es gelte auch hier das sog. Regelbeweismass. An den Beweis und die

Glaubwürdigkeit des Gesuchstellers seien infolge der Tragweite der Beurkundung

der Eheschliessung und der Registerwahrheit strenge Anforderungen zu stellen.

Danach gelte der Beweis als erbracht, wenn das Gericht aufgrund objektiver

Gesichtspunkte von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt sei. Nicht

ausreichend sei hingegen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Wie

die Gesuchsteller zu Recht vorbringen, besteht nach Art. 255 lit. b ZPO in der

Geltung des Untersuchungsgrundsatzes eine weitere Abweichung vom gewöhnlichen

Summarverfahren. Da das Gericht hier den Sachverhalt von Amtes wegen

festzustellen hat, sind gemäss Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO auch andere

Beweismittel als der Urkundenbeweis zulässig.

3.1

In der Sache hat der

Amtsgerichtspräsident seinen Entscheid damit begründet, die Beurkundung der

Identität setze zwingend voraus, dass die Identität mittels anerkannter

qualifizierter Identitätspapiere belegt werde. Mit den schweizerischen

fremdenpolizeilichen Ausweisen könnten weder die Identität noch die

Staatszugehörigkeit nachgewiesen werden. Dies gelte auch für die Bescheinigung

der «Permanent Mission of the Federal Republic of […]» in Genf, die

gefälligkeitshalber ausgestellt worden sei. Die Gesuchsteller könnten daher keine

die Identität belegende Papiere vorlegen, weshalb eine Beurkundung der

Identität nicht möglich sei. Auch hätten die Gesuchsteller keine hinreichenden

Anstrengungen nachgewiesen, sich einen somalischen Reisepass oder eine

somalische ldentitätskarte zu verschaffen.

3.2

Dem halten die Gesuchsteller

entgegen, wenn sie Identitätspapiere hätten, wäre das anberaumte Verfahren

obsolet gewesen. Es gehe ja gerade darum, die Identität einer Person zu klären,

die sich nicht mit Papieren ausweisen könne, die ihre Identität belegen würden.

Nach der SFH-Länderanalyse der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 9.

September 2015 würden somalische Botschaften oder Konsulate seit dem 1.

November 2013 in Europa keine Pässe mehr ausstellen.

4.1

In Situationen, in denen jedes

weitere Beweismittel fehlt, ist die objektive Glaubwürdigkeit der erklärenden

Person zentrales Kriterium. Bestehen grundlegende Zweifel an der

Glaubwürdigkeit des Erklärungswilligen, endet die Zuständigkeit der

Zivilstandsbehörden und beginnt jene des Gerichts (Oliver Waespi, a.a.O., S.

143). Zum Beweisverfahren führte der zitierte Autor weiter aus, wieweit das Zivilgericht

Ermittlungen über die Identität der betroffenen Person anstellen müsse, lasse

sich nur im Lichte des Einzelfalls und nach Massgabe des anwendbaren kantonalen

Zivilprozessrechts beantworten. Letzteres bestimme auch, ob und in welcher Form

die persönliche Erklärung einer betroffenen Person im Gerichtsprozess

berücksichtigt werden könne, selbst wenn die Voraussetzungen für die Abgabe

einer Erklärung nach ZGB 41 nicht erfüllt seien. Wenn der Beweisführer

glaubwürdig und seine Darstellung plausibel sei, so könne schon seine

persönliche Versicherung genügen. Persönliche Erklärungen seien insbesondere

nützlich für die Feststellung von Namen und Örtlichkeiten. Allerdings werde es

umso mehr auf die Glaubwürdigkeit des Klägers ankommen, je weniger Beweismittel

neben dessen Erklärung vorliegen würden. Im Zusammenhang mit der Klage auf

Feststellung der Identität müsse das Gericht zur Überzeugung gelangen, dass die

Behauptung der Partei, es sei unmöglich oder unzumutbar, weitere Beweismittel

vorzubringen, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wahr sei. Aus dem Gesagten

ergebe sich ein Unterschied zwischen der Klärung der Identität auf Verwaltungs-

und gerichtlichem Weg. Während genügend schwerwiegende Unstimmigkeiten dem

Zivilstandsbeamten die Entgegennahme einer Erklärung nach ZGB 41 verbieten

würden, könne das Gericht trotz dieser Unstimmigkeiten ein Urteil über die Identität

fällen, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Vorbringen des

Klägers spreche (Identität – zwischen Urteil und Erklärung, Elemente zur

Auslegung von Artikel 41 ZGB – Teil 2 in: Zeitschrift für Zivilstandswesen

2002, S. 176 ff., Ziffer 4.6). Zum Entscheid über die Klage hält Oliver Waespi

weiter fest, je nach kantonalem Prozessrecht sei eine teilweise Gutheissung

einer Klage denkbar in dem Sinne, dass beispielsweise das rechtsgenüglich

nachgewiesene Geburtsdatum einer Person festgestellt werde, mangels Beweisen

aber nicht deren Ledigkeit (a.a.O., S. 177 Ziffer 4.7). Eine Klage auf

Feststellung der Identität müsse aber abgewiesen werden, wenn weder genügend

Beweise - auch in Form von Indizien - ermittelt werden konnten, noch die

Klägerin genügend glaubhaft sei. Die Klage müsse also nicht automatisch und in

jedem Fall zur Feststellung von Identitätsdaten führen. Die Möglichkeit, dass

eine Person ihre Identität mangels Beweisen nicht gerichtlich feststellen

lassen könne, müsse offenbleiben (a.a.O., S. 177 Ziffer 4.8).

4.2

Vorab ist festzuhalten, dass die

oben zitierten Ausführungen vor dem Inkrafttreten der eidgenössischen

Zivilprozessordnung gemacht wurden. Wie unter Ziffer 2 bereits festgehalten,

genügt bei Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Glaubhaftmachen

nicht. Vielmehr ist der volle Beweis gefordert. Zudem gilt der

Untersuchungsgrundsatz. Da im vorliegenden Fall keine beweiskräftigen Urkunden

vorgelegt wurden, hängt der Ausgang des Feststellungsprozesses in erster Linie

von der Glaubwürdigkeit der Aussagen der Gesuchsteller ab, insbesondere auch in

Bezug auf ihre Bemühungen, sich Ausweispapiere zu beschaffen. Bereits aufgrund

des Untersuchungsgrundsatzes hätte sich der erstinstanzliche Richter selbst ein

Bild von der Glaubwürdigkeit der Gesuchsteller machen müssen. Zudem war ein Antrag

auf eine Parteibefragung gestellt worden. Diesen hat der Vorderrichter ohne

Begründung abgewiesen, was von den Gesuchstellern zu Recht beanstandet wird. Zwar

wurden im Asylverfahren die Aussagen der Gesuchsteller als unglaubhaft und

widersprüchlich qualifiziert. Der Amtsgerichtspräsident hat den Antrag auf

Parteibefragung jedoch nicht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen.

Ohnehin verfolgt das Asylverfahren einen anderen Zweck. Im Verfahren der

Feststellung der Identität drängt es sich auf, dass der Richter in analoger

Anwendung von Art. 41 Abs. 1 ZGB die Erklärung der Gesuchsteller persönlich

entgegennimmt und ihre Glaubwürdigkeit selbst beurteilt. Wie Oliver Waespi

festhält, ist es weder automatisch ausgeschlossen noch zwingend geboten, eine Feststellungsklage

lediglich aufgrund einer persönlichen Erklärung des Klägers gutzuheissen.

Wesentlich ist, ob das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die behaupteten

Identitätsdaten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Wahrheit entsprechen

(Oliver Waespi, a.a.O., S. 179 f.). Unter der Geltung der eidgenössischen

Zivilprozessordnung ist hier wiederum der volle Beweis zu verlangen. Für die

Feststellung des wirklichen Sachverhalts und das Finden seiner Überzeugung ist

der Richter auf die von den Gesuchstellern beantragte Parteibefragung

angewiesen, da es im vorliegenden Fall in erster Linie auf die Glaubwürdigkeit

ankommt.

5.

Der Amtsgerichtspräsident hätte

demnach eine Parteibefragung durchführen müssen. Die Parteibefragung ist noch

vorzunehmen. Das Beweisverfahren ist nicht vollständig durchgeführt. Da es

nicht Aufgabe der Berufungsinstanz sein kann, den Sachverhalt anstelle der ersten

Instanz zu erstellen, ist die Sache nach Art. 317 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO an

die Vorinstanz zurückzuweisen (Peter Retz/Sarah Hilber in: Thomas Sutter-Somm

et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,

Art.317 N 35). In Anbetracht des Untersuchungsgrundsatzes stellt sich die

Frage, ob es nicht der Wahrheitsfindung dienen würde, das Amt für Gemeinden

Zivilstand und Bürgerrecht wie eine Gegenpartei an der Parteibefragung

teilnehmen zu lassen. Diese ist ja der Auffassung, dass die Angaben der

Gesuchsteller wenig glaubwürdig und strittig sind. Damit könnte sie als

kritische Gegenstimme den Grundsätzen der Rechtsicherheit und dem öffentlichen

Glauben der Register (Art. 9 ZGB) Nachachtung verschaffen (vgl. Oliver Waespi,

a.a.O., S. 178 und S. 180).

6.

Die Gesuchsteller stellen in ihrer

Berufung den Antrag, es sei ihnen für beide Instanzen die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren. Die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege ist

nach Art. 121 ZGB mit Beschwerde anzufechten. Begründet wurde die Abweisung des

Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege alleine mit der

Aussichtslosigkeit der gestellten Rechtsbegehren. Da es der Vorderrichter

unterlassen hat, eine Parteibefragung durchzuführen, ist dieser Entscheid so

nicht richtig. Da die unrichtige Rechtsanwendung sowohl mit der Berufung wie

auch mit der Beschwerde geltend gemacht werden kann, ist eine Konversion

zuzulassen, zumal ja auch die 10-tägige Beschwerdefrist eingehalten ist. Damit

ist auch die Abweisung der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege aufzuheben.

7.

Bei dieser Sachlage ist die Berufung

teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist vollumfänglich aufzuheben

und die Sache ist zu neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens trägt der Staat.

8.

Die Gesuchsteller haben vor

Obergericht ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt.

Dieses ist für die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Die unentgeltliche

Rechtsbeiständin macht mit ihrer Honorarnote einen Aufwand von 7,74 Stunden zu

einem Stundenansatz von CHF 230.00 sowie Auslagen von CHF 73.00 geltend. Der

Stundenansatz für die unentgeltlichen Rechtsbeistände beträgt nach § 158 Abs. 3

des Gebührentarifs (BGS 615.11) CHF 180.00 zuzüglich Mehrwertsteuer. Die vor

dem 9. April 2018 getätigten Verrichtungen gehören zum erstinstanzlichen

Verfahren und können hier nicht entschädigt werden. Grundsätzlich ebenfalls unbeachtlich

und sicher nicht jedes Mal zu entschädigen sind die Kurzaktivitäten vom 16.,

20.

April 2018 und vom 1. Mai 2018 (Frey, Die Entschädigung des Anwalts im

solothurnischen Zivilprozess, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen

Juristentag 1998, S. 635, zumal sie nicht entschädigungsberechtigtem

Kanzleiaufwand darstellen (AktenE, Telversuche, Schreiben an Kl [Weiterleiten]).

Die Stellungnahme des Amtes für Gemeinden Zivilstand und Bürgerrecht vom 28.

Mai 2018 wurde am 30. Mai 2018 an die Vertreterin der Gesuchsteller

weitergeleitet. Diese musste einmal durchgesehen werden. Offenbar ist das erst

am 15. Juni 2018 geschehen. Dieses Aktenstudium ist daher zu entschädigen.

Jedoch wurde am 26. Juli 2018 keine Eingabe ans Obergericht gemacht. Die

Eingabe ans Obergericht vom 10. August 2018 betrifft die Honorarnote, welche

ebenfalls nicht separat zu entschädigen ist. Die Erfassung der erbrachten

Leistung erfolgt sinnvollerweise dann, wenn diese erbracht worden ist. Der

zeitliche Aufwand für das Erfassen der Dauer der erbrachten Leistung ist

minimal. Das Auflisten der einzelnen Positionen kann dem Informatiksystem bzw.

der Kanzlei überlassen werden. Gerade noch wie eingegeben bewilligt werden

können die Auslagen, auch wenn diese nicht detailliert aufgezeigt werden. Für

eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich und zu entschädigen

ist somit ein Aufwand von 5,5 Stunden. Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin wird daher auf CHF 1'144.85 (inkl. Auslagen und MwSt.)

bemessen. Der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin beträgt

CHF 297.15 (Differenz zu vollem Honorar), sobald die Gesuchsteller zur

Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise

gutgeheissen.

2. Das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten

von Solothurn-Lebern vom 7. März 2018 wird aufgehoben und die Sache wird zu

neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt

der Staat.

4. A.___ und B.___ wird die unentgeltliche

Verbeiständung durch Rechtsanwältin Stephanie Selig gewährt.

5. Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin von A.___ und B.___, Rechtsanwältin Stephanie Selig, wird auf

CHF 1'144.85 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat

zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im

Umfang von CHF 297.15 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ und B.___ zur

Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller