ZKBER.2018.67

Ungültigkeit einer letztwilligen Verfügung

18. Februar 2019Deutsch30 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Am 11. Februar 2013 starb C.___,

geb. [...] 1923 im Alters- und Pflegeheim [...] in [...]. Sie hinterliess keine

gesetzlichen Erben. Am 12. Dezember 2006 hatte die Erblasserin ein

eigenhändiges Testament verfasst. Sie hob darin alle früheren Testamente auf

und setzte A.___ (nachfolgend: Klägerin) als Alleinerbin ein. Mit öffentlichem

Testament vom 25. September 2007 wurde wiederum die Klägerin als Alleinerbin

eingesetzt. Für den Fall, dass diese aus irgendeinem Grund nicht erben sollte,

war D.___ als Erbe eingesetzt worden. Im vorliegenden Prozess geht es um ein

weiteres Testament, datiert vom 14. August 2009. Darin hatte die Erblasserin

ihre Nichte, B.___ (nachfolgend: Beklagte) als Alleinerbin eingesetzt.

1.2 Am 27. März 2013 sandte

die Beklagte das Testament vom 14. August 2009 (bzw. eine Kopie davon) den

Sozialen Diensten [...]. Am 10. Mai 2013 schrieb die Amtschreiberei [...] der

Klägerin, dass die Erblasserin nebst dem eigenhändigen Testament vom 12.

Dezember 2006 und dem öffentlichen Testament vom 25. September 2007 ein weiteres,

eigenhändiges Testament am 14. August 2009 errichtet habe. Die Rechtsgültigkeit

der Verfügungen sei nicht geprüft worden, es werde aber darauf aufmerksam

gemacht, dass sie als Erbin ausser Betracht falle, sofern das Testament vom 14.

August 2009 rechtsgültig sei. Mit Schreiben vom 4. Juni 2013 liess die Klägerin

die Auslieferung der Erbschaft und damit die Ausstellung der Erbenbescheinigung

gemäss Art. 559 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) gegenüber

sämtlichen gesetzlichen oder eingesetzten Erben bestreiten. Im Weitern teilte

sie mit, dass vorgesehen sei, bezüglich des eigenhändigen Testaments vom 14.

August 2009 Ungültigkeitsklage zu erheben.

1.3 Das am 11. April 2014

eingeleitete Schlichtungsverfahren blieb erfolglos und es konnte an der

Schlichtungsverhandlung vom 15. Dezember 2014 keine Einigung erzielt werden,

worauf der Klägerin die Klagebewilligung ausgestellt wurde.

2.1 Am 10. April 2015

reichte die Klägerin beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt die schriftliche

Klage ein und stellte die Anträge, die letztwillige Verfügung der C.___, welche

die Verstorbene am 14. August 2009 in [...] verfasst haben soll und welche nur

in Kopie vorliege, sei ungültig zu erklären und es sei festzustellen, dass sie,

die Klägerin, aufgrund des Testamentes vom 12. Dezember 2006 und des

öffentlichen Testamentes vom 25. September 2007 alleinige Erbin der Erblasserin

C.___ sei. Im Weitern sei der Nachlass festzustellen und ihr auszubezahlen. Mit

Klageantwort vom 16. Dezember 2015 beantragte die Beklagte, die Klage sei

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Dann sei gerichtlich festzustellen,

dass sie gestützt auf das Testament vom 14. August 2009 Alleinerbin der

Erblasserin C.___ sei. Es sei eine entsprechende Erbbescheinigung auszustellen

und darin sei ausschliesslich sie als Alleinerbin aufzuführen.

2.2 Am 8. März 2016 fand

vor dem Amtsgerichtspräsidenten eine Instruktionsverhandlung statt. Mit

Verfügung vom 12. April 2016 wurde das Verfahren beschränkt auf die Frage nach

der Rechtzeitigkeit der Ungültigkeitsklage, insbesondere das Einhalten der einjährigen

Verwirkungsfrist nach Art. 521 Abs. 1 ZGB mit Einreichung des

Schlichtungsgesuches am 11. April 2014. Es wurde die Befragung von zwei in [...]

wohnhaften Zeugen bewilligt. Die beiden Zeugen, E.___ und D.___, wurden daraufhin

rogatorisch befragt.

2.3 Am 15. März 2017

reichte die Beklagte ein Urteil des Kreisgerichts in [...] vom 2. Dezember 2016

ein, wonach im Parallelverfahren in [...] das Gericht entschieden habe, dass B.___

die Erbin der Erblasserin C.___ sei. In diesem, in [...] geführten Verfahren

sind die Parteirollen vertauscht, d.h. dort ist B.___ die Klägerin und A.___

die Beklagte. Am 18. September 2017 gab die Beklagte das Urteil des

Berufungsgerichts [...] vom 17. August 2017 zu den Akten. Das Berufungsgericht hat

die Berufung von A.___ abgewiesen.

3. Am 7. Dezember 2017

fand die Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht statt. Die Klägerin stellte das

Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie die Frist von Art. 521 ZGB durch

Einreichung des Schlichtungsverfahrens vom 12. April 2014 gewahrt habe und es

sei auf die Klage einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die

Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen und es sei gerichtlich

festzustellen, dass sie gestützt auf das Testament vom 14. August 2009

Alleinerbin der Erblasserin C.___ sei. Es sei eine entsprechende

Erbbescheinigung auszustellen und darin ausschliesslich sie, die Beklagte, als

Alleinerbin aufzuführen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am 19.

Dezember 2017 fällte das Amtsgericht folgendes Urteil:

«1. Die Klage ist abgewiesen.

2. Auf

den Antrag der Beklagten auf Feststellung, dass sie gestützt auf das Testament

vom 14. August 2009 Alleinerbin der Erblasserin C.___ ist, wird nicht

eingetreten.

3. Auf

den Antrag der Beklagten auf Ausstellung einer Erbbescheinigung wird nicht

eingetreten.

4. Die

Klägerin hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 24'000.00

(CHF 20'828.25 Honorar, CHF 1'440.05 Auslagen, CHF 1'731.70

MwSt.) zu bezahlen.

Für

einen Betrag von CHF 19'425.00 (CHF 16'350.00 Honorar, CHF 1'636.10

Auslagen, CHF 1'438.90 MwSt.) besteht während zweier Jahre eine

Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 16'677.00 (Differenz zu vereinbartem Honorar

mit Stundenansatz von CHF 350.00: CHF 15'441.70 Honorar, CHF 1'235.30

MwSt.), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

5. Die

Gerichtskosten von CHF 10'500.00 (inkl. Kosten Schlichtungsverfahren und

Übersetzungskosten) sind im Betrag von CHF 7'875.00 von der Klägerin zu

bezahlen und zu CHF 2'625.00 von der Beklagten, wovon CHF 1'450.00 zufolge der

der Beklagten ab 1. März 2016 gewährten unentgeltlichen Rechtspflege vom Staat

zu zahlen sind. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates

während 10 Jahren sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Wird

keine Begründung des Entscheides verlangt, reduziert sich die Urteilsgebühr um

CHF 2'500.00 auf CHF 8'000.00, wonach von der Klägerin CHF 6'000.00 und von der

Beklagen CHF 2'000.00 zu bezahlen wären.»

6.1 Frist- und formgerecht

erhob die Klägerin (von nun an: Berufungsklägerin) Berufung gegen das Urteil

vom 19. Dezember 2017. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:

1. Ziff. 1 des Urteils des Amtsgerichts

Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Dezember

2017 […] sei aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass mit

Einreichung des Schlichtungsgesuchs vom 11. April 2014, die Frist zur

Einreichung der Ungültigkeitsklage gemäss Art. 521 Abs. 1 ZGB gewahrt wurde.

3. Die Sache sei zum Entscheid über die mit

Klage vom 10. April 2015 gestellten Rechtsbegehren an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

4. Eventuell sei die letztwillige Verfügung

der C.___, verstorben am 11. Februar 2013, […] welche die Verstorbene am 14.

August 2009 in [...] verfasst haben soll und welche nur in Kopie vorliegt, für

ungültig zu erklären.

5. Ziff. 4 sowie 5 des Urteils des

Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Dezember 2017 […] seien, soweit die

Berufungsklägerin zur Leistung einer Parteientschädigung oder zur Tragung der

Gerichtskosten verpflichtet worden ist, aufzuheben und es sei die

Berufungsbeklagte zu verpflichten, sämtliche erstinstanzlichen Gerichtskosten zu

tragen sowie der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung im Umfang der durch

deren Honorarnote ausgewiesenen Parteikosen zu tragen.

6. Es sei der Berufungsklägerin die

integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter Beiordnung des

unterzeichneten Rechtsanwaltes als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten.

6.2 Die Beklagte (von nun

an: Berufungsbeklagte) schliesst in ihrer Berufungsantwort auf Abweisung der

Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie beantragt, ihr sei auch für

das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

6.3 Am 20. November 2018

reichte die Berufungsbeklagte als echtes Novum das Urteil des Höchsten Gerichts

der [...] vom 15. Oktober 2018 zu den Akten. Das Höchste Gericht in [...] hat

die von A.___ erhobene Berufung ebenfalls abgewiesen.

7. Über die Berufung kann

gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs.

1.

ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat

der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus

welchen Gründen der angefochtene Entscheid der Vorinstanz falsch ist und

abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch

Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die

Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag,

ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht

geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf

rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil

beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen,

lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der

materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt

beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die

Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz

vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um

von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu

können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift

detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss

ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil

falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der

Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die

Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen

hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht

(vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N

34.

ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).

2.1

Die Vorinstanz hat die

Aussagen der rogatorisch befragten Zeugen E.___ und D.___ in ihrem Urteil

ausführlich wiedergegeben sowie in der Beweiswürdigung die Motivlage des Zeugen

D.___ geprüft und zusätzlich die von F.___ am 29. Juli 2014 im Rahmen des [...]

Verfahrens gemachten Aussagen mitberücksichtigt. Das Amtsgericht hat in diesem Sinn

zusammengefasst erwogen:

3.3.2

[…]

«Die Zeugin [E.___] gab an, sie sei bei

dem Gespräch zwischen Herrn D.___ und der Klägerin anwesend gewesen, als es um

das Testament der verstorbenen C.___ gegangen sei. Sie gab an, das sei am 7.

März 2013 gewesen, an diesem Tag habe sie gearbeitet und sei länger geblieben

und spät nach Hause gekommen, ihr Freund habe an dem Tag frei gehabt. Mit

dieser Verknüpfung des Datums und der Aussage, dass der Freund frei gehabt hat,

hat sie einen persönlichen Bezug hergestellt, welcher nur für die Zeugin von

Bedeutung war und hat damit erklärt, weshalb es genau dieser Tag gewesen sein

musste. Von der Vertreterin der Beklagten wurde ausgeführt, der Freund habe

frei gehabt, weil es sein Namenstag "[...]" gewesen sei und Namenstage

in [...] gefeiert würden. Dies wäre durchaus eine mögliche weitere Erklärung,

weshalb der Freund gerade an diesem Tag frei hatte und würde sich mit der

Recherche im Internet unter […] decken. Aber auch ohne diesen weiteren

Erklärungszusatz hat die Zeugin das Datum nachvollziehbar erklärt. Weshalb die

Zeugin an diesem Tag länger gearbeitet hat, ob dies wegen der Klägerin gewesen

war oder auch sonst, ist nicht bekannt, ist aber auch nicht relevant.

Weiter gab die Zeugin an, sie sei von

Herrn D.___ gebeten worden, eine Kopie des Testaments anzufertigen. Auf die

spätere Frage, ob sie das Testament gesehen habe, gab sie an, sie habe es

gesehen, denn sie habe es ja kopiert. Mit der späteren Antwort nimmt sie Bezug

auf frühere Antworten und bringt es in einen Zusammenhang und verknüpft damit

ihre Handlung mit der Antwort, dass sie das Testament gesehen habe, was ein

Beispiel für logische Konsistenz ist.

Zum Testament selber gab sie an, es sei

auf Briefpapier geschrieben gewesen. Sie habe es kurz überflogen. Das sei das

Original-Testament gewesen, sie gehe davon aus, dass es das Original-Testament

gewesen sei, da es mit farbiger Tinte geschrieben gewesen sei. Es habe

ausgesehen wie das Original. Es habe sich um ein von Hand auf einem A5-Bogen

geschriebenes Testament gehandelt. Hierbei macht die Zeugin detaillierte

Angaben zum Testament. Sie erklärte, weshalb sie es für das Original-Testament

gehalten habe (mit farbiger Tinte geschrieben). Auch gab sie weitere Details an

(es sei auf Briefpapier geschrieben und es sei ein A5-Format gewesen). Sie

beschrieb das Testament sehr detailliert und machte auch von sich aus

zusätzliche Angaben, indem sie beispielsweise das A5-Format erwähnt, obwohl ein

A4-Format mindestens genau so üblich wäre. Solche zusätzlichen Angaben werden

von Zeugen, die nicht die Wahrheit sagen, eher vermieden.

Zum Inhalt des Testaments führte sie an,

es sei TESTAMENT geschrieben gewesen und dass Frau C.___ an Frau B.___

vererbe. Es hätten nur zwei Namen darin gestanden. Sie habe es nur flüchtig

gelesen, denn um es detailliert lesen zu können, habe ihr die Zeit gefehlt. Es

habe nur ca. 10 bis 15 Zeilen gehabt. Sie wage es zu sagen, dass dieses

Testament auf Frau B.___ ausgestellt gewesen sei, denn dort habe gestanden …ich

vererbe nur Frau B.___…

Diese Schilderung ist absolut

nachvollziehbar: Sie hat das Testament zwar nur flüchtig gelesen, hat aber

trotzdem gesehen, dass darin ausschliesslich diese beiden Namen vorkamen. Dies

ist durchaus nachvollziehbar, denn wenn man weiss, dass man ein Testament in

den Händen hält, sucht man sofort nach den Namen. Und da das Testament nur 14

Zeilen hatte (inkl. Titel und Unterschrift, vgl. Urk. 9 Klägerin), ist es auch

realistisch, das ganze Testament innerhalb kürzester Zeit zu überfliegen.

Dass sich die Zeugin anlässlich der

Einvernahme vom 21. September 2016 noch an diese Begebenheit und das Testament

erinnern konnte, ist nicht ungewöhnlich. Denn es ist davon auszugehen, dass

sich ein Zwischenfall in der geschilderten Art nicht täglich ereignet und man

sich somit auch an Einzelheiten länger erinnern kann.

Eingangs der Befragung gab die Zeugin

an, sie wisse, weshalb sie vorgeladen sei, über die heutige Verhandlung habe

mit ihr niemand gesprochen. Das ist kein Widerspruch. Mit Schreiben vom 15.

April 2016 wurde E.___ und D.___ mitgeteilt, dass sie im obenerwähnten

Verfahren (A.___ gegen B.___ betreffend Ungültigkeit einer letztwilligen

Verfügung) als Zeugen befragt würden. Da die Zeugin ansonsten gerade nicht in

diese Erbstreitigkeit involviert war, musste es ihr klar sein, dass es um

diesen Vorfall im Büro von Herrn D.___ gehen musste. Widersprüche sind in der

Aussage von E.___ somit keine zu erkennen.

Weiter wurde die Zeugin dazu befragt, ob

ihr Geld versprochen worden sei, dass sie als Zeugin aussagen werde, was sie

verneinte. Sie gab zu Protokoll, vor der damaligen Vernehmung mit Frau B.___

keinen Kontakt gehabt zu haben. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass diese

Aussage nicht der Wahrheit entspricht. Ausserdem hatte sie auch die

Zusammenarbeit mit D.___ mit Beginn des Mutterschaftsurlaubes beendet.

Demzufolge ist auch kein Abhängigkeitsverhältnis ersichtlich, welches die

Aussagen in Zweifel ziehen würde.

Zusammenfassend gesehen sind die

Aussagen der Zeugin E.___ in sich stimmig und als glaubhaft zu qualifizieren.

3.3.3

[…]

c) D.___ gab an, C.___ habe ihm

das Testament in der zweiten Septemberhälfte des Jahres 2009 in der Schweiz

übergeben. Sie habe es ihm in einem Umschlag gegeben und gesagt, dass sich

darin etwas für die Jungs befinde. Es sei üblich gewesen, dass sie ihm einen

Umschlag mit CHF 100.00 bis 200.00 für die Jungs gegeben habe. Den

Umschlag habe er erst in [...] geöffnet, wo er festgestellt habe, dass sich

darin ein Testament, lautend auf den Namen B.___ befunden habe. Dass es üblich

gewesen ist, dass er jeweils einen Umschlag mit Geld erhalten hat, ist gut

möglich und wurde ihm sogar im Rahmen der Errichtung der

Verwaltungsbeistandschaft vorgeworfen (vgl. Urk. 25 Klägerin).

Er gab an, das Testament sei ein von

Hand geschriebenes Original gewesen. Es sei von Hand, mit blauem Stift, wohl

durchgeschrieben, möglicherweise mit Füllfederhalter, geschrieben gewesen. Dass

es in blau geschrieben gewesen sei, gab auch schon E.___ in ihrer Zeugenaussage

an. Im Gegensatz zu E.___ äusserte sich D.___ jedoch nicht über das Format des

Blattes. Dies deutet darauf hin, dass die Aussagen der Zeugen nicht

abgesprochen waren, wären diese doch bei einer Absprache gestützt auf die

Erfahrung des Gerichts in der Würdigung von Aussagen deutlich gleichlautender

ausgefallen.

D.___ gab an, nach dem Tod von C.___ sei

er zu Rechtsanwalt Dr. F.___ gegangen welcher gesagt habe, er solle das

Testament beglaubigen lassen, da es für die Nachlassverfahren in der Schweiz

und in [...] gebraucht werde. Er habe das Original am 21. Februar 2013 bei Dr. F.___

gelassen, damit A.___ und B.___ Einsicht nehmen konnten. Hierzu kann festgestellt

werden, dass durch die verifizierten Berichtigungen der Übersetzung die

ursprünglich bestandenen Widersprüche aufgelöst wurden. Festzuhalten ist, dass D.___

konkrete Fragen gestellt wurden. Diese waren, da die Fragen der Parteien

getrennt gestellt wurden, nicht in zeitlicher Reihenfolge geordnet. Trotz

dieser vom Gericht vorgegebenen ungeordneten Fragen kann jedoch ohne weiteres

eine stimmige Chronologie der Aussagen von D.___ abgeleitet werden. Der Zeuge

gab auch stets an, wann und wo sich was abgespielt habe (in der Schweiz,

telefonisch, bei Dr. F.___, in seinem Büro). Widersprüche diesbezüglich gab es

auch keine, obwohl die Fragen nicht in chronologischer Reihenfolge gestellt

wurden. Demnach ist die Konsistenz der Aussagen des Zeugen in zeitlicher wie

örtlicher Hinsicht von hoher Qualität.

Auch Sachen, die sich nicht so

realisierten wie ursprünglich angedacht, wurden dargelegt. Dazu gehört

beispielsweise, dass er A.___ am 18. Februar 2013 am Telefon gesagt habe, dass

sie das Original dann bei Dr. F.___ einsehen könne, sie dies aber nicht gemacht

habe, sondern nur B.___. Er habe dann am 5. März 2013 Beglaubigungen erstellen

lassen und das Original wieder an sich genommen, weshalb A.___ das zwei Tage

später am 7. März 2013 in seiner Kanzlei angeschaut habe. Durch diese Darlegung

wird plausibel erklärt, weshalb das Original zuerst bei Dr. F.___ war und

anschliessend bei ihm. Diese Ausführungen sind ohne weiteres mit realen

Begebenheiten vereinbar und durchaus nachvollziehbar.

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass

die Aussage von D.___ in Bezug auf das Testament in sich schlüssig und logisch

konstant ist.

Zu prüfen ist weiter die Motivlage.

Sollte B.___ Erbin von C.___ sel. sein, würden deren mit D.___ gemeinsamen

Söhne indirekt davon profitieren. Erstellt ist, dass D.___ C.___ zu Lebzeiten

oft besucht hat und zwar in der Zeit, als sie noch zu Hause war wie auch in

jener als sie sich im Altersheim aufhielt. Er gab selbst an, dass sie ihm jeweils

einen Umschlag mit etwas Geld gegeben habe. Das sei normal gewesen, deshalb

habe er den Umschlag mit dem Testament, welchen sie ihm in der zweiten

Septemberhälfte übergeben habe, auch erst in [...] geöffnet. Gestützt auf den

Protokollauszug vom 20. Oktober 2009 der Sozialkommission [...] wurde für C.___

sel. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren gemäss Art. 394 ZGB errichtet und

[...] als Mandatsträgerin ernannt (Urk. 25 Klägerin). Dies nicht zuletzt

gestützt auf Angaben der Erblasserin vom 6. Oktober 2009, unter mehreren Malen

insgesamt ca. CHF 40'000.00 an sie betrügende Bekannte verloren zu haben unter

namentlicher Angabe von D.___ als solchen Bekannten (Urk. 24 Klägerin).

Demzufolge ist hier zumindest davon auszugehen, dass D.___ von C.___ öfters

Geld entgegengenommen hat.

Dass er ein Darlehen von C.___ erhalten

habe, bestreitet er (Fragen 8 und 9, AS 196). Von der Klägerin wurde jedoch

eine Schuldanerkennung vom 10. Dezember 2009 zu den Akten gegeben (in

tschechischer Sprache, Urk. 22 Klägerin), womit D.___ erklärte, dass C.___ ihm

total CHF 70'000.00 geliehen habe und er ihr dieses ab 2010 zurückzahlen

werde. Der Hintergrund dieses Dokuments ist nicht bekannt. Bereits 8 Tage

später, am 18. Dezember 2009, verfasste C.___ sel. eine schriftliche Erklärung,

wonach sie mit Hinsicht auf die Versicherung von Herrn D.___, dass er seine

Familienstreitigkeiten selbst löse, die Ehrenerklärung über ein Darlehen vom

18.

Dezember 2009 erledigt sei. Gegenüber D.___ mache sie keinerlei Ansprüche

wegen finanzieller Verpflichtungen geltend (Urk. 13 Beklagte). Offenbar deshalb

hat D.___ die Fragen nach einem Darlehen von C.___ sel. verneint. Die entsprechende

Urkunde wurde ihm denn auch nicht vorgehalten. Diese Widersprüchlichkeit ist

somit erklärbar und mag die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen in ihrem Kerngehalt

des Umgangs mit dem Testament nicht zu erschüttern. Dies insbesondere auch

deshalb, weil er selbst mit dem Testament vom 19. August 2009 zugunsten von B.___

nicht begünstigt wurde, woran auch nichts ändert, dass ihm daraus als Vater der

möglicherweise einmal profitierenden gemeinsamen Söhne ein indirekter Vorteil

gereicht, da dieser als kaum realisierbar erscheint.

d) Zusätzlich zu den Aussagen

von D.___, wurde aber auch JUDr. F.___ am 29. Juli 2014 (Urk. 4 Beklagte) im

Rahmen des [...] Verfahrens einvernommen.

Gemäss der beiliegenden Übersetzung

sagte er aus, dass er B.___ und D.___ kenne, die würden in sein Büro kommen um

Ratschläge zu holen. Er habe auch A.___ mal gesehen. Die verstorbene C.___ sel.

habe er nur per Telefon gekannt. In seinem Notizbuch habe er gesehen, dass ihn D.___

am 21. Februar 2013 besucht habe und ihm mitgeteilt habe, dass die alte Frau C.___

gestorben sei. Er habe ihm das Original des Testaments vorgelegt, er habe ihm

gesagt, wir er vorgehen solle und dass man über die Erbschaft sowohl in [...]

als auch in der Schweiz verhandeln werde. Er habe ihm geraten, zwei beglaubigte

Kopien zu machen. Das Original habe er im Tresor hinterlegt. Am 25. Februar

2013.

sei B.___ vorbeigekommen um Einsicht zu nehmen. Am 5. März 2013 sei Herr D.___

gekommen und er habe das Original des Testaments abgeholt. Er habe ihm geraten,

dass er dieses bei der Hauptpost beglaubigen lassen solle. Herr D.___ habe ihm

dann die beglaubigten Kopien gebracht und das Original mitgenommen. Am 6. März

2013.

sei B.___ gekommen und habe die beiden Kopien von ihm übernommen. Dann sei

es offensichtlich zu diesem Streit resp. zur Verhandlung über die Erbschaft

gekommen, deshalb habe er JUDr. B.___ JuDr. [...] empfohlen. Bei einem Treffen

habe ihm Herr D.___ dann gesagt, dass es zum Verlust des Originals gekommen

sei. Er habe gedacht er sei klug und habe die Dokumente in der Tasche im Keller

aufbewahrt, dann sei es dort zu einem Einbruch gekommen und das

Original-Testament sei entwendet worden.

Dr. F.___ bestätigte auf Vorlage der

Urkunde 7, dass es sich offensichtlich um das gleiche Testament handle, das im

Tresor hinterlegt gewesen sei. Er erinnere sich daran, dass es das Testament

zugunsten von JUDr. B.___ gewesen sei. Das Original des Testaments habe er

nicht näher geprüft, auf den ersten Blick sei das Dokument in Ordnung gewesen.

Es habe keine Umschreibung gehabt und es sei nichts mit Radiergummi gelöscht

oder Spuren einer Flüssigkeit gewesen. Das Testament sei mit einer Feder oder

einem Stift geschrieben gewesen. Er wisse auch, dass die alte Frau immer etwas

geändert habe, sie habe Vermögen übertragen, er habe dem Original keine

grössere Aufmerksamkeit gewidmet.

[…]

Damit kann festgestellt werden, dass die

Aussagen von JUDr. F.___ die Aussagen von D.___ über den Erwerb, das Vorliegen des

Testaments und die Hinterlegungsorte des Originals bestätigen. Er gab auch an,

das Testament sei auf den ersten Blick in Ordnung gewesen. Auch wenn D.___ ein

Klient von JUDr. F.___ ist, ist nicht davon auszugehen, dass er unter

Strafdrohung falsch aussagen würde. Die Wahrung von Klienteninteressen findet

ihre Grenzen beim zwingenden Recht wie der Strafbestimmung, welche die

Falschaussage als Zeuge verbietet. Dafür, dass JUDr. F.___ diese Grenze

überschritten haben soll, gibt es vorliegend denn auch keinen Anhaltspunkt.

Daraus erschliesst sich, dass ein Original-Testament existiert hat und JUDr. F.___

dieses auch gesehen hat.

Demnach ist davon auszugehen, dass die

Aussagen von D.___ der Wahrheit entsprechen, weshalb diesbezüglich auf seine

Angaben abzustellen ist.»

Das Amtsgericht hat nach Würdigung

dieser Zeugenaussagen und Darlegung der Motivlage festgehalten, dass erstellt sei,

dass die Aussagen der beiden Zeugen für die Prüfung der Einhaltung der Frist

gemäss Art. 521 Abs. 1 ZGB der Wahrheit entsprechen würden und der Gegenbeweis für

die Nichteinhaltung der Frist erbracht worden sei. Von der Klägerin sei nichts

vorgebracht worden, um diesen zu entkräften. Demnach sei davon auszugehen, dass

die Klägerin am 7. März 2013 das Original-Testament vom 14. August 2009 im Büro

von D.___ gesehen und gelesen habe. Diese geschilderte Auseinandersetzung,

anlässlich welcher die Klägerin sogar eine Kopie des Testaments zerrissen habe,

genüge durchaus, um die sichere Kenntnis über das Vorhandensein des Testaments

zu erlangen. Da eine Pflicht zur Einlieferung des Testaments für sämtliche

Personen, welche nach dem Tod eines Erblassers im Besitze eines Testaments sind

oder ein solches auffinden, bestehe, habe sie auch davon ausgehen müssen, dass

es eingereicht werde. Da die Klägerin von Anfang an bereits geltend gemacht

habe, das Testament sei ungültig (obwohl inzwischen bereits die 2. Instanz in [...]

festgestellt habe, dass das Testament gültig und damit B.___ Erbin sei), sei auch

der Ungültigkeitsgrund bekannt gewesen. Hier gehe es nämlich nicht um

allfällige Formfehler, die man nicht sofort erkennen müsse oder einen anderen

Umstand, der damals noch nicht bekannt gewesen wäre.

2.2

Im vorliegenden Fall

ist die Würdigung der Beweismittel von entscheidender Bedeutung. In erster Linie

sind dies die Zeugenaussagen von E.___ und D.___. Das Gericht bildet sich seine

Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise, sprich der Beweismittel. Dabei

ist die Zeugenbefragung eines der nach Art. 168 ZPO zulässigen Beweismittel,

welches wie die übrigen Beweismittel auch der freien Beweiswürdigung unterliegt,

nicht mehr und nicht weniger. Es ist die Klägerin, die den Beweis für die Einhaltung

der Frist zur Erhebung der Ungültigkeitsklage zu erbringen hat. Für den

Gegenbeweis, welcher der Beklagten offensteht, genügt es, dass beim Richter

Zweifel an der Richtigkeit der Sachdarstellung der beweisbelasteten Partei

entstehen, so dass der Hauptbeweis nicht erbracht ist. Dabei ist nicht

erforderlich, dass der Richter von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung

überzeugt wird. Der Gegenbeweis unterscheidet sich vom Beweis des Gegenteils

und ist selbst kein Hauptbeweis (Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts,

Bern 1997, § 44 Rdz 22; mit Hinweis auf BGE 120 II 393 E. 4.b).

2.3

Die Berufungsklägerin

beschränkt sich in ihrer Berufung weitgehend darauf, die Zeugenaussagen anders

zu würdigen. Zu den Aussagen von F.___ sagt sie lediglich, dass dieser zum

Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Testaments und Kenntnis des

Ungültigkeitsgrundes keine Aussagen mache. Dass er die Geschehnisse rund um die

Hinterlegung des Testaments bestätigt habe, habe in der vorliegenden Sache

keine Relevanz.

Das Amtsgericht hat die Aussagen von F.___

ausführlich wiedergegeben und ist dann zum Schluss gekommen, dessen Aussagen

würden die Aussagen von D.___ über den Erwerb, das Vorliegen des Testaments und

die Hinterlegung des Originals bestätigen, so dass davon auszugehen sei, dass

die Aussagen von D.___ der Wahrheit entsprechen würden, weshalb diesbezüglich

auf seine Angaben abgestellt werden könne. Die Berufungsklägerin legt mit

keinem Wort dar, weshalb die Aussagen von F.___, welche mit den Aussagen von D.___

übereinstimmen, nicht zur Untermauerung der Glaubwürdigkeit von D.___

herangezogen werden können. Der Schluss des Amtsgerichts, wenn die Aussagen von

F.___ und die Aussagen von D.___ bezüglich Erwerb und Vorliegen sowie

Hinterlegung des Testaments übereinstimmen würden, könne davon ausgegangen

werden, dass auch die übrigen Angaben von D.___ der Wahrheit entsprechen

würden, ist nicht zu beanstanden. Jedenfalls setzt sich die Berufungsklägerin

nicht rechtsgenüglich mit der vom Amtsgericht gezogenen Schlussfolgerung

auseinander, sondern behauptet einfach, die Aussagen der Zeugen würden

vorbereitet, abgesprochen und dadurch unglaubwürdig erscheinen. Nachfolgend ist

kurz auf die einzelnen Behauptungen der Berufungsklägerin einzugehen.

2.4

Die Berufungsklägerin

macht geltend, der Detaillierungsgrad, mit der die beiden Zeugen die gleichen

Aussagen gemacht hätten, erscheine entgegen der Feststellung der Vorinstanz

sehr abgesprochen und könne nicht als blosse Erinnerung aus dem Gedächtnis

interpretiert werden. Die Vorinstanz habe die Möglichkeit einer Absprache weder

in Betracht gezogen noch geprüft.

Die Berufungsklägerin verkennt das Wesen

einer Berufung. Alleine Infragestellungen und Behauptungen machen die

Erwägungen der Vorinstanz weder fehlerhaft noch willkürlich. Wie hievor

dargelegt, hat das Amtsgericht die Möglichkeit von Absprachen sowie die

Motivlage geprüft und ist zum Schluss gekommen, die Glaubwürdigkeit der

Aussagen der Zeugen E.___ und D.___ sei insbesondere auch durch die Aussagen

von F.___ gegeben.

2.5

Die Berufungsklägerin

macht geltend, D.___ habe widersprüchlich ausgesagt. Dann entstehe der

Eindruck, es handle sich bezüglich des Diebstahls des Testaments aus dem Keller

von D.___ um eine erfundene Geschichte.

Vermutungen in den Raum zu stellen genügt

nicht, die Feststellungen des Amtsgerichts bezüglich der Glaubwürdigkeit der

Zeugen als falsch oder gar willkürlich darzustellen und die Aussagen der Zeugen

als wahrheitswidrig erscheinen zu lassen. Zwar hat die Berufungsklägerin an der

Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2017 durch ihren Anwalt mitteilen lassen, dass

sie gegen die beiden Zeugen in [...] Strafanzeige einreichen werde. Das in […]

ein Strafverfahren bezüglich falscher Zeugenaussage hängig wäre, ist aber dem

Gericht nicht bekannt. Die Zeugenaussagen von E.___ und von D.___ sind dem

Amtsgericht bereits am 7. Oktober 2016 und am 4. August 2017 zugestellt worden.

Eine Strafanzeige wegen falscher Zeugenaussage hätte daher bereits lange vor

dem Verhandlungstermin vom 7. Dezember 2017 angehoben werden müssen. Es ist

somit nicht weiter auf die Behauptung von Falschaussagen einzugehen und die

Würdigung der Vorinstanz, dass die Zeugenaussagen als der Wahrheit entsprechend

entgegenzunehmen seien, ist wohl begründet und nicht zu beanstanden.

2.6

Die Berufungsklägerin

rügt, die Vorinstanz hätte die Aussagen des Zeugen D.___ auch in Hinsicht auf

die Beziehung zwischen ihm und der Berufungsbeklagten würdigen müssen. D.___

sei nämlich der Ex-Ehemann der Berufungsbeklagten und habe mit dieser zwei

Kinder. So sei davon auszugehen, dass D.___ für seine Ex-Frau und die beiden

Söhne Unterhalt leisten müsse. Erwerbe die Berufungsbeklagte die Erbschaft, so

könne dies die Unterhaltspflicht allenfalls abschwächen.

Wie und warum sich die Unterhaltpflicht

von D.___ gegenüber seinen Kindern mit dem Erwerb der Erbschaft durch die

Ex-Ehefrau verändern könnte, bleibt durch die blosse vage Vermutung

schleierhaft, zumal D.___ in keinem der Testamente als Erbe in Betracht kommt.

2.7

Die Berufungsklägerin

zeichnet von D.___ das Bild einer unglaubwürdigen Person, welche zudem

Falschaussagen gemacht habe, insbesondere bezüglich der Darlehensschuld

gegenüber der Erblasserin in der Höhe von CHF 70'000.00.

Gemäss Urkunde 13 der Berufungsbeklagten

existieren keine finanziellen Verpflichtungen (mehr) von D.___ gegenüber der

Erblasserin. Die Berufungsklägerin behauptet einmal mehr, D.___ habe als Zeuge

falsch ausgesagt. Wie erwähnt, ist gegen D.___ bis heute keine Strafanzeige

eingereicht worden, was zwingend hätte erfolgen müssen, wenn die

Berufungsklägerin den von ihr mehrfach als Hauptzeugen erwähnten D.___ einer

Straftat hätte bezichtigen und damit die Unglaubwürdigkeit seiner Aussagen

beweisen wollen.

2.8

Schlussendlich rügt

die Berufungsklägerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die

Verhandlung vor Amtsgericht nicht verschoben worden sei, nachdem sie nicht

anwesend sein konnte. Die persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung wäre

jedoch unabdingbar gewesen.

Am 1. und 4. Dezember 2017 hat der

Amtsgerichtspräsident das Verschiebungsgesuch der Berufungsklägerin abgewiesen

und festgestellt, dass das persönliche Erscheinen nicht unabdingbar sei, da

keine Parteibefragung durchgeführt werde. Die Berufungsklägerin bzw. ihr Anwalt

hat an der Hauptverhandlung vor Amtsgericht vom 7. Dezember 2017 keinen Antrag

auf Durchführung einer Parteibefragung, welcher bei Gutheissung zwingend zu

einer Verschiebung der Verhandlung geführt hätte, gestellt. Die

Berufungsklägerin legt auch sonst nicht dar, inwiefern ihre Teilnahme an der

Verhandlung unabdingbar gewesen wäre. Es ist somit nicht weiter darauf

einzugehen.

3.1

Zusammenfassend ist

festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und abgewiesen werden muss.

Entsprechend auferliegen die Kosten des Verfahrens der Berufungsklägerin. Sie

hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der

Berufungsbeklagten ist wie bei der Vorinstanz auch für das Verfahren vor

Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Berufungsklägerin

ersucht ebenfalls um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Bei der Vorinstanz

hat sie auf die unentgeltliche Rechtspflege verzichtet bzw. hat lediglich für

das Schlichtungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege verlangt, dann das

Gesuch aber wieder zurückgezogen. Im Schreiben vom 30. Juni 2015 hat sie zu

ihren finanziellen Verhältnissen ausgeführt, sie erziele für ihre Arbeit als

Treuhänderin in [...] tiefere Einkünfte, als dies bei einer Tätigkeit in der

Schweiz der Fall wäre. In der Schweiz ein Gerichtsverfahren zu führen, bedeute

für sie unbestreitbar finanziell zwar einen bedeutenden, aber nicht untragbaren

Aufwand. Vor Obergericht führt die Berufungsklägerin aus, ihre finanziellen

Verhältnisse hätten sich nicht verbessert. Sie erziele in […] umgerechnet ein

Einkommen von ca. CHF 916.00 pro Monat. Sie könne ihren Lebensunterhalt mit

diesem Einkommen aufgrund der tieferen Lebenshaltungskosten zwar knapp

bestreiten. Ihr Einkommen stehe jedoch in keinem Verhältnis zu den in der Regel

für Berufungsverfahren in der Schweiz anfallenden Prozesskosten. Diese

minimalen Ausführungen sind wenig aussagekräftig. Die innert erstreckter Frist

eingereichten übersetzten Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen sind

ebenfalls nicht erhellend. Angaben zu den Einnahmen liegen zwar vor, Angaben

über die Wohnverhältnisse der Berufungsklägerin sucht man jedoch in den

Unterlagen vergebens. Dann ist ersichtlich, dass die Berufungsklägerin im Jahre

2018.

ihr Auto Toyota Corolla verkauft hat. Seit Oktober 2018 besitzt sie nun einen

Volvo V70. Ob die Berufungsklägerin über weiteres Eigentum verfügt, ist nicht

klar. Die Berufungsbeklagte behauptet, die Berufungsklägerin sei Eigentümerin

einer teuren Wohnung in [...] im Wert von CHF 360'000.00 – CHF 450'000.00. Ob

dies zutrifft, kann offengelassen werden, da das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege mangels Substantiierung ohnehin abgewiesen werden muss.

3.2

Die Anwältin der Berufungsbeklagten

macht in ihrer Honorarnote einen Aufwand von total rund 40 Stunden à CHF

350.

, ausmachend CHF 14'087.50 geltend. Im Verhältnis zwischen Klient und

Anwalt richtet sich das Honorar des Anwalts nach der getroffenen Vereinbarung.

Für die Höhe der durch die entschädigungspflichtige Partei zu erstattenden

Vertretungskosten (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) ist hingegen der entsprechende

kantonale Tarif massgebend (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Im Kanton

Solothurn ist das der Gebührentarif des Kantons Solothurn (GT, BGS 615.11). Nach

§ 160 Abs. 1 GT setzt der Richter die Kosten der Vertretung nach dem Aufwand

fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich

ist. Der Kostenrahmen für die berufsmässige Vertretung liegt zwischen CHF

230.00

und CHF 330.00 (§ 160 Abs. 2 GT). Übersteigt ein zwischen Klient und

Anwalt vereinbarter Ansatz denjenigen gemäss Tarif, so ist dies für das

zuständige Gericht unbeachtlich. Für die Differenz zwischen der gerichtlich

zugesprochenen Entschädigung und dem vereinbarten Honorar hat vielmehr der

Klient aufzukommen. Lediglich was die geschuldete Vergütung im Innenverhältnis

zwischen Anwalt und Klient betrifft, ist demnach die abgeschlossene

Honorarvereinbarung massgeblich (Dheden C. Zotsang, Prozesskosten nach der

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht,

Zürich 2015, S. 19 f.). Die vorliegende Streitsache war weder anspruchsvoll

noch komplex, ging es doch einzig um die Beweiswürdigung bezüglich des

Zeitpunkts der Kenntnisnahme des Testaments vom 14. August 2009 und dessen Ungültigkeitsgrund.

Namentlich der für das Verfassen der Berufungsantwort geltend gemachte Aufwand

ist massiv übersetzt. Im Vergleich zur Honorarnote des Gegenanwalts erscheint

ein Aufwand von insgesamt 20 Stunden angemessen zu einem Stundenansatz von CHF

270.00

In der Kostennote weist die Anwältin der Berufungsbeklagten keine

Mehrwertsteuer aus, so dass diese nicht noch zusätzlich zu entschädigen ist. Die

Parteientschädigung, welche die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten zu

bezahlen hat, beträgt demnach CHF 5'400.00 (20 Stunden à CHF 270.00). Die

Ausfallhaftung des Staates beträgt CHF 3'600.00 (20 Stunden à CHF 180.00 [§ 160

Abs. 3 GT]). Entsprechend ist der Nachzahlungsanspruch auf CHF 1'800.00 (CHF

5'400.00 abzüglich CHF 3'600.00) festzusetzen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege von A.___ wird abgewiesen.

3. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege von B.___ wird gutgeheissen.

4. A.___ hat die Kosten des

Berufungsverfahren in der Höhe von CHF 5'000.00 zu bezahlen.

5. A.___ hat B.___, vertreten durch die

unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Yvona Griesser, eine

Parteientschädigung von CHF 5'400.00 zu bezahlen.

Für einen Betrag von CHF

3'600.00 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 1’800.00

(Differenz zum vollen Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist

(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne

14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post

gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel