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Entscheid

ZKBER.2018.49

vorsorgliche Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil

14. September 2018Deutsch45 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. A.___ und B.___ sind die Eltern der noch

minderjährigen Kinder C.___ (geb. [...] 2001), D.___ (geb. [...] 2006) und E.___

(geb. [...] 2013). Eine weitere Tochter ist volljährig und bereits selbständig.

Die Eltern wurden geboren in [...]. Sie sind gleich wie ihre in der Schweiz auf

die Welt gekommenen minderjährigen Kinder Staatsangehörige von [...]. A.___ und

B.___ waren verheiratet. Deren Ehe wurde mit Urteil des

Amtsgerichtsstatthalters von Olten-Gösgen vom 28. Juni 2017 geschieden.

Gestützt auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern vom 3. Januar 2017 teilte das

Gericht die elterliche Sorge über die Kinder C.___, D.___ und E.___ der Mutter B.___

zu (Ziffer 2 des Urteils). Bereits vor Einleitung des Scheidungsverfahrens war

für die drei Kinder eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 des

Schweizerisches Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) errichtet worden. Das Scheidungsurteil

erwuchs sofort in Rechtskraft.

2.1 A.___ reichte am 19. Februar 2018

beim Richteramt Olten-Gösgen gegen B.___ eine Klage auf Abänderung des

Scheidungsurteils ein. Er stellt dabei unter anderem das Rechtsbegehren, in

Abänderung von Ziffer 2 die alleinige elterliche Sorge über die Kinder ihm

zuzuteilen und sie unter seine Obhut zu stellen. Zur Begründung machte er in

der Klage im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe sich rund zwei Monate nach

Rechtskraft der Scheidung nach [...] abgemeldet und die Schweiz Hals über Kopf

verlassen. Sie und damit auch die drei Kinder hätten dadurch das

Aufenthaltsrecht in der Schweiz verloren. Die Kinder habe sie beim Kläger

zurückgelassen. Auch seit ihrer Rückkehr knapp einen Monat später kümmere sie

sich nicht um die Kinder. Die Verhältnisse hätten sich seit dem

Scheidungsurteil deshalb grundlegend verändert. Weiter beantragte er, für die

Dauer des Verfahrens superprovisorisch die Unterhaltspflicht gegenüber den drei

Kindern aufzuheben.

Die Amtsgerichtspräsidentin wies das

Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung am 19. Februar 2018 ab und

räumte der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 5.

März 2018 hob sie die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber den drei Kindern

für die Dauer des Verfahrens auf (Ziffer 3 der Verfügung).

2.2 Am 20. März 2018 gelangte die

Beiständin der Kinder an das Gericht und beantragte, den Kindern eine eigene

Rechtsvertretung zu bestellen und die von der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen bereits verfügte und wieder

zurückgezogene KOFA-Abklärung (Kompetenzorientierte Familienarbeit im ambulanten

Setting durch die SKSO [Stiftung Kinderheime Solothurn]) wieder anzuordnen. Nachdem

beide Parteien ausdrücklich keine Einwände dagegen erhoben hatten, setzte die

Amtsgerichtspräsidentin am 16. April 2018 Rechtsanwalt Giuseppe Dell’Olivo als

Kindsvertreter zur Wahrung der Kindesinteressen und des Kindeswohls ein. Weiter

ordnete sie zur Klärung der Familiensituation und mit Blick auf die Frage, bei

welchem Elternteil das Kindeswohl besser gewahrt sei und welchem Elternteil die

elterliche Sorge und Obhut zugeteilt werden soll und allenfalls mit welchen

Kindesschutzmassnahmen, eine 4-wöchige KOFA-Diagnostik an.

Der Vertreter der Kinder stellte am 22.

Mai 2018 die Anträge, die alleinige elterliche Sorge über C.___ und D.___ sowie

eventuell auch über E.___ auf den Vater zu übertragen. Die alleinige elterliche

Sorge an den Kindsvater sei spätestens nach durchgeführter Einigungsverhandlung

vom 14. Juni 2018 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verfügen. In seiner

Stellungnahme dazu beantragte der Kläger, im Sinne einer vorsorglichen

Massnahme für die Dauer des Verfahrens die alleinige elterliche Sorge über die

drei Kinder umgehend ihm zu übertragen. Die Beklagte stellte das

Rechtsbegehren, auf die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zu verzichten.

Die Anträge des Klägers und des Kindesanwalts seien vollumfänglich abzuweisen.

Am 8. Juni 2018 erstattete die SKSO ihren KOFA-Abklärungsbericht.

2.3 Die KESB hatte am 26. Februar 2018 und

1. März 2018 der Beklagten und Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht über

die drei Kinder vorsorglich entzogen und sie einstweilen beim Kläger und

Kindsvater untergebracht. Die von der Beklagten dagegen erhobene Beschwerde

wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 4. Juni 2018 ab, soweit es darauf

eintrat. Am 24. März 2017 hatte das Migrationsamt die Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung der Beklagten B.___ sowie ihre drei

Kinder C.___, D.___ und E.___ verfügt. Sie wurden angewiesen, die Schweiz bis

zum 30. Juni 2017 zu verlassen. Das Verwaltungsgericht wies die dagegen

erhobene Beschwerde mit Urteil vom 18. April 2018 ab und wies B.___ und die

drei Kinder an, die Schweiz bis am 31. Juli 2018 zu verlassen. Das

Migrationsamt hatte am 24. März 2017 auch die Aufenthaltsbewilligung von A.___

widerrufen. Gestützt auf [...] und eines erfolgten Stellenantritts wurde ihm am

10. Mai 2017 aber erneut eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Die von ihm gegen

den Widerruf ebenfalls erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde in der

Folge abgeschrieben.

2.4 Die Beklagte verliess am 7. Mai 2018

zusammen mit E.___ die Schweiz. Zur Verhandlung vor der Amtsgerichtspräsidentin

vom 14. Juni 2018 erschien sie nicht. Deren Vertreterin gab die Adresse der

Beklagten in [...] bekannt. Am 4. Juli 2018 erliess die Amtsgerichtspräsidentin

folgende Verfügung:

1. Der Antrag des Klägers auf vorsorgliche

Umteilung der elterlichen Sorge von der Beklagten auf den Kläger wird

abgewiesen.

2. Der mit Entscheid der KESB Olten-Gösgen

vom 26. Februar 2018 bzw. 1. März 2018 gegenüber der Beklagten verfügte

Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts über ihre Kinder C.___, geb. [...]

2001, D.___, geb. [...] 2006, und E.___, geb. [...] 2013, wird für die Dauer

des Verfahrens vorsorglich wieder aufgehoben. Die Kinder sind mit sofortiger

Wirkung wieder in die Obhut der Beklagten zu geben.

3. Ziffer 3 der Verfügung vom 5. März 2018

betreffend Unterhaltspflicht wird aufgehoben.

4.-6…..

3. Frist- und formgerecht erhoben sowohl

der Kläger A.___ als auch der Kindsvertreter für die drei Kinder Berufung gegen

die Verfügung. Der Kläger stellt dabei folgende Rechtsbegehren:

1. Ziff. 1, 2 und 3 der angefochtenen

Verfügung vom 4. Juli 2018 seien aufzuheben.

2. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung vom

4. Juli 2018 sei wie folgt neu zu formulieren:

«Mit Wirkung ab 14.6.2018

bzw. mit sofortiger Wirkung ist die elterliche Sorge über die Kinder C.___,

geb. […] 2001, D.___, geb. […] 2006 und E.___, geb. […] 2013 von der

Kindsmutter auf den Kindsvater zu übertragen.»

3. Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung vom

4. Juli 2018 sei wie folgt neu zu formulieren:

«Der Antrag der Beklagten,

die Kinder C.___, geb. […] 2001, D.___, geb. […] 2006 und E.___, geb. […] 2013

für die Dauer des Verfahrens wieder in ihre Obhut zu geben, wird abgewiesen.»

4. Ziff. 3 der Verfügung vom 5. März 2018

sei zu bestätigen.

5. Der Berufung sei gemäss Art. 315 Abs. 5

ZPO die aufschiebende Wirkung einzuräumen.

6.-7….

Die Anträge des Kindsvertreters lauten

wie folgt:

1. Die Verfügung des Richteramtes

Olten-Gösgen vom 04.07.2018 sei aufzuheben und es sei wie folgt zu verfügen:

1. Der mit Entscheiden der KESB Olten-Gösgen

vom 26.02.2018 bzw. 01.03.2018 gegenüber der Beklagten verfügte Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts

über ihre Kinder C.___, geb. [...] 2001, D.___, geb. [...] 2006, und E.___,

geb. [...] 2013, sei für die Dauer des Abänderungsverfahrens zu bestätigen und

die Kinder seien mit sofortiger Wirkung unter der Obhut des Klägers zu

belassen.

2. Für die Dauer des Abänderungsverfahrens

seien die drei Kinder C.___, geb. [...] 2001, D.___, geb. [...] 2006, und E.___,

geb. [...] 2013, unter die elterliche Sorge des Klägers zu stellen.

2.-3….

Die Berufungsbeklagte beantragt, die

Berufungen abzuweisen und die Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung vom 4. Juli 2018

zu bestätigen.

4.1 Der Präsident der Zivilkammer hiess

mit Verfügung vom 16. Juli 2018 die Gesuche der Berufungskläger um Gewährung

der aufschiebenden Wirkung gut. Am 9. August 2018 verfügte er die Vereinigung

der beiden Berufungsverfahren. Weiter wies er den Antrag der Berufungsbeklagten,

den KOFA-Bericht vom 8. Juni 2018 aus den Akten zu weisen ab. Auch den Antrag,

die Beistandsakten der Kinder zu edieren, wies er ab. Die Anträge auf Anhörung

der Kinder hiess er in Bezug auf C.___ und D.___ gut. Die Anhörung durch den

Präsidenten und den Gerichtsschreiber fand am 21. August 2018 statt. Kopien der

Anhörungsprotokolle wurden den Parteien am 24. August 2018 zugesandt.

4.2 Die Berufungen sind spruchreif. In

Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Erwägungen der Vorderrichterin, die Parteistandpunkte und das Ergebnis der

Anhörungen der Kinder wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Vorderrichterin wies den Antrag

des Klägers auf vorsorgliche Umteilung der elterlichen Sorge ab und hob den von

der KESB gegenüber der Beklagten verfügten Entzug des

Aufenthaltsbestimmungsrechts über ihre Kinder für die Dauer des Verfahrens

vorsorglich wieder auf. Die Kinder seien mit sofortiger Wirkung in die Obhut

der Beklagten zu geben. Die Vorinstanz setzt sich im Rahmen der Begründung

zunächst mit dem von ihr eingeholten KOFA-Abklärungsbericht auseinander. Dieser

halte zusammenfassend fest, dass der Kläger das Kindeswohl bei D.___ abdecken

könne, aber nur mit der zusätzlichen Unterstützung von beiden Grossmüttern, mit

dem Einrichten eines Mittagstisches und eventuell auch durch das Aufgleisen

einer Aufgabenhilfe. Für C.___ sei der Kläger zwar verfügbar, auch wenn

Erziehungsmassnahmen von seiner Seite her bei ihr oft nicht greifen würden. Die

Umteilung der elterlichen Sorge auf den Kläger werde empfohlen, da die Mutter

zurzeit nicht in der Schweiz sei. Sobald aber der Vater wieder in den

Arbeitsprozess integriert oder E.___ zurück in der Familie sei, müsse die

Situation jedoch neu überprüft werden. Zudem seien sämtliche Familienmitglieder

auf eine Unterstützung einer sozialpädagogischen Fachperson für mindestens

sechs Monate angewiesen. Bei der Beklagten habe die Familiensituation nicht

ausführlich geklärt werden können, da diese nach drei Besuchen mit E.___ nach [...]

ausgereist sei. Aufgrund dieses Abklärungsberichts sei davon auszugehen, dass das

Wohl von D.___ beim Kläger alles andere als gewährleistet sei. Denn wenn der

Kläger die Unterstützung von beiden Grossmüttern benötige, um ohne

Erwerbstätigkeit auch nur ein Kind zu erziehen und zu betreuen, könne nicht

ernstlich von der Gewährleistung des Kindeswohls gesprochen werden. Auch vermöge

die klägerische Argumentation, die Unterstützung sei durch seine Krankheit

notwendig, nicht zu überzeugen. Denn der Kläger habe weder nachgewiesen noch sei

nachvollziehbar, was er gegen sein Leiden unternehmen könnte und weshalb er

dies noch nicht getan habe. Auch der Abklärungsbericht begründe diesen

Unterstützungsbedarf in keiner Weise mit seinem [...]leiden. Zudem werde im

Abklärungsbericht festgehalten, dass der Kläger gut kochen könne, dennoch werde

empfohlen, dass D.___ den Mittagtisch zur Entlastung des Klägers besuchen

solle. Allenfalls müsse sogar eine Aufgabenhilfe eingerichtet werden, um das

Kindeswohl abdecken zu können. Zusätzlich zu all diesen Entlastungsmassnahmen werde

von der SKSO eine sozialpädagogische Familienbegleitung von sechs Monaten für

alle Mitglieder empfohlen. Demnach müsste noch zusätzlich eine gesetzliche

Kindesschutzmassnahme veranlasst werden.

Für C.___ sei an dieser Stelle zudem

festzuhalten, dass bereits während ihrer Platzierung bis Ende September 2016

ein ganzes Team von Sozialpädagogen erzieherisch nicht viel habe bewirken können.

Wie erfolgsversprechend eine sozialpädagogische Familienbegleitung unter diesen

Vorzeichen wäre, bleibe damit fraglich. Der Vater sei angesichts der bereits in

Anspruch genommenen und als Kindesschutzmassnahmen vorgeschlagenen

Unterstützung folglich nicht in der Lage, die Betreuungs- und

Erziehungsaufgaben für D.___ und E.___ oder auch nur für D.___ zu

gewährleisten. Zudem musste er während der Dauer der Abklärungen lediglich ein

Kind, nämlich D.___, betreuen, da die Beklagte mit E.___ bereits eine Woche

nach Beginn der Abklärungen aus der Schweiz ausgereist und C.___ im Alter von

17.

Jahren keine eigentliche Betreuung im rechtlichen Sinne mehr brauche.

Aufgrund der vorhandenen Defizite und vorgeschlagenen Kindesschutzmassnahmen sei

vorliegend sogar fraglich, ob der Kläger überhaupt erziehungsfähig sei. Die

Verhältnisse bei der Beklagten hätten mit lediglich drei Besuchen nicht

abgeklärt werden können. Aufgrund dreier Besuche zu schliessen, das Kindeswohl

sei bei der Beklagten nicht gewährleistet, scheine angesichts der jahrelangen

Vorgeschichte und nach Durchsicht der KESB-Akten als vorschnell.

Die Kindsmutter nehme unbestritten und

seit längerem diverse Medikamente. Sie sei seit dem Jahr 2006 hausärztlich in einer

psychosomatischen Praxis. Gemäss dem Hausarzt habe ein früherer Abusus von

Schlafmedikamenten seit der Klinik gut gemanagt werden können, indem die

Beklagte die Schlafmedikamente regelmässig bei ihm persönlich beziehe. Ob

weitere behandlungsbedürftige psychische Einschränkungen oder Störungen bei der

Beklagten bestünden, habe auch nach dem Besuch der Beklagten bei den Ambulanten

Diensten der Psychiatrischen Dienste vom 26. März 2018 nicht

diagnostiziert werden können. Eine psychische Einschränkung einer Mutter sei

für die Entwicklung eines Kindes sicherlich nicht optimal. Schläge der

Beklagten gegenüber E.___ seien nicht nachgewiesen, obwohl häusliche Gewalt in

der Familie schon mehrmals Thema gewesen sei. Körperliche Züchtigung als

Erziehungsstil würde von den Grosseltern und dem Kläger befürwortet und es

seien denn auch entsprechende Delikte des Klägers dokumentiert.

Die Aussagen und Anträge der Kinder, sie

wollten beim Vater leben und in der Schweiz bleiben, reduzierten sich zumindest

bei C.___ auf den Wunsch, in der Schweiz zu bleiben und nicht darauf, beim

Vater und nicht mehr bei der Mutter leben zu wollen. C.___ lebe denn auch

hauptsächlich bei ihrem Freund. Vor dem Entscheid des Verwaltungsgerichts über

ihre Ausweisung sei sie sich noch nicht sicher gewesen, ob sie lieber zum Vater

gehen oder bei der Mutter bleiben wolle. Dies zeige, dass es nicht ihr

vordringlicher Wunsch sei, beim Vater zu leben, sondern dass sie sich im Moment

wohl einfach nicht vorstellen könne, die Schweiz zu verlassen. D.___s Antrag,

in der Schweiz und beim Vater bleiben zu können, da er sich nicht vorstellen

könne, von heute auf morgen von der Schweiz entwurzelt zu werden, sei zwar

nachvollziehbar, entspreche aber nur halbwegs seinem geäusserten Wunsch während

den Abklärungen. Gemäss dem Abklärungsbericht möchte D.___ nämlich am liebsten

mit dem Papa, der Oma und den Schwestern in [...] am Meer leben. Der Wille beim

Vater zu leben widerspreche dem Wohl der Kinder, weshalb ihm vorliegend nicht

die alleinige Bedeutung beigemessen werden dürfe.

Vor ihrem Kurzaufenthalt im Ausland

letzten Oktober habe die Beklagte die Kinder ohne Unterstützung des Klägers

mehrheitlich alleine und in jahrelanger Begleitung der KESB sowie der

Beiständin betreut. Sie habe sich immer kooperativ verhalten und Hilfe

angenommen. Die Prognosen der Mutter zur Gewährung des Kindeswohls seien unter

mehreren Gesichtspunkten nicht optimal. Dennoch habe sie die Erziehung und

Betreuung ihrer Kinder entsprechend ihren Möglichkeiten und Voraussetzungen

gewährleisten können. Solange die Beklagte in der Schweiz gelebt habe, seien

deren Betreuungs- und Erziehungsfähigkeiten von keiner Partei oder Behörde

angefochten worden. Auch sei es keine Frage gewesen, dass sich der über Jahre

gewaltbereite Kläger an der Betreuung beteiligen oder diese sogar übernehmen

sollte. Die Erziehung und Betreuung durch den Kläger könne denn auch nicht

funktionieren. Hinzu komme, dass die Eltern im Scheidungsverfahren in

gegenseitigem Einvernehmen die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an

die Beklagte vereinbart hätten, in Kenntnis des Umstandes, dass die Beklagte

die Schweiz allenfalls mit den Kindern werde verlassen müssen. Die Verhältnisse

hätten sich seit diesem Entscheid nicht verändert, ausser dass das

Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 18. April 2018 die Ausweisung der

Beklagten sowie der drei Kinder bestätigt habe. Am vorsorglich verfügten – und

vom Verwaltungsgericht inzwischen bestätigten – Entscheid der KESB, der

Beklagten das Aufenthaltsbestimmungsrecht für E.___, D.___ und C.___ weiterhin

zu entziehen, könne aufgrund obiger Erwägungen nicht festgehalten werden.

Ebenso sei in der Folge der Antrag auf vorsorgliche Umteilung der elterlichen

Sorge auf den Vater abzuweisen.

1.2

Der Kindsvertreter bringt in seiner

Berufung gegen den Entscheid der Amtsgerichtspräsidentin zusammenfassend vor, die

KESB habe im Zusammenhang mit dem umstrittenen Sorgerecht der Beklagten bereits

mit den beiden Entscheiden vom 26. Februar 2018 und 1. März 2018 das

Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre drei Kinder vorsorglich entzogen und auf

den Kindsvater übertragen. Die von der Beklagten dagegen erhobene

Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei am 4. Juni 2018 abgewiesen worden. Die

Beklagte habe noch vor der Verhandlung bei der Vorderrichterin die Schweiz

anfangs Mai 2018 fluchtartig verlassen und trotz entzogenem Aufenthaltsbestimmungsrecht

die jüngste Tochter E.___ ohne seine Kenntnis mitgenommen. Seither halte sie

sich in [...] auf, gemäss den telefonischen Informationen der Kinder bei ihrem

Vater beziehungsweise Grossvater der Kinder. Der Grossvater verfüge lediglich

über eine Zweizimmerwohnung. Die Beklagte habe ihrer Tochter C.___ telefonisch

mitgeteilt, dass sie nie mehr in die Schweiz zurückkehren werde. C.___ und D.___

hätten sich durch dieses Verhalten absolut im Stich gelassen gefühlt. Das

Verhalten der Kindsmutter sei absolut nicht nachvollziehbar. Gemäss dem

Entscheid des Verwaltungsgerichts hätte sie die Schweiz erst spätestens am 31.

Juli 2018 verlassen müssen. Es wäre ihr also zumutbar gewesen, am

Gerichtstermin vor dem Richteramt Olten-Gösgen vom 14. Juni 2018 teilzunehmen,

um ihren Standpunkt auf Beibehaltung der elterlichen Sorge bei der Mutter dem

Gericht darzulegen beziehungsweise zu begründen. An dieser Verhandlung hätte zum

Beispiel auch darüber diskutiert werden können, dass allenfalls die

Kindsmutter, welche aus migrationsrechtlichen Gründen die Schweiz tatsächlich

aber erst auf den 31.Juli 2018 verlassen müsse, dies eventuell zusammen mit E.___

tun könnte. Entgegen der Beurteilung der Amtsgerichtspräsidentin entspreche es

keinesfalls dem Kindswohl, dass nun D.___ und C.___ die Schweiz ebenfalls verlassen

müssten. Die Kindsmutter habe ihre beiden älteren Kinder ohne Not in der

Schweiz zurückgelassen. Es bestünden keine gesicherten Kenntnisse darüber, wie

ihre Wohnsituation aussehe. Wie unter diesen Umständen die erstinstanzliche

Richterin zum Schluss kommen könne, es entspreche dem Kindeswohl, dass die

Kinder nun die Schweiz verlassen müssten, obwohl keine gesicherten Kenntnisse

darüber, ob ihre Mutter über adäquate Wohnverhältnisse verfüge, um C.___ und D.___

bei sich aufnehmen zu können, sei schlicht nicht nachvollziehbar. Aufgrund dieses

Verhaltens müsse ernsthaft an ihrer Erziehungsfähigkeit gezweifelt werden.

Aus der von der Vorderrichterin in

Auftrag gegebenen KOFA-Abklärung ergebe sich in der Risikoeinschätzung, dass

bei der Kindsmutter die Gewährleistung des Kindeswohls ungenügend sei. Auch

beim Kindsvater sei nicht alles gut, doch komme die zuständige Fachperson der

KOFA-Abklärung zum Schluss, dass beim Kindsvater gestützt auf ein vorliegendes

Helfernetz durch die Grossmütter der Kinder, das heisst also auch die Mutter

der Kindsmutter, und eine entsprechende Familienbegleitung das Kindeswohl

sichergestellt sei. Die Ausführungen der Rechtsvertreterin der Kindsmutter, sie

lebe in geordneten Verhältnissen und bei ihrem Vater, könnten nicht überprüft

werden. Es wäre der Kindsmutter ein Leichtes und aufgrund der konkreten

Ausgangslage auch absolut zumutbar gewesen, zum entsprechenden Gerichtstermin

vom 14. Juni 2018 zu erscheinen und ihren Standpunkt persönlich darzulegen. Er

vermute, dass die Kindsmutter aus Angst, dass das Gericht gegen sie entscheiden

könnte, die Schweiz fluchtartig mit E.___ verlassen habe, um nicht zu

riskieren, die Schweiz am 31. Juli 2018 ohne Kinder verlassen zu müssen. Obwohl

es die Vorderrichterin selber gewesen sei, welche die entsprechende

KOFA-Abklärung in Auftrag gegeben habe, folge sie nun nicht einmal ansatzweise

den fachlichen Empfehlungen. Die von ihr aufgeworfene Frage, ob der Kindsvater

überhaupt erziehungsfähig sei, widerspreche zum einen der KOFA-Abklärung, lasse

aber zum anderen völlig ausser Acht, dass das Verhalten der Kindsmutter, indem

sie D.___ und C.___ einfach so ihrem Schicksal in der Schweiz überlassen habe,

absolut unverantwortlich sei und jeglichem Kindeswohl widerspreche. Die

Vorderrichterin lasse weiter ausser Acht, dass die KESB das Aufenthaltsbestimmungsrecht

gestützt auf sehr dramatische Umstände bei der Kindsmutter – sie habe im

Oktober 2017 die Schweiz bereits ein erstes Mal verlassen und die Kinder unter

der Obhut des Vaters zurückgelassen – entzogen habe. Die entsprechenden Massnahmen

von Seiten der KESB beruhten unter anderem auch auf entsprechenden

Informationen beziehungsweise Rückmeldungen der langjährigen Beiständin. Die

Schwierigkeiten von C.___ bei ihrer Erziehung dürften nicht dazu führen, dass sie

nun damit bestraft werde, ihrer Mutter ins Ausland nachreisen zu müssen, obwohl

sie nicht einmal genau wisse, wie lange die Mutter noch beim Grossvater bleiben

könne. C.___ habe ihr ganzes Leben in der Schweiz verbracht. Als Minderjährige habe

sie Anspruch darauf bis zu ihrer Volljährigkeit in der Schweiz zu bleiben, um

dann ein selbstständiges Aufenthaltsrecht geltend zu machen. D.___ komme nach

den Sommerferien in die 6. Klasse. Dies sei ein wichtiges Schuljahr für den

künftigen Übertritt in die Oberstufe. Trotz gewissen Schulschwierigkeiten zeige

sich D.___ motiviert, seine Schulleistungen zu verbessern, was auch aus dem KOFA-Abklärungsbericht

hervorgehe.

Betreffend E.___ führt der

Kindsvertreter aus, er habe vor der fluchtartigen Ausreise der Kindsmutter aus

der Schweiz dahingehend tendiert, unter entsprechender Begleitung durch die

Beiständin wäre es eventuell vertretbar, dass E.___ künftig bei der Mutter

wohnen könne. Durch das aktuelle Verhalten der Kindsmutter sei es ihm aber nicht

mehr möglich, dazu konkret Stellung zu nehmen.

Die Vorderrichterin verweise in ihrer

Verfügung auch auf die Ausführungen im migrationsrechtlichen

Verwaltungsgerichtsentscheid vom 18. April 2018, wonach die Konsequenz, dass

mit der Mutter auch die Kinder ausgewiesen würden, mit dem Kindeswohl vereinbar

sei. Sie verkenne dabei, dass es im vorliegenden zivilrechtlichen Verfahren bei

der Frage des Kindeswohls darum gehen müsse, dass mit einem richterlichen

Entscheid das Kindeswohl bestmöglich geschützt beziehungsweise gewahrt werden könne.

Bei Kindern, welche wie D.___ und C.___ ihr ganzes Leben in der Schweiz

verbracht hätten, müsse die Frage lauten, ob es zivilrechtliche Gründe gebe, die

dagegensprechen, dass die Kinder beim Vater wohnend in der Schweiz bleiben

können beziehungsweise dürfen. Auf die migrationsrechtliche Argumentation des

Verwaltungsgerichts dürfe daher nicht abgestellt werden, da es in diesem

Entscheid primär um die Frage des Aufenthaltsrechts der Kindsmutter gegangen sei.

Demgegenüber habe sich der Zivilrichter bei seinem Entscheid primär und in der

Hauptsache vom Kindeswohl leiten zu lassen. Es gehe also nicht darum, ob eine Ausweisung

der Kinder aus öffentlichrechtlichen Migrationsgründen noch vertretbar, sondern

was für die Kinder das Beste sei. Und unter diesem Aspekt könne doch nicht im

Ernst gesagt werden, dass es für D.___ und C.___ das Beste sei, dass sie nun

die Schweiz verlassen müssten. Vorliegend liege es im Interesse und auch im

Wohl von D.___ und C.___, dass sie zumindest bis sie erwachsen seien, in der

Schweiz bleiben und soweit möglich hier auch ihre erste Ausbildung abschliessen

könnten. Entgegen der Ausführungen in der angefochtenen Verfügung hätten sich

die Verhältnisse bei den Eltern der Kinder seit dem Scheidungsurteil vom 28.

Juni 2017 insbesondere auch durch das zwischenzeitliche zweite Verlassen der

Kindsmutter aus der Schweiz zusammen mit E.___ wesentlich verändert. Blieben D.___

und C.___ unter der elterlichen Sorge und Obhut ihrer Mutter, wäre für sie ein

weiterer Aufenthalt in der Schweiz nicht mehr möglich. Es sei offensichtlich,

dass daher vorliegend tatsächlich und auch rechtlich veränderte Verhältnisse

vorliegen, welche zur Einleitung eines Abänderungsverfahrens berechtigten. Die

Kinder seien hier in der Schweiz aufgewachsen und die Schweiz sei ihre

emotionale Heimat. Nur mit einem Belassen des Aufenthaltsbestimmungsrechts beim

Vater und einer entsprechenden Zuteilung der elterlichen Sorge an den Vater

bestehe für D.___ und C.___ in Zukunft die Chance, auch künftig in der Schweiz

bleiben zu können. Im Hinblick auf das Kindeswohl sei es auch absolut nötig,

dass die bestehende Beistandschaft aufrechterhalten bleibe. Eine

Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die Kindsmutter käme daher erst

dann infrage, wenn im Ausland eine entsprechende und gleichwertige

Beistandschaft errichtet wäre. Vorher sei es aus kindsrechtlicher Sicht absolut

unverantwortlich, die Kinder einfach so ins Ausland abzuschieben.

Gestützt auf den KOFA-Abklärungsbericht

vom 8. Juni 2018 sowie gestützt auf die neu eingereichte Stellungnahme der

Beiständin vom 12. Juli 2018 sei erstellt, dass die Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter

mehr als fraglich sei und demgegenüber dem Kindsvater attestiert werde, dass er

zumindest unter Errichtung von flankierenden Massnahmen, wie zum Beispiel der

Anordnung einer Familienbegleitung, durchaus in der Lage sei, für die

Bedürfnisse seiner minderjährigen Kinder zu sorgen. Die Wohnsituation der

Kindsmutter im Ausland sei ungeklärt und es bestünden insbesondere keine

gesicherten Anhaltspunkte darüber, wo sich die Kindsmutter künftig aufhalten

werde. Unter diesen Umständen entspreche es keinesfalls den Kinderinteressen

von C.___ und D.___ sowie auch nicht ihrem Kindswohl, wenn sie nun im jetzigen

Zeitpunkt die Schweiz verlassen müssten. Mit Sicherheit komme eine Zuteilung

der Kinder an die Mutter nicht in Frage. Sollten Zweifel an der

Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters bestehen, müsste eine Fremdplatzierung der

Kinder – insbesondere bei D.___ – bei einer Pflegfamilie geprüft werden. Auf

jeden Fall könne und dürfe es aber nicht sein, dass die Kinder nun einfach ohne

behördlichen Schutz ins Ausland abgeschoben würden.

1.3

Der Kläger bringt in seiner Berufung

weitgehend dieselben Rügen wie der Kindsvertreter vor. Insbesondere rügt auch

er, die Vorinstanz blende aus, dass der KOFA-Bericht festhalte, die

Gewährleistung des Kindeswohls sei bei der Beklagten ungenügend. Die Erwägungen

der Vorderrichterin stünden auch im Widerspruch zur Feststellung im Bericht,

dass er das Kindswohl genügend gewährleisten könne. Weiter blende sie aus, dass

zurzeit, als C.___ habe sozialpädagogisch begleitet werden müssen, sich

vorwiegend die Beklagte um die Kinder gekümmert habe. Dies wiederum stütze die

Aussage im KOFA-Bericht, dass die Beklagte das Kindswohl offensichtlich nur

ungenügend gewährleisten könne. Die KOFA-Abklärung stütze sich auf eine breite

Informationsbasis.

1.4

Die Berufungsbeklagte erachtet die

Voraussetzungen für eine Abänderung des Scheidungsurteils als nicht erfüllt. Sie

entgegnet im Wesentlichen und zusammengefasst, die Parteien hätten sich damals

mit Blick auf ihre Rückkehr ins Heimatland darauf geeinigt, ihr das alleinige

Sorgerecht zuzuteilen. Jetzt, wo dieser Fall eingetroffen und sie verpflichtet

worden sei, mit ihren Kindern das Land zu verlassen, werde im Wege einer

Umteilung des Sorgerechts versucht, dies zu verhindern. Ein derartiges Vorgehen

sei rechtsmissbräuchlich. Die Aufenthaltsbewilligung des Klägers sei an eine

existenzsichernde Arbeitsbewilligung geknüpft und deshalb alles andere als

gesichert. Das Urteil des Verwaltungsgerichts über die Aufenthaltsbewilligung

enthalte implizit eine Aufforderung an sie, in der Schweiz eine Arbeitsstelle

zu suchen, um – entsprechend dem Kläger – gestützt auf [...], eine

Aufenthaltsbewilligung für fünf Jahre beantragen zu können, die dann aufgrund des

Sorgerechts ebenfalls für die drei unmündigen Kinder gelten würde. Leider habe

die KESB durch ihre Fehlentscheide vom 26. Februar 2018 und 1. März 2018, mit

denen ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre Kinder entzogen wurde und

diese vorläufig beim Kläger platzierte, es ihr faktisch verunmöglicht, eine

Stelle in der Schweiz zu suchen, um ihre Aufenthaltssituation und diejenige

ihrer Kinder in der Schweiz zu regeln. Ohne Intervention der KESB hätte sie

insbesondere nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. April 2018

raschmöglichst eine Stelle gesucht, um dem Migrationsamt einen Arbeitsvertrag vorlegen

und um eine Bewilligung für sich und ihre Kinder nachsuchen zu können. Dass sie

daran nicht mehr interessiert sei, nachdem die KESB ihr die Kinder weggenommen und

der Kläger ein Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils mit dem Antrag

auf Umteilung des Sorgerechts eingeleitet habe, verstehe sich von selbst. Es

sei ihr deshalb nichts anderes übriggeblieben, als dem Urteil des Verwaltungsgerichts

vom 18. April 2018 Folge zu leisten und das Land zusammen mit der jüngsten Tochter

zu verlassen. Die beiden älteren Kinder würden ihr folgen müssen. Tatsache sei,

dass die KESB mit ihrem von der Beiständin veranlassten Fehlentscheid

betreffend Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts über die Kinder, der leider

vom Verwaltungsgericht geschützt worden sei, den Kindern einen Bärendienst erwiesen

habe. Zum Glück habe das Richteramt Olten-Gösgen dies mit der angefochtenen

Verfügung wieder korrigiert. Die Verfügung vom 4. Juli 2018 sei einlässlich und

nachvollziehbar begründet.

Die Vorinstanz habe die richtigen

Schlüsse aus dem KOFA-Bericht gezogen. Obwohl die Kompetenzen der Mutter nicht hätten

bearbeitet werden können, komme der Bericht zum Schluss, bei ihr sei die

Gewährleistung des Kindeswohl ungenügend und beim Kindsvater sei die

Gewährleistung des Kindeswohls genügend gegeben, da er auf ein Helfernetz durch

die beiden Grossmütter zurückgreifen könne. Die Begründung, weshalb das

Kindeswohl bei ihr nicht genügend gegeben sei, fehle vollständig. Dass C.___

und D.___ aufgrund der Ausreise der Mutter und dem Damoklesschwert der

Ausweisung aus der Schweiz nach Gründen suchten, um beim Vater in der Schweiz

bleiben zu können und deshalb die Situation beim Vater schönredeten und

Probleme bei der Mutter suchten, sei offensichtlich. Es sei richtig, dass die

Vorinstanz diesen Bericht auf seine Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und

Schlüssigkeit hin überprüft und letztlich nicht darauf abgestellt habe. Die

berichterstattende SKSO verfolge mit ihrem Bericht das Interesse, zu Lasten der

Allgemeinheit und zu ihren Gunsten einen weiteren Auftrag zu generieren, was

dem Erfordernis der Unabhängigkeit widerspreche. Es erstaune deshalb nicht,

wenn bei derartigen Vorkommnissen Kritik an der Sozialindustrie laut würden. Dass

sich der Beklagte einer allfälligen Anordnung einer sozialpädagogischen

Familienbegleitung nicht widersetze, weil er die Kosten mangels Leistungsfähigkeit

nicht selber bezahlen müsse, liege auf der Hand. Es sei ganz offensichtlich,

dass es im vorliegenden Verfahren darum gehe, das Aufenthaltsrecht der Kinder

in der Schweiz zu sichern. Leider habe die Beiständin im Zusammenwirken mit der

KESB und dem Kläger den falschen Weg dazu eingeschlagen.

Sie sei vom 4. bis 20. Oktober 2017 nach

[...] gereist, um sich die Implantate entfernen zu lassen und um für ihre

Rückkehr zusammen mit den Kindern in ihr Heimatland alles vorzubereiten. Sie

habe ihre Kinder nicht im Stich gelassen und deren Betreuung während ihrer

Abwesenheit durch die Grossmutter väterlicherseits organisiert und dem Vater

und den Kindern ihre Wohnung zur Verfügung gestellt. Mehr oder etwas anderes könne

von ihr nicht erwartet werden und verantwortungslos sei dieses Verhalten erst

recht nicht. Mit ihrer Ausreise am 7. Mai 2018 zusammen mit E.___ habe sie dem rechtskräftigen

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. April 2018 Nachachtung verschafft. Sie

habe nichts Rechtswidriges getan. Von verantwortungslosem Verhalten könne keine

Rede sein. Der Kläger bestreite nicht, dass die Rückkehr seiner Kinder ins

Heimatland zumutbar sei. Inwiefern das Wohl der Kinder bei einer Rückkehr zur

Mutter nach [...] massiv gefährdet wäre, werde nicht ausgeführt. Tatsache sei,

dass sie und E.___ wohlauf seien. Dadurch, dass sie von den Streitigkeiten mit

dem Kläger habe Abstand gewinnen können und sich nicht mehr gegen

Behördenwillkür und unzulängliche finanzielle Unterstützung zur Wehr setzen müsse,

gehe es ihr viel besser. Sie habe das Glück, dass sie jemanden kennengelernt

habe, der in der gleichen Stadt eine 3-Zimmer-Wohnung habe, wobei zwei Zimmer

nicht gebraucht würden, die f. die Kinder zur Verfügung stünden, sobald sie

zur Mutter kämen. Die Wohnverhältnisse, welche sie ihren Kindern in [...]

bieten könne, seien, gemessen am lokalen Standard, komfortabel. Im Übrigen sei

sie von der Vorinstanz mit Verfügung vom 5. Juni 2018 vom persönlichen

Erscheinen dispensiert worden, weil ihr einerseits die finanziellen Mittel gefehlt

hätten, um in die Schweiz zu reisen und andererseits weil der Kläger

Strafanzeige gegen sie wegen Kindesentführung eingereicht und sie sich nicht

der Gefahr habe aussetzen wollen, verhaftet zu werden.

Nach ihrer Rückkehr im Oktober 2017 aus [...]

sei sie von sämtlichen Ämtern fallen gelassen und nicht mehr unterstützt

worden. Angesichts einer derartigen Perspektivenlosigkeit sei ihr keine andere

Möglichkeit geblieben, als die Flucht nach vorne anzutreten und die Schweiz möglichst

schnell zu verlassen. Selbstverständlich hätte sie auch C.___ und D.___ sehr

gerne mitgenommen. Sie wären jedoch nicht bereit gewesen, ins Auto zu steigen,

so dass sie alleine mit E.___ ausgereist sei. Aufgrund des militanten Vorgehens

der Beiständin habe sie befürchten müssen, dass diese ihr E.___s Pass abnehme

und die Ausreise verhindere, weshalb sie niemanden von ihrem Plan habe erzählen

können. Sie habe ihre beiden grösseren Kinder nicht ohne Not im Stich gelassen.

Sie würden ihr Ende Monat vielmehr folgen müssen.

Zur Zeit wohne sie bei ihrem Vater. Sie halte

sich aber oft bei ihrem Freund, der fünf Minuten vom Wohnort des Vaters

entfernt in einer 3-Zimmer-Wohnung wohne, auf. In den beiden Wohnungen sei

genügend Platz vorhanden, auch wenn D.___ und C.___ zu ihr ziehen würden.

Sowohl der Vater wie auch ihr Freund seien bereit, alle drei Kinder aufzunehmen

und zu beherbergen. Gemessen an der durchschnittlichen Wohnsituation in [...] seien

die Verhältnisse für sechs Personen komfortabel. E.___ sei gerne mitgefahren

und fühle sich bei ihr sehr wohl. Es sei richtig, dass sie mit ihrer Ausreise

habe verhindern wollen, dass sie die Schweiz am 31. Juli 2018 im schlimmsten Fall

ohne E.___ verlassen müsse, zumal sich die Beiständin und die KESB völlig gegen

sie verschworen hätten. Die Darstellung des Kinderanwalts, dass C.___ und D.___

von ihrer Mutter enttäuscht seien, dass sie sich im Stich gelassen fühlten und

ihr Vertrauen in die Mutter zu tiefst erschüttert worden wäre und dass sie

Angst um E.___ hätten, treffe nicht zu. Alle drei Kinder seien bei ihr in [...]

auf Besuch und man habe zusammen gefeiert. Der Bericht der Beiständin vom 12.

Juli 2018 sei ein einziges “Mutter Bashing“. Ihr Hausarzt, der die Familie seit

Jahrzehnten kenne, habe am 22. Mai 2018 attestiert, dass sie physisch und

psychisch in der Lage sei, ihre Kinder zu betreuen und das auch immer ganz gut

gemacht habe. Davon wolle die Beiständin gar nichts wissen. Zum Glück reiche

der Arm der KESB nicht bis ins Ausland und – vorausgesetzt die Ausreisefrist werde

vom Migrationsamt nicht verlängert – bestehe ab dem 1. August 2018 auch keine

Zuständigkeit der Schweizer Behörden zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen mehr.

Es gehe nicht an, dass ein

ausländerrechtlicher rechtskräftiger Entscheid des Verwaltungsgerichts im Wege

eines zivilrechtlichen Verfahrens umgangen werde. Das migrationsrechtliche

Problem müsse mit Mitteln des Ausländerrechts behoben werden, was nur gehe,

wenn beide Eltern sich um Arbeit in der Schweiz bemühten, der Kläger das

Verfahren zurückziehe und das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Beklagten zurückgegeben

werde. Wenn das Sorgerecht bei der Mutter belassen und ihr das

Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre Kinder wieder eingeräumt werde, sei der

Weg frei, dass sie sich in der Schweiz eine Stelle suchen und um eine [...] Bewilligung

für sich und ihre Kinder nachsuchen könne. Sie sei noch immer die gleiche

Person wie bei der Scheidung. Damals sei im Wege eines Gutachtens durch die [...]

abgeklärt worden, bei welchem Elternteil die Kinder besser aufgehoben seien und

die Obhut ihr zugesprochen worden. Auf das alleinige Sorgerecht der Mutter hätten

sich die Parteien geeinigt. Die Probleme seien nach ihrer Rückkehr aus [...] im

Herbst 2017 deshalb entstanden, weil die Beiständin einen Antrag auf

Obhutsentzug gestellt habe, da sie vom Sozialamt verspätet nur noch mit

Nothilfe unterstützt und ihre Wohnung gekündigt worden sei. Diese prekären

äusseren Umstände vermöchten indessen eine Änderung des Scheidungsurteils nicht

zu rechtfertigen.

2.1

Umstritten ist zur Hauptsache, ob

die im Scheidungsurteil getroffene Regelung des Sorgerechts abzuändern ist. Der

Kinderanwalt und der Kläger verlangen, die Regelung bereits mit vorsorglicher

Massnahme für die Dauer des Prozesses abzuändern.

Gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB ist die

Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher

Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist. Eine Änderung des

Sorgerechts kommt nur in Betracht, wenn die Beibehaltung der geltenden Regelung

das Wohl des Kindes ernsthaft zu gefährden droht. Die Veränderung der

Verhältnisse muss somit die Änderung der Sorgerechtsregelung zwingend gebieten,

weil die aktuelle Regelung dem Kind mehr schadet als eine Änderung derselben

und der damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den

Lebensumständen. Ob eine wesentliche Veränderung in diesem Sinne vorliegt, ist

aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen (Urteil

des Bundesgerichts 5A_199/2013 vom 30. April 2013, E 2.2).

Für Verfahren betreffend die Änderung

rechtskräftig entschiedener Scheidungsfolgen gelten sinngemäss die Vorschriften

über die Scheidungsklage (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Es ist daher möglich, für die

Dauer des Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (Art. 276 Abs. 1 ZPO).

Grundvoraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im

Abänderungsprozess bilden nach der Rechtsprechung liquide tatsächliche

Verhältnisse, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen

zuverlässig abschätzen lassen (Urteil des Bundesgerichts 5P.101/2005 vom 12.

August 2005, E. 3).

2.2

Der Kläger macht in seiner Klage

vom 19. Februar 2018 als Abänderungsgrund im Wesentlichen geltend, die Beklagte

habe rund zwei Monate nach Rechtskraft der Scheidung die Schweiz Hals über Kopf

verlassen. Nach ihrer Rückkehr hat die Beklagte die Schweiz nun am 7. Mai 2018

offenbar definitiv oder zumindest für längere Zeit verlassen. Sie reiste zurück

in ihre Heimat nach [...], in Begleitung der fünfjährigen Tochter E.___. Die beiden

älteren Kinder C.___ und D.___ blieben zurück in der Schweiz beim Vater. Die

Verhältnisse gegenüber dem Scheidungsurteil haben sich damit wesentlich

verändert. Zum Zeitpunkt der Scheidung am 28. Juni 2017, als das Sorgerecht

gestützt auf einen gemeinsamen Antrag der Parteien der Mutter zugeteilt wurde,

war zwar absehbar, dass sie zusammen mit ihren drei Kindern die Schweiz wird

verlassen müssen. Obwohl sie den Entscheid des Migrationsamtes vom 24. März 2017,

mit dem ihre Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert worden war, beim

Verwaltungsgericht angefochten hatten, musste sie ernsthaft mit einer

Bestätigung der Wegweisung rechnen. Dass die Beklagte B.___ die Schweiz aber

allein mit ihrer jüngsten Tochter verlassen würde, war nicht absehbar. Die

Situation präsentiert sich heute grundlegend anders als damals angenommen

werden konnte. Die Voraussetzungen für eine Überprüfung der im Scheidungsurteil

getroffenen Regelung des Sorgerechts sind deshalb erfüllt. Es liegen in dieser

Hinsicht liquide tatsächliche Verhältnisse vor. Es ist somit zu prüfen, ob vorsorglich

zum Wohl der Kinder eine Neuzuteilung der elterlichen Sorge geboten ist.

3.1

Gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB überträgt

das Gericht einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur

Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des

Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen

der Eltern. Vorab muss deren Erziehungsfähigkeit geklärt werden. Ist sie bei

beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und

grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die

Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide

Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität

der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich

ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen.

Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die

Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen

zusammenzuarbeiten und insbesondere die Beziehung zum andern Elternteil

zuzulassen und aktiv zu fördern, der Grundsatz, Geschwister nach Möglichkeit

nicht zu trennen, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer

persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (Urteil des

Bundesgerichts 5A_848/2014 vom 4. Mai 2015 E. 2.1.1).

3.2

Die Vorinstanz ordnete zur Klärung

der Familiensituation und mit Blick auf die Frage, bei welchem Elternteil das

Kindeswohl besser gewahrt ist und welchem Elternteil die elterliche Sorge und

Obhut zugeteilt werden soll und allenfalls mit welchen Kindesschutzmassnahmen,

eine 4-wöchige KOFA-Diagnostik an (Verfügung vom 16. April 2018, AS 57). Die

Berichterstatterin kam in ihrem Bericht vom 8. Juni 2018 zum Schluss, bei der

Beklagten B.___ sei die Gewährleistung des Kindeswohls ungenügend. Beim

Kindesvater sei die Gewährleistung des Kindeswohls genügend gegeben, da er auf

ein Helfernetz durch die beiden Grossmütter zurückgreifen könne. Ob es

ausreichen würde, wenn E.___ zurück in der Familie sei, müsste in dieser

Situation neu beurteilt werden (AS 129). Die Amtsgerichtspräsidentin wies den

Antrag des Klägers auf vorsorgliche Umteilung der elterlichen Sorge trotzdem ab

und hob den von der KESB gegenüber der Beklagten verfügten Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts

über ihre Kinder für die Dauer des Verfahrens vorsorglich wieder auf. Die

Kinder seien mit sofortiger Wirkung wieder in die Obhut der Beklagten zu geben.

Was der Kindsvertreter und mit ihm auch

der Kläger dagegen vorbringt, überzeugt. Die Vorderrichterin blendet aus, dass

die KESB der Beklagten wegen deren Verhalten das Aufenthaltsbestimmungsrecht gegenüber

den Kindern entziehen musste. Die Gründe, welche die KESB dazu veranlassten,

waren nicht an den Haaren herbeigezogen. Auch wenn die Berufungsbeklagte von

einem Fehlentscheid spricht, steht doch fest, dass das Verwaltungsgericht die

von ihr dagegen erhobene Beschwerde am 4. Juni 2018 abgewiesen hatte. Auch die

erfahrene und immerhin seit 4. November 2015 (vgl. Ernennungsurkunde, Klagebeilage

5) mit den Familienverhältnissen vertraute Beiständin äusserte sich

insbesondere aufgrund der Vorfälle in der jüngsten Vergangenheit mehrfach deutlich,

zuletzt in einem Schreiben vom 12. Juli 2018 (Beilage 4 zur Berufung des

Kindsvertreters, S. 1): «Der oben genannte Entscheid, die Kinder C.___, D.___

und E.___ mit sofortiger Wirkung in die Obhut der Mutter zu geben, erfüllt mich

als Beiständin der Kinder mit grosser Besorgnis, da ich aufgrund meiner

Erkenntnisse aus der nun dreijährigen Zusammenarbeit mit der ganzen Familie,

insbesondere mit der Kindsmutter, die Kinder in der Obhut der Mutter als

gefährdet erachte». Der Vertreter der Kinder vertritt ebenfalls die Auffassung,

sie seien für die Dauer des Abänderungsverfahrens unter die elterliche Sorge

des Klägers zu stellen. Die Beurteilung der Situation durch Beiständin und den Kindsvertreter

weist somit in die gleiche Richtung wie der KOFA-Bericht. Diesen Umstand gewichtete

die Vorinstanz zu wenig.

3.3

Der Präsident der Zivilkammer hörte

die beiden Kinder C.___ und D.___ an. C.___ ist 17-jährig und D.___ 12-jährig.

Beide waren unlängst während den Sommerferien in ihrem Heimatland und besuchten

die Mutter. C.___ führte im Wesentlichen aus, sie habe während dieser Zeit bei

der Grossmutter väterlicherseits gewohnt. Ihre Mutter sei momentan bei ihrem

Vater, das heisst beim Grossvater mütterlicherseits. Die Mutter sehe jetzt

glücklicher aus und sehe besser aus, als sie hier ausgesehen habe. Aber es gebe

immer noch Sachen, die sie viel bedrückten, weil sie nicht mehr mit ihren

Kindern zusammen sein könne und weil nur noch E.___ bei ihr sei. In [...] habe

sie (C.___) bei ihrem Grossvater übernachtet, beim Vater ihrer Mutter, bei dem

ihre Mutter zur Zeit sei. Ihre Mutter habe dort einen Freund. Einmal sei sie (C.___)

bei ihrem Vater und ein andermal bei ihrem Freund. In der Schweiz wohne sie bei

ihrem Vater. Den Freund habe sie nicht mehr. Im Moment habe sie Probleme wegen

ihrem Ausweis. Sie habe ein Berufsvorbereitungsjahr machen wollen. Sie sei

abgelehnt worden, weil sie keine Aufenthaltsbewilligung habe. Sie sei mit ihrem

Vater und ihrem Bruder in der Wohnung. Es gehe gut mit dem Bruder, auch wenn er

gelegentlich aufdringlich sei und nerven könne. Ihre Mutter habe es schwer in

Bosnien. Sie sei bei ihrem Vater. Er habe eine 2-Zimmerwohnung. Sie sei mit E.___

in einem Zimmer und der Vater ihrer Mutter schlafe meistens auf dem Sofa. Sie

sei heute bei ihrer Grossmutter (mütterlicherseits) in [...] gewesen. Sie (die

Mutter ihrer Mutter) habe ihr gesagt, ihr Grossvater werde ihre Mutter nicht

mehr lange dulden, da er kaum Geld habe und ihre Mutter auch nicht. Ihre Mutter

und E.___ müssten auch ernährt werden. Die Leute dort unten hätten nicht viel.

Es sei kritisch für ihre Mutter. Vielleicht könne sie im schlimmsten Fall zu

ihrem Freund. Momentan sei sie ein wenig überall. Sie (C.___) habe beide Eltern

gerne. Sie fühle sich beim Vater wohl. Bei ihm sei sie so richtig zuhause. Er

schaue immer für sie und sie könne mit ihm über alles reden. Es sei gut bei

ihm. Bei der Mutter wäre es ihr auch wohl. Aber so wie sie jetzt lebe, das

könnte sie nicht. Sie habe schon immer zum Vater gehen wollen. Wenn ihre Mutter

hier in der Schweiz wäre, wäre sie doch lieber beim Vater, weil sie ihren Vater

gern und eine gute Beziehung mit ihm habe. Ihre Mutter habe ihr gesagt, sie

wolle frei sein. Sie sei ein Leben lang mit dem Vater in der Schweiz gewesen,

unglücklich. Mit ihrem Freund sei sie ziemlich glücklich. Sie wolle nun ihr

Leben leben. Ihr Vater denke anders. Er schaue zu ihnen und sorge sich um sie

und motiviere sie. Sie glaube, ihre Mutter wolle nun einmal für sich sein. Sie

habe keine Lust mehr auf den Vater und auf alles hier und auf die Probleme, die

sie hier gehabt habe. E.___ habe in [...] alles, was sie brauche. Grossvater

und Grossmutter seien dort und die Mutter habe ihren Freund und alle würden zu E.___

schauen. Sie finde, E.___ gehe es gut, so wie sie es erlebt habe. Sie hoffe, es

gehe ihr gut. Sie habe nicht gewusst, dass ihre Mutter mit E.___ nach [...]

gehe. Sie sei damals bei ihrem Exfreund zuhause gewesen. Sie habe mitten in der

Nacht eine Nachricht der Polizei erhalten und dann sei sie nach [...] gegangen

und habe es erfahren. Sie habe gar nichts gewusst. Vater und Mutter hätten im

gleichen Block gewohnt, je auf einer anderen Seite. Sie vermisse E.___ mega. Es

wäre am besten, wenn es so bleiben würde, wie es jetzt sei. Wenn E.___ zum

Vater käme, dann käme ihre Mutter wieder und es gäbe wieder Streit. Sie habe E.___

gesehen und es sei ihr gut gegangen und ihrer Mutter gehe es auch gut. Wenn es

ihnen gut ginge, sollten sie dortbleiben und sie (D.___ und C.___) hier. Dann

sei Frieden. Vater und Mutter hätten immer Streit gehabt. Seit letzter

Weihnachten hätten sie getrennte Wohnungen. Wenn es eine Änderung gäbe, würde

dies wieder Stress geben von allen Seiten. Ihre Eltern hätten trotz der

Scheidung noch in derselben Wohnung gelebt. Sie hätten es nicht ohne einander

gekonnt, aber auch nicht miteinander. Ihre Mutter hätte es am liebsten, wenn

sie alle nach [...] gingen. Für sie sei das unvorstellbar. In den Ferien sei [...]

schon o.k. für drei Wochen. Sie würden die Sprache nicht so gut beherrschen.

Das wäre schwer. Sie habe ihrer Mutter gesagt, sie wolle beim Vater bleiben und

nicht nach [...]. Das wäre für sie der Weltuntergang. Sie würde gerne im

Verkauf arbeiten oder als Coiffeuse. Sie möchte nicht alleine in einem Büro

sein. Sie sei lieber unter Menschen. Ihr Wunsch sei es, dass alles so bleibe,

wie es sei. E.___ bei ihrer Mutter und sie beim Vater. Sie finde, es gehe gut,

so wie es sei. Es sei besser, als es früher gewesen sei.

D.___, der ebenfalls in [...] in den

Ferien war, erwähnte, dass seine Mutter dort keine eigene Wohnung habe. Sie sei

bei ihrem Vater oder meistens bei einem Kollegen, weil ihr Vater sie und E.___

nicht mehr finanziell unterstützen könne. Im Moment wohne die Mutter nicht mehr

dort, sondern beim Kollegen. Der Grossvater dulde die Mutter nicht mehr bei

sich, weil er immer für ihre Tabletten habe bezahlen müssen. Jetzt sei sie mit E.___

beim Kollegen. Er vermisse E.___. Aber er komme schon darüber hinweg. Er könne [...],

aber nicht schreiben und lesen. Die Buchstaben seien anders. Seine Mamma habe

keine Arbeit. Ihr Freund bezahle alles. Hier wohne er jetzt bei Papi in einer

4-Zimmerwohnung. Sie seien gezügelt. Er, C.___ und Vater hätten je ein Zimmer. Er

würde ins [...]schulhaus gehen. Er gehe nun in die 6. Klasse. Letztes Jahr habe

er wegen E.___ nicht schlafen können. Jetzt sei er besser ausgeschlafen, sei

besser in der Schule und interessiere sich. Von der Schule gehe er zum

Mittagessen heim. Die Wohnung sei nur 3 Minuten von der Schule entfernt.

Gestern habe der Vater St. Galler-Bratwürste gekocht. Heute habe es

chinesischen Reis gegeben. Manchmal sei C.___ auch da. Meistens seien er und

sein Vater über den Mittag zuhause. Wenn der Vater wieder arbeiten könne, könne

er bei einer Kollegin seines Vaters essen. Wegen seiner [...] könne der Vater

im Moment nicht arbeiten. Nach der Operation könne er wahrscheinlich wieder an

seine alte Arbeitsstelle gehen. Der Vater habe ihn fast nie geschlagen. Die Mutter

habe ihm ab und zu Schläge geben. Aber sie habe es gut gemeint. Die Mutter

bleibe in [...]. Sie habe gesagt, sie komme nie mehr hierher zurück. Er würde

lieber beim Vater bleiben. Beim Vater sei es ihm auch wohler als bei der

Mutter. Auch wenn die Mutter in der Schweiz wäre, wäre er lieber beim Vater. Er

könnte sich vorstellen, die Mutter übers Wochenende zu besuchen und zu

übernachten. Er wolle beim Vater bleiben.

3.4

Die in Art. 298 ZPO geregelte

Anhörung des Kindes ist Ausfluss der Persönlichkeit des Kindes. Daneben dient

die Anhörung unabhängig vom Alter des Kindes der von Amtes wegen vorzunehmenden

Ermittlung des Sachverhalts (131 III 553 E. 1.1). Je älter die Kinder sind,

umso mehr ist ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen (Urteil des

Bundesgerichts 5A_848/2014 vom 4. Mai 2015 E. 2.1.1).

Die Wünsche von C.___ und D.___ lassen

keine Zweifel offen: Beide wollen beim Vater bleiben. Ihre Schilderungen geben

auch einen Einblick in die Lebensumstände der Beklagten in [...], die in

mehrfacher Hinsicht Fragezeichen aufwerfen. Die Ausgangslage beim Vater ist in

dieser Hinsicht erheblich besser. Die Ausführungen von C.___ deuten zudem sehr

darauf hin, dass sich die Lage entspannt haben dürfte, weil ihre Eltern seit

dem Wegzug der Berufungsbeklagten räumlich getrennt sind. Ihr Besuch bei der

Mutter ergab auch, dass es ihrer jüngeren Schwester E.___ dort offenbar gut

geht. Die Anhörung der Kinder bestätigt die Einschätzungen der Beiständin, des

Kindsvertreters und letztlich auch des KOFA-Berichts.

3.5.1

Aus all diesen Gründen ist davon

auszugehen, dass es in der Tat dem Wohl von E.___ entspricht, wenn die

elterliche Sorge weiterhin bei der Mutter bleibt. Bezüglich C.___ und D.___ ist

es hingegen angezeigt, die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen. Dass die

beiden Kinder gemäss dem Entscheid des Migrationsamtes vom 24. März 2017

beziehungsweise dem Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. April

2018.

per 31. Juli 2018 angewiesen wurden, die Schweiz zu verlassen, ändert

daran nichts. Die Frage der elterlichen Sorge richtet sich allein danach,

welche Lösung dem Kindswohl am besten entspricht. Diese Frage hatte das

Verwaltungsgericht nicht zu prüfen. Weil ausländische minderjährige Kinder das

ausländerrechtliche Schicksal der damals sorgeberechtigten Mutter teilten,

hatte es einzig zu beurteilen, ob den Kindern eine Ausreise aus der Schweiz

zumutbar ist. Eine Rolle spielte das Kindswohl beim Entscheid der KESB über den

gegenüber der Beklagten ausgesprochenen vorsorglichen Entzug des

Aufenthaltsbestimmungsrechts, den das Verwaltungsgericht am 4. Juni 2018

bestätigte, was die Berufungsbeklagte prompt als Fehlentscheid bezeichnet.

Der Vorwurf der Berufungsbeklagten, die

Haltung des Klägers und damit auch des Kindsvertreters und der Kinder sei

rechtsmissbräuchlich, ist daher unbegründet. Widersprüchlich verhält sich

vielmehr die Berufungsbeklagte selber, wenn sie in ihrer Berufungsantwort ausführt,

falls das Sorgerecht bei ihr belassen und das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die

Kinder wieder eingeräumt werde, sei der Weg frei, sich in der Schweiz eine

Stelle suchen und um eine EU/EFTA Bewilligung für sich und ihre Kinder

nachsuchen könne (Berufungsantwort, S. 32). Sollte sie diese Absicht in die Tat

umsetzen (können), wäre es dem Wohl der Kinder erst recht abträglich, wenn diese

nun unverzüglich die Schweiz verlassen und zur Mutter ziehen würden, nur um

dann kurze Zeit später wieder hier sesshaft zu werden.

3.5.2

Mit Entscheid der KESB vom 1. März

2018.

wurde der Beklagten das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C.___ und D.___

entzogen. Die Kinder wurden einstweilen beim Kindsvater untergebracht. Dass

diese Regelung auf Seiten des Klägers bis anhin zu unüberwindbaren

Schwierigkeiten geführt hätte, ist nicht bekannt. Im KOFA-Bericht wird dazu

ausgeführt, der Kindsvater könne mit zusätzlicher Unterstützung der

Grossmütter, Einrichten eines Mittagstisches eventuell auch Aufgleisen einer

Aufgabenhilfe das Kindeswohl bei D.___ abdecken. Für C.___ sei er verfügbar,

auch wenn Erziehungsmassnahmen von seiner Seite her bei ihr oft nicht greifen

würden. Da die Mutter zurzeit nicht in der Schweiz sei, sollte die elterliche

Sorge auf den Vater übertragen werden. Sobald er wieder in den Arbeitsprozess

einsteige, wäre zu überprüfen, ob alle eingerichteten Hilfesysteme auch genutzt

würden, um sicher zu gehen, dass D.___ in seinen Bedürfnissen genügend

Unterstützung erhalte (KOFA-Bericht, S. 7, AS 129). Aufgrund dieser

Einschätzung ist – zumindest zur Zeit – die Übertragung der elterlichen Sorge

auf den Vater nicht mit weiteren Massnahmen zu verbinden. Die bestehende Beistandschaft

erscheint ausreichend. Sollte sich die Situation ändern, läge es an der

Beiständin, die erforderlichen Schritte in die Wege zu leiten.

3.6

Die Berufungen des Klägers und des

Kindsvertreters sind aus all diesen Gründen teilweise gutzuheissen und die

Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen

vom 4. Juli 2018 aufzuheben. In teilweiser Abänderung von Ziffer 2 des

Scheidungsurteils vom 28. Juni 2017 ist die elterliche Sorge über die Kinder C.___

und D.___ vorsorglich dem Vater zuzuteilen. Der mit Entscheid der KESB vom 26.

Februar 2018 gegenüber der Mutter verfügte Entzug des

Aufenthaltsbestimmungsrechts über E.___ ist vorsorglich wieder aufzuheben. Wie

im Scheidungsurteil geregelt bleibt die elterliche Sorge über E.___ damit bei

der Mutter. Entsprechend ist Ziffer 3 Verfügung vom 5. März 2018 betreffend

Unterhaltspflicht nur bezüglich E.___ aufzuheben. Hinsichtlich der beiden

anderen Kinder bleibt es bei der Verfügung vom 5. März 2018, womit die

Unterhaltspflicht beziehungsweise die Pflicht des Klägers zur Bezahlung von

Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Verfahrens aufgehoben wurde.

4.

Die Anträge der Berufungskläger sind

hinsichtlich zwei Kindern gutzuheissen, in Bezug auf die jüngste Tochter

hingegen abzuweisen. Obwohl die Berufungskläger damit in einem grösseren

Ausmass obsiegen als die Berufungsbeklagte, rechtfertigt es sich, die Kosten

den Parteien je hälftig zu auferlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. In

familienrechtlichen Angelegenheiten kann vom Grundsatz, wonach die

Prozesskosten dem Ausgang entsprechend zu verteilen sind, abgewichen werden

(Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Eine solche Abweichung rechtfertigt sich

insbesondere dann, wenn wie vorliegend die Kinderbelange umstritten sind. Die

Kosten des Kindsvertreters sind zu den Gerichtskosten zu schlagen (Art. 95 Abs.

2.

lit. e ZPO). Im Übrigen ist den Parteien wie beantragt die vollumfängliche

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die Höhe der Gerichtskosten und der

auszurichtenden Entschädigungen sind später in einem separaten Entscheid

festzulegen. Zuerst ist den Parteien und dem Kindsvertreter Gelegenheit zu

geben, die Kostennoten einzureichen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufungen

werden die Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von

Olten-Gösgen vom 4. Juli 2018 aufgehoben.

2. Die elterliche Sorge über die Kinder C.___

(geb. [...] 2001) und D.___ (geb. [...] 2006) wird vorsorglich dem Vater

zugeteilt.

3. Der mit Entscheid der KESB Olten-Gösgen vom

26. Februar 2018 gegenüber der Mutter verfügte Entzug des

Aufenthaltsbestimmungsrechts über E.___ (geb. [...] 2013) wird aufgehoben.

4. Ziffer 3 der Verfügung der

Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 5. März 2018 betreffend

Unterhaltspflicht wird in Bezug auf das Kind E.___ (geb. [...] 2013)

aufgehoben.

5. Im Übrigen werden die Berufungen

abgewiesen.

6. A.___ und B.___ wird für die Berufungsverfahren

die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

7. Die Gerichtskosten der

Berufungsverfahren haben A.___ und B.___ je zur Hälfte zu tragen.

8. Die Parteikosten der Berufungsverfahren

werden wettgeschlagen.

9. Den Parteivertretern und dem

Kindsvertreter wird Gelegenheit geboten, bis 12. Oktober 2018 die Honorarnoten

(dreifach) für die obergerichtlichen Verfahren einzureichen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller