ZKBER.2018.33

Forderung aus Arbeitsvertrag

20. September 2018Deutsch18 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 A.___ war ab 2008 beim Verein B.___ als

Chauffeur/Fahrer [...] angestellt. Am 31. Dezember 2012 schlossen die Parteien

einen neuen befristeten schriftlichen Arbeitsvertrag, gemäss welchem das

Arbeitsverhältnis über das ordentliche Pensionsalter von A.___ hinaus weitergeführt

wurde und spätestens mit Erreichen des 70. Altersjahres von A.___ am 09.

Dezember 2017 endete. Bestandteil des Arbeitsvertrags war das

Personalreglement. Aufgrund des Vorwurfs der sexuellen Belästigung wurde A.___

zwischen September 2015 und November 2015 nur noch eingeschränkt eingesetzt. Am

16. November 2015 fand eine Besprechung zwischen der Geschäftsführerin des B.___

und A.___ statt. Die Notiz derselben findet sich in den Akten. Am 14. November

2016 kündigte der B.___ das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2017.

Erwägungen

1.2

Nach einem gescheiterten

Schlichtungsverfahren reichte A.___ (nachfolgend: Kläger) am 13. März 2017 beim

Richteramt Solothurn-Lebern gegen den B.___ (nachfolgend: Beklagter) eine

Forderungsklage ein und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm den

Betrag von CHF 31'268.60 (Lohn ab Dezember 2015) zzgl. Zins zu 5 % seit

15.

Juni 2016 zu bezahlen, u.K.u.E.F.

1.3

Der Beklagte schloss

mit Klageantwort vom 29. Juni 2017 auf vollumfängliche Klageabweisung,

u.K.u.E.F.

1.4

Mit Replik vom 25.

August 2017 bzw. Duplik vom 30. Oktober 2017 hielten die Parteien an ihren

gestellten Rechtsbegehren fest.

1.5

Am 08. März 2018 fand

vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern die Hauptverhandlung mit Partei- und

Zeugenbefragung statt. Im Anschluss an die Hauptverhandlung erliess es das im

Dispositiv

Dispositiv eröffnete Urteil, mit welchem es die Klage abwies.

2.1. Nach Erhalt der Urteilsbegründung

reichte der Kläger (von nun an: Berufungskläger) am 08. Mai 2018 Berufung an

das Obergericht des Kantons Solothurn ein und stellte die folgenden

Rechtsbegehren:

1. Das

Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 8. März 2018 sei aufzuheben.

2. Das

Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Eventuell

sei die Klage des Berufungsklägers vom 13. März 2017 gutzuheissen und die

Berufungsbeklagte sei zu verurteilen, dem Berufungskläger einen Betrag in der

Höhe von CHF 31'268.59 zuzüglich Zins zu 5% seit 15. Juni 2015 zu

bezahlen.

4. Die

Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) des erstinstanzlichen

Verfahrens seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

5. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich der gesetzlichen MWST von

gegenwärtig 7.7%) zulasten der Berufungsbeklagten.

Zudem reichte er diverse neue Urkunden

ein und beantragte, diese zu den Akten zu erkennen.

2.2. Mit Berufungsantwort

vom 29. Juni 2018 stellte der Beklagte (von nun an: Berufungsbeklagter)

die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es

sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es

seien die beantragten neuen Urkunden aus dem Recht zu weisen.

Unter Kosten-

und Entschädigungsfolge.

3. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die

Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.1. In

vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist die Berufung gegen erstinstanzliche

Entscheide zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2

Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die Berufung ist bei der

Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids

beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung

schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).

1.2. Vor der Vorinstanz

forderte der Kläger insgesamt CHF 31'268.60 Lohn, somit mehr als

CHF 10'000.00. Die Berufung ist damit nach Art. 308 Abs. 2 ZPO zulässig.

Sie wurde frist- und formgerecht erhoben. Auf die Berufung ist einzutreten.

2.1. Der Berufungskläger beantragt,

das Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als

Begründung führt er die Verletzung des rechtlichen Gehörs an. Beweisthema des

vorinstanzlichen Verfahrens sei hauptsächlich die Frage eines garantierten oder

zugesprochenen Mindestpensums und nicht die Frage nach der Einsatzpflicht des

Arbeitnehmers gewesen. Nur letztere sei jedoch ausschlaggebend für die

Unterscheidung von echter und unechter Abrufarbeit. Da sich die Parteien nicht

zur Einsatzpflicht geäussert hätten, könne gerade nicht davon ausgegangen

werden, dieser Punkt sei streitig. Entsprechend habe der Berufungskläger

betreffend Tatsachen, welche eine Subsumtion unter die echte Abrufarbeit erlaubten,

nicht bewusst Beweis geführt. Die Vorinstanz verletze in grober Weise das

rechtliche Gehör des Berufungsklägers, der die Möglichkeit zum Gegenbeweis zur

unrichtigen Rechtsauffassung schlicht nie erhalten habe.

2.2. Das rechtliche Gehör

nach Art. 29 Abs. 2

Schweizerische Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits

stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines

Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der

Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung

eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das

Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört

zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich

zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den

Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1; 127 I 54 E. 2b). Der

Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der

betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung

berücksichtigt. Die

Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene

gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen

Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die

sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung

mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne

Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1;

133 III 439 E. 3.3 mit Hinweisen).

2.3. Wie nachfolgend

aufzuzeigen sein wird, hatte der Berufungskläger die Möglichkeit, sich

ausreichend zu sämtlichen Beweisthemen des vorinstanzlichen Verfahrens zu

äussern (vgl. Ziff. II. 4.2.1. f.), weshalb eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs zu verneinen ist. Des Weiteren ist anzumerken, dass die Berufung die

volle Überprüfung des angefochtenen Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen

zulässt. Die Rechtsmittelinstanz prüft den Streitgegenstand mit voller

Kognition und ist in der Lage, den Anspruch des Berufungsklägers reformatorisch

zu beurteilen (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Thomas Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,

Vorbem. zu Art. 308 – 317 N 3 und 15 und Art. 310 N 5 f.).

3.1. Der Berufungskläger

stellt den Antrag um Parteibefragung.

3.2. Die

Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten

entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Der Antrag um eine Parteibefragung ist

abzuweisen, zumal bereits vor der Vorinstanz eine ausführliche Parteibefragung

stattgefunden hat und nicht ersichtlich ist, welche zusätzlichen relevanten

Erkenntnisse das Gericht durch eine Wiederholung der Parteibefragung gewinnen

könnte. Über die Berufung kann daher ohne Durchführung einer Verhandlung

aufgrund der Akten entschieden werden.

4.1. Mit der Berufung kann

unrichtige Rechtsanwendung und/oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts

geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger ruft beide

Berufungsgründe an.

4.2.1. Der Berufungskläger

beanstandet, die Vorinstanz habe den zu beurteilenden Sachverhalt erweitert und

damit die Dispositions- und Verhandlungsmaxime verletzt. So sei in den

Rechtsschriften die rechtliche Qualifikation des Arbeitsverhältnisses zwar

Thema gewesen, nicht jedoch die Unterscheidung in unechte und echte Arbeit auf

Abruf. Vielmehr sei es um das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines

«Mindestpensums», mitunter um die Abgrenzung der Arbeit auf Abruf zur

Teilzeitarbeit, gegangen. Die Parteien hätten keine Ausführungen zur

rechtlichen Qualifikation des Arbeitsverhältnisses gemacht.

4.2.2. Die Vorinstanz hat

zu Recht die Unterscheidung der echten und unechten Arbeit auf Abruf geprüft.

Der Beklagte argumentierte in Beweissatz 25 der Klageantwort vom 29. Juni 2017,

es handle sich um einen befristeten Arbeitsvertrag auf Abruf. Sowohl Zeitpunkt

als auch Dauer der Arbeitszeit seien im vorliegenden Arbeitsvertrag unbestimmt

und der Fahrer könne Einsätze absagen und müsse keiner Einsatzpflicht

nachkommen. Es handle sich mithin um echte (recte: unechte) Arbeit auf Abruf. Durch

diese Ausführungen des Beklagten wurde die Unterscheidung von echter und

unechter Arbeit auf Abruf Prozessthema. Die Vorinstanz hat den zu beurteilenden

Sachverhalt nicht erweitert. Die Rüge ist unbegründet.

4.3. Der Berufungskläger

verlangt, die von ihm neu eingereichten Beweismittel seien zu den Akten zu

erkennen.

4.3.1. Im

Berufungsverfahren werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und

Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden

(lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz

vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und

unechten neuen Vorbringen (sogenannten Noven) zu unterscheiden. Echte Noven

sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung

des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im

Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach

ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und

Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend

insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung

zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht

werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die

Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel

nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des BGer 5A_819/2015

vom 24. November 2016 E. 4.1).

4.3.2. Der Berufungskläger

bringt vor, dass ein zureichender Grund für die Zulässigkeit unechter Noven der

angefochtene Entscheid selbst sei, wenn die Vorinstanz dem Entscheid eine

Rechtsauffassung zugrunde lege, mit der der Berufungskläger nicht habe rechnen

müssen und die er nur mit neuen Beweismitteln widerlegen könne. Dies sei

vorliegend der Fall, da die rechtliche Qualifikation des Arbeitsverhältnisses

und die Unterscheidung in echte und unechte Arbeit auf Abruf nie Thema gewesen

sei.

4.3.3. Die Unterscheidung

von echter und unechter Arbeit auf Abruf wurde mit Klageantwort vom 29. Juni

2017 Prozessthema im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. Ziff. II. 4.2.2.). Alle

vom Berufungskläger neu eingereichten Beweismittel waren zum Zeitpunkt der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung bereits entstanden. Es wäre ihm daher möglich

gewesen, sämtliche Beweismittel bereits im erstinstanzlichen Verfahren

vorzubringen. Da die Qualifikation des Arbeitsverhältnisses sowohl in der

Klageantwort vom 29. Juni 2017 als auch anlässlich der Hauptverhandlung vom 8.

März 2018 (zweiter Parteivortrag Rechtsanwalt Matthias Miescher) thematisiert

wurde, hätte der Berufungskläger mit der Rechtsauffassung der Vorinstanz

rechnen können. Soweit der Berufungskläger Noven nicht nach Massgabe von Art.

317 Abs. 1 ZPO vorbringt, ist er damit nicht (mehr) zu hören. Die vom

Berufungskläger erstmals anlässlich des Berufungsverfahrens eingereichten

Urkunden 19, 20, 21, 22, 23, 24 (nur Lohnabrechnung November 2015) und 25 sind unzulässige

unechte Noven.

5.1. Die Vorinstanz hatte

darüber zu befinden, ob dem Kläger ein Anspruch auf ein Mindestpensum und damit

eine entsprechende Vergütung zusteht.

5.2. Die Vorinstanz

verneinte einen Anspruch auf ein Mindestpensum und erwog dazu zusammengefasst

und im Wesentlichen Folgendes: Dem Kläger sei mit der Vereinbarung vom 16.

November 2015 kein Pensum garantiert worden und der Arbeitgeber müsse sich

nicht darauf behaften lassen, einen gewissen Arbeitsumfang vergüten zu müssen. Stattdessen

sei der Formulierung in der Gesprächsnotiz, wonach der Kläger «im gleichen Umfang

wie vorher» eingesetzt werde, nach Ansicht des Gerichts wie folgt zu verstehen:

Der Kläger sei aufgrund des Vorwurfs der angeblichen sexuellen Belästigung

suspendiert worden. Die Suspendierung sei aufgehoben und in der Aktennotiz

festgehalten worden, dass der Kläger wieder «wie vorher» eingesetzt werden

soll. Damit hätten die Parteien eben gerade keine Veränderung des Vertrages zum

Ausdruck gebracht, sondern vielmehr ein Wiederaufleben desselben. Der Kläger

habe während der gesamten Vertragsdauer keinen Anspruch gehabt, in einem

gewissen Mass beschäftigt zu werden. Da der Kläger keinen Anspruch auf ein Mindestpensum

gehabt habe, sei der Beklagte nicht zu verpflichten, den Arbeitnehmer für

entgangene Stunden und Einsätze, welche er nicht habe leisten können, zu

entschädigen. Der Kläger habe schlicht keinen Anspruch darauf gehabt, eine

Mindestzahl an Fahrten respektive Stunden leisten zu können. Die Forderung des

Klägers sei daher vollumfänglich abzuweisen.

6. Der Berufungskläger

macht in seiner Berufung geltend, das Urteil erweise sich «in mehrfacher

Hinsicht als unrichtig». Die Vorinstanz qualifiziere «das der eingeklagten

Forderung zugrundeliegende Arbeitsverhältnis (…) u.a. aufgrund von falschen

Sachverhaltsfeststellungen unrichtigerweise als unechte Arbeit auf Abruf».

7.1. Im angefochtenen

Urteil hat das Amtsgericht argumentiert, dass sowohl der Kläger wie auch der

Beklagte anerkennen, dass der Arbeitsvertrag vom 31. Dezember 2012 vorgesehen

habe, dass der Kläger Arbeit auf Abruf leiste. Die Frage, ob es sich um echte

oder unechte Arbeit auf Abruf handle, beurteile sich danach, ob der Kläger

verpflichtet gewesen sei, bei Abruf die Arbeit zu leisten. Der Arbeitsvertrag

siehe bezüglich Arbeitseinsatz/Arbeitszeit Folgendes vor: «Die Zeiträume für

Einsätze (Einsatztage) werden im gegenseitigen Einverständnis festgelegt». Das

damals geltende Personalreglement des B.___ verweise bezüglich Pensum

ausschliesslich auf den Arbeitsvertrag und bringe daher keine weiterführenden

Erkenntnisse. Da der Arbeitsvertrag vorsehe, dass die Einsätze im gegenseitigen

Einverständnis festgelegt werden, sei klar, dass es sich um unechte Arbeit auf

Abruf handeln müsse. Der Kläger habe gemäss der Formulierung jeweils auch

ablehnen können, wenn der Beklagte ihn abgerufen habe. Es sei daher von

unechter Arbeit auf Abruf auszugehen. Diese garantiere keine Mindestanzahl an Stunden

für den Arbeitnehmer.

7.2. Der Berufungskläger

beanstandet die Feststellung der Vorinstanz, beim Arbeitsverhältnis handle es

sich um unechte Arbeit auf Abruf. Die Vorinstanz stelle zwar richtig fest, dass

sich die Frage, ob es sich um echte oder unechte Arbeit auf Abruf handle,

danach beantworte, ob den Arbeitnehmer eine Arbeitspflicht treffe.

Diesbezüglich halte die Vorinstanz jedoch unrichtigerweise fest, es handle sich

um unechte Arbeit auf Abruf, da der Arbeitsvertrag vorsehe, dass die Zeiträume

für die Einsätze im gegenseitigen Einverständnis festgelegt würden. Die

Vorinstanz stelle den Sachverhalt unrichtig fest, wenn sie nur aufgrund dieser

Formulierung darauf schliesse, der Kläger hätte jeweils einen Arbeitseinsatz

auch ablehnen können. Ebenfalls unrichtig sei die Feststellung, das

Personalreglement des B.___ bringe keine weiteren Erkenntnisse.

Gemäss Personalreglement

sei eine zusätzliche Erwerbsarbeit zwar erlaubt, jedoch im Voraus oder bei

Stellenantritt anzuzeigen. Zudem heisse es: «Sie darf die Tätigkeit der B.___

weder beeinträchtigen noch konkurrenzieren (Ziff. 3.3.)». Mit diesem Wortlaut

werde zum Ausdruck gebracht, dass die Tätigkeit beim Berufungsbeklagten

gegenüber anderen Beschäftigungen Vorrang geniesse. In anderen Worten könne ein

Arbeitnehmer eben gerade nicht bei jedem Einsatz frei entscheiden, ob er diesen

ausführen wolle oder nicht. Vielmehr würden in einem ersten Schritt im

gegenseitigen Einvernehmen die Zeiträume festgelegt, während welchen sich der

Arbeitnehmer für Einsätze zur Verfügung stelle. Dieses im Voraus festgelegte

Zur-Verfügung-Halten dürfe durch eine andere Tätigkeit nicht beeinträchtigt

werden, da der Arbeitnehmer in einem zweiten Schritt während diesen Zeiträumen gemäss

dem noch zu bestimmenden Arbeitsvolumen für konkrete Fahraufträge eingesetzt

werde. Damit bestimme der Arbeitgeber den Arbeitsumfang während den vorab

vereinbarten Zeiträumen einseitig und verbindlich. Es treffe den Arbeitnehmer

eine Arbeitspflicht. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sonst vorab in einem

Einsatzplan Zeiträume festgelegt werden müssten. Das Abstellen auf den Wortlaut

der eingereichten Schriftstücke belege viel mehr, dass es sich in casu um

kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit und somit um echte Abrufarbeit

handle.

Der Berufungskläger

beanstandet weiter, dass sich die gerichtlichen Erwägungen betreffend die

Gesprächsnotiz vom 16. November 2015 lediglich auf die Frage beschränkten, ob

mit dem Dokument eine Vertragsabänderung herbeigeführt worden sei. Die

Vorinstanz hätte das Dokument auch in Bezug auf die zentrale Frage der

Unterscheidung von echter und unechter Abrufarbeit in Erwägung ziehen und

beurteilen müssen. Das Dokument sei nicht als Vereinbarung mit Wirkung in die

Zukunft zu sehen, sondern als schriftliches Beweisstück eines bis anhin

tatsächlich so gelebten Arbeitsverhältnisses auf echten Abruf. Es handle sich

um eine Auslegehilfe zum schriftlichen Arbeitsvertrag. Anders lasse sich nicht

erklären, dass der Arbeitgeber in einem von ihm selber formulierten Dokument

explizit «Lohnausfall» zugestehe. Falls der Arbeitgeber der Überzeugung gewesen

wäre, es handle sich um unechte Abrufarbeit, hätte er überhaupt keine

Massnahmen treffen müssen, schliesslich hätte der Kläger keinen Anspruch auf

Beschäftigung und folglich auch nicht auf «Lohnausfall» gehabt.

7.3.1. Es ist vorliegend unbestritten,

dass die Parteien am 31. Dezember 2012 einen Arbeitsvertrag geschlossen haben,

der vorsah, dass der Berufungskläger Arbeit auf Abruf zu leisten habe. Es ist

jedoch nicht festgestellt, dass sich der Berufungskläger verpflichtet hätte,

echte Arbeit auf Abruf zu leisten. Bei der echten Arbeit auf Abruf trifft den

Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Das heisst, der

Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer einseitig abrufen (kapazitätsorientierte

variable Arbeitszeit) und muss auch während der Kündigungsfrist die vorher

durchschnittlich geleistete Arbeit zuweisen bzw. die entsprechende Entlöhnung

bezahlen. Bei der unechten Arbeit auf Abruf hingegen trifft den Arbeitnehmer

keine Einsatzpflicht. Ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger

Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den einzelnen Einsätzen ein Rahmenvertrag

zugrunde, in dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (vgl. zum

Ganzen: Urteil des BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3 mit weiteren

Hinweisen).

Vorliegend musste sich der

Berufungskläger nicht für Einsätze nach einseitigem Abruf durch den

Berufungsbeklagten bereithalten. Die jeweiligen Einsätze bzw. Einsatztage

wurden gemäss Arbeitsvertrag im gegenseitigen Einverständnis festgelegt, wobei

die Fahraufträge von der jeweiligen Nachfrage abhängig waren. Aus dem Umstand,

dass der Berufungsbeklagte einen Einsatzplan erstellte, lässt sich nicht

automatisch auf eine Arbeitspflicht seitens des Berufungsklägers auf

einseitigen Abruf durch den Berufungsbeklagten und damit auf echte Arbeit auf

Abruf schliessen, da die Einsatztage eben gerade nicht einseitig vom

Berufungsbeklagten, sondern im gegenseitigen Einverständnis mit dem

Berufungskläger festgelegt wurden. Daraus ist zu folgern, dass der

Berufungskläger, wollte er an einem Tag nicht arbeiten, dies nicht musste und

Einsätze an diesem Tag bzw. den ganzen Einsatztag verweigern konnte.

7.3.2. Die Feststellung

der Vorinstanz, das Personalreglement bringe betreffend echte oder unechte

Arbeit auf Abruf keine weiteren Erkenntnisse, ist zutreffend. Das

Personalreglement enthält weder Bestimmungen betreffend die Art des Arbeitsverhältnisses

noch Hinweise auf eine Arbeitspflicht seitens des Arbeitnehmers. Betreffend Arbeitszeit/Einsatz

verweist das Personalreglement pauschal auf den Arbeitsvertrag. Der Ansicht des

Berufungsklägers, beim Arbeitsverhältnis habe es sich um echte Arbeit auf Abruf

gehandelt, weil gemäss Personalreglement eine allfällige Nebenbeschäftigung die

Arbeit beim Berufungsbeklagten weder beeinträchtigen noch konkurrenzieren

dürfe, ist nicht zu folgen, da dies im Rahmen der Treuepflicht nach Art. 321a

des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) jeden Arbeitnehmer betrifft.

7.3.3. Auch das

Heranziehen der Gesprächsnotiz vom 16. November 2015 vermag das Vorliegen von

echter Arbeit auf Abruf nicht zu bestätigen. Der Berufungskläger wurde aufgrund

des Vorwurfs der sexuellen Belästigung eines Fahrgastes zwischen September 2015

und November 2015 aus dem Fahrdienst herausgenommen. Den Ausführungen der

Vorinstanz, Zweck der Besprechung vom 16. November 2015 sei nicht gewesen, den

Arbeitsvertrag abzuändern, sondern es sei um die Rehabilitation des Klägers

sowie seitens des Beklagten darum gegangen, sich für die fälschlichen

Anschuldigungen sowie die daraus entstandenen Unannehmlichkeiten zu

entschuldigen, ist zuzustimmen. Dies geht denn auch aus den vorinstanzlichen

Befragungen von C.___ und D.___ hervor. So sagte D.___ aus, dem Berufungskläger

sei eine einmalige Entschädigung bezahlt worden, «weil er offensichtlich zu

Unrecht beschuldigt worden war. Das erste, was man machte, war, ihn

freistellen. Folge dessen konnte er gewisse Fahrten nicht machen. (…) Ich

finde, es ist nicht mehr als recht, wenn man ihm dort entgegenkommt». Die Akten

und die Zeugenaussagen lassen darauf schliessen, dass die Besprechung vom 16. November

2015 dazu diente, sich seitens des Berufungsbeklagten beim Berufungskläger zu

entschuldigen. Nichts anderes vermag die Gesprächsnotiz vom 16. November 2015

zu belegen. Insbesondere lässt sich aus der Formulierung, der Berufungskläger

werde «im gleichen Umfang wie in den Monaten vor dem Zwischenfall in die

Fahrdienste (…) aufgenommen» und dem Begriff «Lohnausfall» weder echte Arbeit

auf Abruf noch ein festgelegtes Mindestpensum (von 142.00 Stunden pro Monat) ableiten,

zumal ein Mindestpensum der ausdrücklichen Formulierung des Arbeitsvertrags

entgegenstehen würde.

7.4. Zusammenfassend ist

festzuhalten, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis korrekt gewürdigt und

richtigerweise als unechte Arbeit auf Abruf qualifiziert hat. Sowohl aufgrund

der Formulierungen des Arbeitsvertrages, als auch des Reglements für Fahrerinnen

und Fahrer des B.___ kann davon ausgegangen werden, dass es sich um unechte

Arbeit auf Abruf handelte, womit seitens des Berufungsklägers für die gesamte

Dauer des Arbeitsverhältnisses kein Anspruch auf ein Mindestpensum bestand. Der

ursprüngliche Arbeitsvertrag wurde nicht abgeändert, es wurde nie ein

Mindestpensum vereinbart.

8. Die Berufung erweist

sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist deshalb vollumfänglich

abzuweisen. Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.

9. Ausgangsmässig hat der

Berufungskläger die Kosten des Verfahrens vor Obergericht von CHF 3'000.00

zu tragen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher

Höhe verrechnet. Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten für das

obergerichtliche Verfahren zu entschädigen (vgl. Art. 106 ZPO). Die

Entschädigung ist angemessen und wird antragsgemäss auf CHF 5'211.80

(inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 3'000.00 werden A.___ auferlegt. Sie werden

mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. A.___ hat dem Verein B.___ für das

Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 5’211.80 zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 15'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Rechtspraktikantin

Frey Donauer