ZKBER.2018.69

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

19. Dezember 2018Deutsch15 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Die Parteien führen vor Richteramt

Olten-Gösgen ein Ehescheidungsverfahren, welches der Ehemann mit Klage vom 28.

Juli 2017 eingeleitet hat. Der Ehe ist die gemeinsame Tochter C.___, geb. [...]

2014, entsprossen. Am 5. Dezember 2017 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin

eine Verhandlung mit Parteibefragung statt. Beide Parteien beantragten, für die

Dauer des Verfahrens sei die Tochter unter ihre Obhut zu stellen. Mit Verfügung

vom 3. Januar 2018 stellte die Amtsgerichtgerichtspräsidentin die Tochter C.___

unter die elterliche Obhut des Vaters. Die Regelung des Kontaktrechts der

Mutter wurde der freien Vereinbarung der Parteien überlassen. Die Verfügung

erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

1.2 Am 28. Juni 2018

reichte die Ehefrau ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ein.

Sie stellte den Antrag, C.___ sei unter ihre Obhut zu stellen. Die Reglung des

Kontaktrechts des Vaters sei der freien Vereinbarung der Parteien zu

überlassen. Der Vater sei zu verpflichten, an den Unterhalt von C.___ einen

monatlichen Betrag von mindestens CHF 2'909.00 (wovon CHF 2'010.00 als

Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Der Ehemann sei zudem zu verpflichten, ihr

einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von mindestens CHF 300.00 zu bezahlen. Der

Ehemann beantragte die Abweisung des Gesuchs (Hauptantrag). Mit Verfügung vom

28. September 2018 wies die Amtsgerichtspräsidentin den Antrag der Ehefrau auf

Zuteilung der Obhut über die Tochter C.___ an sie ab. Die übrigen Anträge wies

sie ebenfalls ab bzw. trat nicht darauf ein.

2. Frist- und formgerecht

erhob die Ehefrau Berufung gegen die Verfügung vom 28. September 2018. Sie

stellte den Antrag, C.___ sei unter ihre Obhut zu stellen und der Ehemann sei

zu verpflichten, an seine Tochter einen Unterhaltsbeitrag von mindestens CHF

2'909.00 (wovon CHF 2'010.00 als Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Das

Kontaktrecht des Vaters sei der freien Vereinbarung der Parteien zu überlassen.

Der Ehemann stellte den Antrag, die Berufung sei abzuweisen. Eventualiter,

falls die Obhut über die Tochter der Ehefrau zugeteilt würde, sei der Unterhaltsbeitrag

für C.___ bis Juli 2019 auf CHF 1'775.00 (CHF 475.00 Barunterhalt und CHF

1'300.00 Betreuungsunterhalt) und ab August 2019 auf CHF auf CHF 475.00

(Barunterhalt) festzusetzen. Die Regelung des Besuchsrechts sei der freien

Vereinbarung der Parteien zu überlassen. Im Konfliktfall solle er das Recht

haben, die Tochter am Wochenende ungerader Kalenderwochen von Freitag 18.00 Uhr

bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen sowie mindestens zwei Wochen

Ferien pro Jahr mit ihr zu verbringen.

3. Über die Berufung kann gestützt

auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Vorderrichterin hat erwogen, die

Ehefrau mache für ihren Antrag auf Zuteilung der Obhut über die Tochter

veränderte Verhältnisse geltend, da sie ihre Arbeit aufgegeben habe und daher

in der Lage sei, die Tochter selber zu betreuen, wie sie das «seit jeher» getan

habe. Vorab sei festzuhalten, dass eine Abänderung ausgeschlossen sei, wenn die

Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches

Verhalten des Gesuchstellers herbeigeführt worden sei (BGE 141 III 376 E. 3.3.1

S. 378). Im Übrigen könne ein Abänderungsbegehren auch nicht damit begründet

werden, dass die ursprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht oder –

gestützt auf bereits behauptete Tatsachen und offerierten Beweise – in

tatsächlicher Hinsicht falsch gewürdigt worden seien, denn das

Abänderungsverfahren bezwecke nicht das erste Urteil zu korrigieren, sondern es

an veränderte Umstände anzupassen (BGE 5A_1005/2017, E. 3.1.1 und dort zitierte

Entscheide). Die Ehefrau verkenne, dass ihre Erwerbstätigkeit keineswegs der

(Haupt-)Grund für die Zuteilung der Obhut über die Tochter an den Ehemann gewesen

sei. Dieser sei ja in derselben Lage. Er arbeite zu 100 %, während die Ehefrau

im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung zu rund 50 % erwerbstätig gewesen sei.

Der Ehemann habe die Betreuung der Tochter in der Kita seines Arbeitgebers

bereits Monate vor der Trennung organisiert gehabt. Bedenken habe vor allem die

Prioritätensetzung der Ehefrau geweckt, die bereits Monate vor der Trennung

nach eigenen Aussagen ihre Wochenenden bei ihrem Freund verbracht und die

Tochter, manchmal auch kurzfristig, je nach ihren Plänen dem Ehemann zur

Betreuung überlassen habe. Insgesamt habe die Ehefrau an der

Einigungsverhandlung einen wenig fassbaren und zuverlässigen Eindruck

hinterlassen. Eine konkrete Vorstellung über die Zukunft (Wohn-, Arbeits- und

Betreuungssituation) sei nicht vorhanden gewesen. Entscheidend für den

Entscheid über die Obhutszuteilung sei gewesen, dass die Ehefrau insgesamt in

ihren Aussagen – wie in ihrem Abänderungsgesuch – widersprüchlich und wenig

fassbar gewesen sei. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch die Ehefrau habe

eine untergeordnete Rolle gespielt, zumal auch offensichtlich gewesen sei, dass

der Ehemann nicht in der Lage sein würde, mit seinem Lohn für zwei ganze

Haushalte aufzukommen. Die Ehefrau sei daher im Hinblick auf die Trennung

tatsächlich gezwungen gewesen, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wollte sie

nicht der Sozialhilfe anheimfallen. Von einer Verkennung der rechtlichen und

finanziellen Situation durch die (anwaltlich vertretene) Ehefrau könne daher

keine Rede sein. Dass die Ehefrau keine konkrete Vorstellung davon gehabt habe,

wie sie ihre Erwerbstätigkeit und die Betreuung der Tochter unter einen Hut

bringen wolle, sei ein weiterer Aspekt für den Entscheid über die

Obhutszuteilung gewesen. Für den Entscheid über die Obhutszuteilung über ein

vierjähriges Kind sei Sicherheit und Zuverlässigkeit hoch zu gewichten. Neu sei

in diesem Zusammenhang einzig, dass die Ehefrau ihre Erwerbstätigkeit aus

unbekannten Gründen per Juni 2018 aufgegeben habe, nachdem sie nach Erlass der

Verfügung über die Obhutszuteilung von Januar bis März in [...] bei ihrer

Familie zu Besuch gewesen sei und folglich noch weitere rund 2 Monate

gearbeitet hatte.

Dann verkenne die Ehefrau, dass sie hier

nicht im Rechtsmittelverfahren sei. Die Kritik am früheren Entscheid sei daher

nicht zielführend, selbst wenn sie berechtigt wäre. Diese hätte im Rechtsmittelverfahren

vorgebracht werden können und müssen. Wenig zielführend sei sodann der Beizug

der veralteten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur sogenannten 10/16-Regel

(vgl. BGE 5A_454/2017, E. 6;5A_384/2018 E. 4). Diese gelte als allgemeine

Richtlinie, habe aber den Richter nicht von einer Beurteilung der konkreten

Tatumstände entbunden. Tatsache sei, dass die Tochter bereits vor der Trennung

teilweise fremdbetreut worden sei und die Ehefrau aus welchen Gründen auch

immer eine 50 % Stelle angetreten hatte.

An der bisherigen Einschätzung würden auch

die von der Ehefrau vorgebrachten Behauptungen zum unbestrittenen

Trennungsschmerz der Tochter nichts ändern. Die Trennung von einem Elternteil

bei der Übergabe an den anderen Elternteil an den Besuchswochenenden sei bei

getrennten Eltern systemimmanent. Würde die Obhut der Mutter zugeteilt, müsste

sich die Tochter alle 14 Tage nach dem Besuchswochenende vom Vater trennen. Die

Mutter setze offenbar als selbstverständlich voraus, dass sich die Tochter

leichter vom Vater trennen würde, worauf nichts hindeute.

2.

Die Berufungsklägerin

rügt, die Ausführungen in der Verfügung vom 28. September 2018 bezüglich ihrer

Prioritätensetzung sowie ihrem wenig fassbaren und zuverlässigen Eindruck,

hinterliessen einen stark parteiischen Eindruck. Es falle bereits dadurch auf,

als die Amtsgerichtspräsidentin dem Ehemann insgesamt sieben, ihr dagegen 21

Fragen gestellt habe. Die Vorinstanz hätte dem Umstand, dass sich die

Wohnverhältnisse seit Erlass der Verfügung vom 5. Dezember 2017 geändert haben,

ein Gewicht beimessen müssen respektive ausführen sollen, weshalb diese neue

Tatsache kein Gewicht zukomme. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt

diesbezüglich nicht richtig abgeklärt.

In ihrem Gesuch um Abänderung der

vorsorglichen Massnahmen habe sie dargelegt, weshalb ihrer Ansicht nach Gründe

vorliegen würden, welche eine Neuregelung der Obhut rechtfertigen würden.

Insbesondere habe sie dargelegt, dass das Arbeitsverhältnis, welches im

Zeitpunkt der Verhandlung vom Dezember 2017 noch bestanden hatte, in der

Zwischenzeit nicht mehr bestehe. Dass die Arbeitslosigkeit, selbst wenn diese

von ihr zu verantworten gewesen wäre, widerrechtlich oder rechtsmissbräuchlich

sein sollte, habe die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht

ausgeführt. Sie verlange primär die Zuteilung der Obhut über ihre Tochter. Die

Vorinstanz habe sich in der angefochtenen Verfügung mit diesem Anliegen und der

konkret veränderten Situation (fester Wohnsitz und in stabilen Verhältnissen

lebend) nicht auseinandergesetzt, sondern sie bloss erwähnt. Die angefochtene

Verfügung könne demnach nur so verstanden werden, dass die 100 % Betreuung

durch die Kita höher gewichtet werde als die Betreuung durch die Mutter. Dementsprechende

Abklärungen seien aber weder in der Verfügung vom 3. Januar 2018 noch in der

angefochtenen Verfügung getätigt worden. Sie habe im Gesuch um Abänderung der

vorsorglichen Massnahmen ausgeführt, dass eine persönliche Betreuung gegenüber

einer Fremdbetreuung Vorrang habe. Mit diesem zentralen Element setze sich die

Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung gar nicht auseinander. Mithin sei

aktenkundig, dass die Tochter vor ihrer Arbeitsaufnahme durch sie

ausschliesslich und danach teilweise betreut worden sei. Es sei nie in Abrede

gestellt worden, dass sie ihre Rolle als Mutter bis dahin schlecht gemacht

hätte. Die vorliegende Situation mit der 100 %-igen Kinderbetreuung in der Kita

und der nachgewiesenen Betreuungsmöglichkeit durch sie als Mutter könne dem

Kindswohl nicht entsprechen. Es würden vorliegend auch keine Anhaltspunkte

bestehen, wonach sie zur Erziehung ihrer Tochter nicht geeignet sei. Genau ein

solches Bild lasse die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung unweigerlich

aufkommen, indem sie sich mit den konkret geänderten Umständen nicht

auseinandersetze. Es sei aber auch der Frage, ob die Betreuung durch den

Ehemann, und damit durch eine Kindertagesstätte der Betreuung durch die eigene

Mutter vorgehe und dem Kindeswohl mehr entspreche, zu wenig oder keine

Beachtung geschenkt worden. Kinder in diesem Alter müsse zwingend ein Elternteil

zur Verfügung gestellt werden, sofern die Verhältnisse es erlauben würden. Der

Berufungsbeklagte gehe einer 100 %-igen Erwerbstätigkeit nach, was bedeute,

dass unter Berücksichtigung des Arbeitsweges C.___ nie oder nur selten vor

19.00

Uhr zu Hause sei.

Der Vollständigkeit halber werde

erwähnt, dass sie sich des Eindrucks nicht erwehren könne, dass sie nur

begrenzt Zugang zu einem neutralen Gericht habe. Dazu gehörten die Bemerkungen

der Vorderrichterin, dass der Ehemann in Bezug auf die Erwerbstätigkeit in

derselben Lage sei wie sie oder dann, dass der Ehemann mit seiner westlich

geprägten Erziehung und Ausbildung sich besser mit den hiesigen Verhältnisse zurechtfinden

würde, als die aus dem asiatischen Raum stammende und weniger gut ausgebildete

Ehefrau.

Als abschliessend Bemerkung werde

vorgebracht, dass die angefochtene Verfügung der Vorinstanz von der

Amtsgerichtsschreiber-Stellvertreterin unterzeichnet worden sei. Sogar diese

Unterschrift sei nur in ihrer Vertretung getätigt worden. Korrekterweise hätte

die Verfügung ihrer Ansicht nach im Sinne von § 5bis Abs. 1 lit. a

EG ZPO von einem Mitglied des Gerichts und von der Gerichtsschreiberin

unterzeichnet werden müssen.

3.

Die Berufung ist gemäss

Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und

Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen

darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid der Vorinstanz

falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber

insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll.

Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens

sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten.

Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft,

indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am

angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der

Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar

unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des

Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer

Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss

zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die

Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der

Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können.

Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert

mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein,

was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und

korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im

Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder

Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich

auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B.

Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.;

BGE 138 III 374 E. 4.3).

4.1

Die Berufung genügt in

weiten Teilen den hievor dargelegten Anforderungen nicht. Die Vorderrichterin

hat ausführlich begründet, weshalb sie die geltend gemachten veränderten

Verhältnisse – Aufgabe der Erwerbstätigkeit, fester Wohnsitz beim Freund im

Kanton [...] – nicht als entscheidend erachtet hat und die Tochter C.___,

welche mit Verfügung vom 3. Januar 2018 unter die Obhut des Berufungsbeklagten

gestellt worden ist, nicht bereits rund 9 Monate später unter die Obhut der

Berufungsklägerin zu stellen ist. Die Kritik der Berufungsklägerin am

angefochtenen Urteil ist denn auch vorwiegend eine Rüge an der Verfügung vom 3.

Januar 2018, welche unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Ein im

damaligen Zeitpunkt «verpasstes» Rechtsmittel kann nun nicht mit der

Begründung, es würden veränderte Verhältnisse vorliegen, nachgeholt werden.

4.2

Die Unterstellung von C.___

unter die elterliche Obhut des Berufungsbeklagten hat die Vorderrichterin am 3.

Januar 2018 in erster Linie damit begründet, dass die Angaben der Ehefrau in

verschiedener Hinsicht widersprüchlich seien. Fraglich sei auch, wie

zuverlässig sie sei. Hinzu komme, dass sie in der Zeit vom 10. Januar bis 18. März

2018.

(recte 10. März 2018 gemäss Parteibefragung) ohne die Tochter nach [...]

reise. Unter diesen Umständen sei im Interesse der Kontinuität der

Kinderbetreuung die Obhut derzeit dem Vater zuzuteilen und die Mutter zu

berechtigen, die Tochter alle 14 Tage von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00

Uhr zu betreuen. Die Unterstellung der Tochter unter die elterliche Obhut des

Vaters erfolgte mit andern Worten wegen der Widersprüchlichkeit und

Unzuverlässigkeit und nicht wegen der Erwerbstätigkeit der Berufungsklägerin.

Die Vorderrichterin hat bezüglich der Erwerbstätigkeit lediglich erwähnt, dass

die Berufungsklägerin auf die Frage, wie sie die Kinderbetreuung während ihrer

Arbeitszeit organisieren würde, keine konkrete Antwort habe geben könne. Das

Abänderungsgesuch kann demnach nicht mit der Tatsache, der Aufgabe der Erwerbstätigkeit

begründet werden.

4.3

C.___ lebt seit 10.

Januar 2018 (Abreise der Mutter nach [...]) beim Berufungsbeklagten. Im Januar

2018.

war C.___ erst etwas mehr als 3 Jahre alt. Die Berufungsklägerin wohnt

zwischenzeitlich bei ihrem Freund in [...] im Kanton [...]. Die

Erziehungsfähigkeit des Berufungsklägers wird nicht in Abrede gestellt. Der

Berufungskläger hat die Betreuung seiner kleinen Tochter in der Kita seines

Arbeitgebers bereits Monate vor der Trennung organisiert. In diesem

Zusammenhang mutet es befremdend an, dass die Berufungsklägerin zwar die

elterliche Obhut über C.___ beantragt hat, aber gleichwohl gerade in der

Trennungsphase bzw. nur rund einen Monat nach der Verhandlung vor der

Amtsgerichtspräsidentin vom 5. Dezember 2017 für mehr als 2 Monate ohne ihre

Tochter in ihr Heimatland abgereist ist. Die Vorderrichterin hat die Berufungsklägerin

als unzuverlässig und widersprüchlich in ihren Angaben eingeschätzt. Die

Berufungsklägerin hat die Unterstellung der Tochter unter die elterliche Obhut

des Vaters akzeptiert bzw. sie hat die Verfügung vom 3. Januar 2018 nicht

angefochten. Es ist unter diesen Umständen nicht zu verantworten, die

mittlerweile für C.___ stabilen Verhältnisse zu verändern.

4.4

Das Bundesgericht hat

in seinem zur Publikation vorgesehenen Urteil vom 21. September 2018

(5A_384/2018) festgehalten, dass die Eigen- und die Fremdbetreuung

grundsätzlich gleichwertig sind. Massgebend ist in jedem Fall das Kindswohl.

Die Vorderrichterin hat im Sinne des Kindeswohls C.___ unter die elterliche

Obhut des Vaters gestellt, dies auch im Wissen darum, dass dieser einer 100

%-igen Erwerbstätigkeit nachgeht und die Ehefrau lediglich einen Teilzeitjob

ausübt. Der Rüge der Berufungsklägerin, sie habe im Gesuch um Abänderung der

vorsorglichen Massnahmen ausgeführt, dass eine persönliche Betreuung gegenüber

einer Fremdbetreuung Vorrang habe, was nicht beachtet worden sei, ist damit

nicht zielführend.

5.1

Zusammenfassend ist

festzustellen, dass die Berufung abzuweisen ist. Die von der Berufungsklägerin

gemachten «abschliessenden Bemerkungen» lassen keinen andern Schluss zu, zumal

die Amtsgerichtspräsidentin die bei den Akten liegende Verfügung vom 28.

September 2018 unterzeichnet hat.

5.2

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig. Antragsgemäss ist ihr

auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Sie

hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung auszurichten in der Höhe

der eingereichten Kostennote von CHF 2’188.45 (inkl. Auslagen und MwSt.). Die

Kostennote des unentgeltlichen Rechtsbeistandes der Berufungsklägerin wird in

der Höhe von 2'190.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) genehmigt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00

werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der

Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates

während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung

von CHF 2'188.45 zu bezahlen.

Die Entschädigung des

unentgeltlichen Rechtsbeistandes von A.___, Rechtsanwalt Patrick Walker, wird

auf CHF 2'190.10 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom

Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller