ZKBER.2018.41

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

6. Juli 2018Deutsch8 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Parteien führen vor Richteramt

Solothurn-Lebern ein Ehescheidungsverfahren. Der Amtsgerichtspräsident verfügte

am 4. April 2018 Folgendes:

1. ...

2. ...

3. Der Ehemann hat für die Dauer des

Scheidungsverfahrens der Ehefrau an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder ab 1.

Februar 2017 folgende monatlich vorauszahlbaren Beiträge (Barunterhalt) zu

bezahlen:

Für C.___: CHF

375.00

Für D.___: CHF

1'085.00

Für E.___: CHF

560.00

4. Der Ehemann hat für die Dauer des

Scheidungsverfahrens der Ehefrau an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder ab 1.

August 2017 folgende monatlich vorauszahlbaren Beiträge (Barunterhalt) zu

bezahlen:

Für D.___: CHF

1'230.00

Für E.___: CHF

705.00

5. ...

6. ...

2. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann

im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung.

Er beantragt, die Ziffern 3 und 4 aufzuheben. Die Unterhaltsbeiträge

(Barunterhalt) seien für die Zeit bis Juli 2018 für C.___ auf CHF 245.00, für D.___

auf CHF 997.00 und für E.___ auf CHF 473.00 festzusetzen. Ab August 2018 sei er

zu verpflichten, für D.___ CHF 1'127.00 und für E.___ CHF 603.00 zu bezahlen.

Die Ehefrau stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen.

3. Über die Berufung kann in Anwendung

von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der

Parteien und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen

für Kinder richtet sich gemäss Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) auch im Scheidungsverfahren nach Art. 285 Abs. 1

und 2 ZGB. Dieser Bestimmung zufolge soll der Unterhaltsbeitrag den

Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der

Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu

berücksichtigen. Weiter soll der Unterhaltsbeitrag auch der Betreuung der Kinder

durch Eltern oder Dritte dienen. Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig die

Leistungsfähigkeit des Vaters und Ehemannes. Der Gerichtspräsident rechnete ihm

ein monatliches Einkommen von CHF 5'115.00 an. Er erwog in diesem Zusammenhang,

sein Lohn aus selbständiger Erwerbstätigkeit sei unregelmässig. Für die

Berechnung sei von den definitiven Steuerveranlagungen der letzten drei Jahre

auszugehen. Der auf den Monat umgerechnete Durchschnittsverdienst der Jahre 2014

bis 2016 (2014: CHF 51'365.00; 2015: CHF 65'321.00; 2016: CHF 58'947.00) belaufe

sich auf CHF 4'880.00. Zusammen mit seinem Nebenerwerb von CHF 235.00

resultiere ein anrechenbarer Betrag von CHF 5'115.00.

Der Ehemann und Berufungskläger bringt

gegen diese vorinstanzliche Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit vor, grundsätzlich

beanstande er die Ausführungen der Vorinstanz nicht. Da inzwischen aber die

definitive Steuerveranlagung 2017 vorliege – die er als neue Urkunde einreiche

– sei diese als Berechnungsgrundlage miteinzubeziehen. Die Geschäfte seien im

Jahre 2017 schlecht gelaufen. Im Jahr 2017 habe er nach der Steuerveranlagung

noch CHF 40'380.00 verdient. Es sei deshalb der Durchschnittswert der Jahre

2015.

bis 2017 zugrunde zu legen, und nicht derjenige der Jahre 2014 bis 2016.

Bei dieser Berechnung resultiere ein Durchschnittseinkommen von bloss CHF

54'882.00 beziehungsweise CHF 4'573.00 pro Monat. Unter Hinzurechnung des

Nebeneinkommens von CHF 235.00 ergebe dies ein totales Einkommen von CHF

4'808.00. Die gestützt darauf vorzunehmende Neuberechnung führe zu den

beantragten Alimenten.

2.1

Der Ehemann ist selbständig

Erwerbender. Als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt der

Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem

Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen

Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und

Verlustrechnung ausgewiesen wird. Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die

finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross

und intensiv ist und weil der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen

lässt, kann sich die Bestimmung der Leistungskraft eines Selbständigerwerbenden

als äusserst schwierig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu

erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte

auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer – in der Regel der letzten drei –

Jahre abgestellt werden. Auffällige, das heisst besonders gute oder besonders

schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei

stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres

als massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von

ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und

Privatbezügen (Urteil des Bundesgerichts 5D_167/2008, E. 2 vom 13. Januar 2009).

2.2

Der Vorderrichter ermittelte das

massgebende Einkommen des Ehemannes anhand der definitiven Steuerveranlagungen

der Jahre 2014 bis 2016. Der Berufungskläger verlangt, die definitive

Steuerveranlagung des Jahres 2017 zu berücksichtigen und das Einkommen aufgrund

der Jahre 2015 bis 2017 zu bestimmen. Die Berufungsbeklagte wendet dagegen ein,

beim Jahr 2017 handle sich um ein besonders schlechtes Ergebnis, weshalb dieses

nicht berücksichtigt werden dürfe. Die Einkommensminderung sei auf ein

einmaliges Ereignis zurückzuführen und nicht auf generell schlechter laufende

Geschäfte. Aus der bereits bei der Vorinstanz eingereichten Jahresrechnung 2017

gehe hervor, dass insbesondere die Abschreibungen und der Zinsaufwand

zugenommen hätten. Der Bilanz könne eine Zunahme des Anlagevermögens bei den

Maschinen und Apparaten und auch bei den Bankverbindlichkeiten entnommen

werden. Dies zeige, dass der Ehemann offensichtlich die [...] erneuert und neue

Maschinen angeschafft habe. Die verbleibende Einkommensminderung sei auch

darauf zurückzuführen, dass deswegen die [...] wohl vorübergehend nicht in

Betrieb gewesen sei.

2.3

Der Einwand der Berufungsbeklagten

überzeugt. Das Jahr 2017 fällt in der Tat aus dem Rahmen. Der vom

Berufungskläger für dieses Jahr geltend gemachte Ertrag von CHF 40'380.00

(Urkunde 3 des Berufungsklägers) liegt deutlich unter demjenigen der Vorjahre,

die der Amtsgerichtspräsident der Einkommensermittlung zugrunde gelegt hatte

(2014: CHF 51'365.00; 2015: CHF 65'321.00; 2016: CHF 58'947.00 [vgl. vorinstanzliche

Urkunden 3, 7 und 22 des Ehemannes]). Er ist auch erheblich geringer als die

Einkünfte (inkl. Nebenerwerb und Privatanteil) gemäss den Steuerveranlagungen der

Jahre 2012 und 2013 (2012: CHF 55'477.00; 2013: CHF 60'801.00 [gemäss den

Ausführungen auf Seite 5 der Klage der Ehefrau, die vom Ehemann in der

Klageantwort auf S. 4 f. nicht konkret bestritten werden]). Die Erfolgsrechnung

des Jahres 2017 (vorinstanzliche Urkunde 25 des Ehemannes) bestätigt auch die

Vorbringen der Berufungsbeklagten bezüglich der Abschreibungen (2017: CHF 16'765.99;

2016: CHF 8'509.40), dem Zinsaufwand (2017: CHF 3'453.45; 2016: CHF 1'207.85)

und der Veränderungen der Position Maschinen und Apparate beim Anlagevermögen (2017:

CHF 36'900.00; 2016: CHF 6'700.00) sowie den Bankverbindlichkeiten (2017: CHF

89'880.95; 2016: CHF 36'779.05). Die von der Ehefrau und Berufungsbeklagten

daraus gezogenen Folgerungen liegen daher auf der Hand.

2.4

Die Steuerveranlagung des Jahres

2017.

ist aus diesen Gründen bei der Ermittlung des massgebenden Einkommens

nicht zu berücksichtigen. An der angefochtenen Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten

gibt es nichts auszusetzen. Die Berufung muss abgewiesen werden.

3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens

gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers.

Beide Parteien verlangen für das Verfahren vor Obergericht die Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch des Berufungsklägers muss abgewiesen

werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Erfolgsaussichten der

Berufung angesichts der geltend gemachten Rüge von vornherein derart gering,

dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren ist. Die

Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind

allein schon aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Das Gesuch

der Berufungsbeklagten dagegen kann – soweit es nicht gegenstandslos geworden

ist – gutgeheissen werden. Die von deren Vertreterin eingereichte Kostennote

ist angemessen. Für die Festsetzung der Ausfallhaftung des Staates ist von

einem Stundenansatz von CHF 180.00 auszugehen (§ 179 Abs. 3 Gebührentarif, GT,

BGS 615.11).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird

abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1‘000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___, vertreten durch die

unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Ida Salvetti, eine

Parteientschädigung von CHF 1'646.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Für einen Betrag von CHF 1'197.95 (inkl. Auslagen und MwSt.) besteht während

zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 448.55

(Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist

(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller