ZKBER.2018.7

Unterhaltsklage

20. September 2018Deutsch41 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. C.___ und A.___ sind

die nicht verheirateten Eltern des am 10. Oktober 2013 geborenen Kindes B.___. Am

24. Januar 2017 reichte A.___ (im Folgenden die Klägerin) beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt

eine Klage gegen B.___ (im Folgenden die Beklagte) ein betreffend Unterhalt. Nach

der Instruktionsverhandlung vom 15. März 2017 stellte die Klägerin in ihrem

schriftlichen Schlussvortrag vom 8. Mai 2017 (überbracht) folgende

Rechtsbegehren:

1. Der

Beklagte habe dem Kind rückwirkend seit dem 1. Januar 2016 bis 31. Dezember

2016 monatlich vorauszahlbare Kinderalimente von CHF 1'200.00 zu bezahlen (also

insgesamt 12 x CHF 1'200.00 = CHF 14'000.00), zahlbar an die Mutter als

gesetzliche Vertreterin. Allfällige Kinderzulagen wären zusätzlich zu

überweisen.

2. Der

Beklagte habe dem Kind monatlich vorauszahlbare Kinderalimente von CHF 3'800.00

(Kindesunterhalt zuzüglich Betreuungsunterhalt) seit dem 1. Januar 2017 zu

bezahlen, zahlbar an die Mutter als gesetzliche Vertreterin. Allfällige

Kinderzulagen sind zusätzlich zu überweisen.

3. Der

Unterhalt sei festzusetzen für die Zukunft (bis zur Mündigkeit oder zum

Abschluss der Erstausbildung nach Art. 277 Abs. 2 ZGB).

4. Der

Unterhalt sei zu indexieren.

5. Eventualiter:

Es sei eine Unterdeckung von CHF 2'000.00* festzustellen, falls der gebührende

Unterhalt nicht bezahlt werden kann.

6. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt.

* Vorläufige

Bezifferung des Rechtsbegehrens.

2. Der Beklagte stellte in

seinem schriftlichen Schlussvortrag vom 8. Mai 2017 folgende Anträge:

1. Der

monatliche Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin für die erste

Berechnungsphase vom 24. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2016 sei auf CHF

1'069.00 festzulegen.

2. Der

monatliche Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin für die zweite

Berechnungsphase vom 1. Januar 2017 bis zum 30. April 2017 sei auf CHF 1'698.30

festzulegen.

3. Der

monatliche Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin für die dritte

Berechnungsphase vom 1. Mai 2017 bis zum 30. Juni 2017 sei auf höchstens CHF

230.00 festzulegen.

4. Der

monatliche Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin für die vierte

Berechnungsphase ab dem 1. Juli 2017 sei auf höchstens CHF 164.00 festzulegen.

5. Dem

Beklagten sei im vorliegenden Prozess die integrale unentgeltliche Rechtspflege

unter Beiordnung des Unterzeichneten als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

gewähren.

6. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. Nachdem der Beklagte in seinem

Schlussvortrag mitgeteilt hatte, er habe sich per 30. April 2017 bei der

Einwohnergemeinde [...] abgemeldet und sei nach [...] gezogen, gab der

Amtsgerichtspräsident der Klägerin Gelegenheit, zu den neuen Umständen auf

Seiten des Beklagten Stellung zu nehmen. In ihrer Eingabe vom 2. Juni 2017 (überbracht)

bestätigte die Klägerin ihre Rechtsbegehren vom 8. Mai 2017 und schloss auf

Abweisung der gegnerischen Rechtsbegehren, u.K.u.E.F. Zudem stellte sie den

Antrag, das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

sei abzuweisen. Darauf lud der Amtsgerichtspräsident am 16. Juni 2017 zu einer

präsidiellen Hauptverhandlung vor. Diese fand am 16. August 2017 statt.

4. Darauf fällte der

Amtsgerichtspräsident am 18. August 2017 folgendes Urteil:

1. Der Vater wird verurteilt, für B.___

(geb. [...] 2013) ab 1. Januar 2016 bis zur Volljährigkeit einen monatlichen

Unterhaltsbeitrag, zahlbar monatlich zum Voraus, in folgender Höhe zu leisten:

- 1.

Januar 2016 bis 31. Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1)

- 1.

Januar 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 2'610.00 (Phase 2)

- 1.

November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 2'501.00 (Phase 3)

- 1. November 2029 bis 31. Oktober

2031: CHF 1'283.00 (Phase 4)

Die Familienzulage nach FamZG ist

im Unterhaltsbeitrag nicht inbegriffen und zusätzlich geschuldet, wenn der

Vater darauf Anspruch hat und sie nicht von der Mutter bezogen wird.

Vom

oben festgesetzten Unterhalt dienen folgende Beträge der Gewährleistung der

Betreuung durch die Mutter (Art. 285 Abs. 2 ZGB):

in Phase 2: CHF 2’124.00

in Phase 3: CHF 812.00

in Phase 4: CHF 0.00

Mit

dem oben festgesetzten Unterhaltsbeitrag ist der gebührende Unterhalt von B.___

nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl.

Betreuungsunterhalt) fehlen folgende Beträge:

in Phase 2: CHF 691.00 und

CHF 200.00 Kinderzulage

Die

Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern dauert bis zu ihrer

wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur Volljährigkeit. Art.

277 Abs. 2 ZGB ist vorbehalten. Dieser lautet wie folgt: Hat das Kind bei

Eintritt der Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben die

Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für

seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung

ordentlicherweise abgeschlossen werden kann.

2. Ausserordentliche Kosten für die Kinder

(z.B. Zahnkorrekturen) tragen die Eltern über die Regelung hinaus gemeinsam

nach ihren finanziellen Möglichkeiten, soweit diese nicht durch

Versicherungsleistungen oder anderswie gedeckt sind.

3. Die Erziehungsgutschriften der AHV

werden vollständig der Mutter angerechnet (Art. 52fbis Abs. 2 AHVV).

Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege der Klägerin hat der Staat Rechtsanwalt Dr. Markus

Reber, Solothurn, eine Entschädigung von CHF 6’464.35 (CHF 5'850.00 Honorar,

CHF 135.50 Auslagen, CHF 478.85 MWST) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch sobald C.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123

ZPO).

Sobald

C.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat sie Rechtsanwalt Dr.

Markus Reber die Differenz zum vollen Honorar (Stundenansatz CHF 230.00) zu

leisten. Diese beträgt CHF 1'755.00 (CHF 1'625.00 Honorar, CHF 130.00 MWST).

Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege des Beklagten hat der Staat Rechtsanwalt

Alain Hofer, Solothurn, eine Entschädigung von CHF 5'883.10 (CHF 5'351.40

Honorar, CHF 95.90 Auslagen, CHF 435.80 MWST) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123

ZPO).

Sobald

A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat er Rechtsanwalt Alain

Hofer die Differenz zum vollen Honorar (Stundenansatz CHF 230.00) zu leisten.

Diese beträgt CHF 1'605.40 (CHF 1'486.50 Honorar, CHF 118.90 MWST).

6. Die Gerichtskosten von CHF 2'600.00 sind

von den Parteien je zur Hälfte zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ bzw. A.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5. Nach Zustellung der

Entscheidbegründung erhob A.___ (im Folgenden der Berufungskläger) am 23. Januar

2018 frist- und formgerecht Berufung gegen das Urteil mit folgenden Anträgen:

1. Ziff.

1 des Dispositivs des Urteils vom 18. August 2017 des Richteramtes

Bucheggberg-Wasseramt sei aufzuheben und der monatliche Unterhaltsbeitrag sei

ab dem 1. Mai 2017 aufgrund des tatsächlich erzielten Einkommens des

Berufungsklägers zu berechnen.

2. Der

Berufungskläger sei zu verpflichten, für B.___ (geb. [...] 2013) ab 1. Januar

2016 bis zur Volljährigkeit einen monatlichen Unterhaltsbeitrag, zahlbar

monatlich im Voraus, in folgender maximaler Höhe zu bezahlen:

1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1)

1. Januar 2017 bis 30. April 2017: CHF 2'610.00 (Phase 2)

1. Mai 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 1'069.00 (Phase 3)

1. November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 1'069.00 (Phase 4)

- 1. November

2029 bis 31. Oktober 2031: CHF 651.00 (Phase 5)

Es sei

festzustellen, dass vom oben festgesetzten Unterhalt folgende Beträge der Gewährleistung

der Betreuung durch die Mutter dienen:

in Phase 2: CHF 2'124.00

in Phase 3: CHF 583.00

in Phase 4: CHF 0.00

in Phase 5: CHF 0.00

Es sei

festzustellen, dass mit dem oben festgesetzten Unterhalt der gebührende Unterhalt

der Tochter nicht gedeckt sei. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl.

Betreuungsunterhalt) fehlen folgende Beträge:

in Phase 2: CHF 691.00

in Phase 3: CHF 2'232.00

in Phase 4: CHF 1'389.00

Eventualiter sei Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils vom 18. August

2017 des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt aufzuheben und das hypothetische

Einkommen des Berufungsklägers sei ab dem 1. Mai 2017 auf höchstens CHF 5'200.00

festzusetzen.

Eventualiter sei der Berufungskläger zu verpflichten, für B.___ (geb. [...]

2013) ab 1. Januar 2016 bis zur Volljährigkeit einen monatlichen

Unterhaltsbeitrag, zahlbar monatlich im Voraus, in folgender maximaler Höhe zu

bezahlen:

1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1)

1. Januar 2017 bis 30. April 2017: CHF 2'610.00 (Phase 2)

1. Mai 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 1'520.00 (Phase 3)

1. November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 1'496.00 (Phase 4)

1. November 2029 bis 31. Oktober 2031: CHF 919.00 (Phase 5)

Es sei

festzustellen, dass vom oben festgesetzten Unterhalt folgende Beträge der Gewährleistung

der Betreuung durch die Mutter dienen:

in Phase 2: CHF 2'124.00

in Phase 3: CHF 1'034.00

in Phase 4: CHF 0.00

- in Phase 5:

CHF 0.00

Es sei

festzustellen, dass mit dem oben festgesetzten Unterhalt der gebührende Unterhalt

der Tochter nicht gedeckt sei. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl.

Betreuungsunterhalt) fehlen folgende Beträge:

in Phase 2: CHF 691.00 und CHF 200.00 Kinderzulage

in Phase 3: CHF 1'781.00 und CHF 200.00 Kinderzulage

in Phase 4: CHF 962.00

Dem Berufungskläger sei für das vorliegende Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche

Rechtspflege unter Beiordnung des unterzeichneten Anwalts als unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu gewähren.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten.

6. Die Klägerin (im

Folgenden die Berufungsbeklagte) erhob in der Berufungsantwort vom 26. Februar

2018 Anschlussberufung. Ihre Rechtsbegehren lauten wie folgt:

1. Die Berufung sei vollumfänglich

abzuweisen.

2. Der Berufungsbeklagten sei auch für das

Verfahren vor Obergericht die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu

bewilligen unter Beiordnung des unterzeichneten Anwalts als unentgeltlichem

Rechtsbeistand.

3. Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei

wie folgt aufzuheben: Es seien die folgenden Abschnitte („Lemmata“ oder

neudeutsch: „Bulletpoints“) von Ziffer 1 aufzuheben:

Abs. 2 Lemmata 2-4 sowie Abs. 4. Lemmata

1-2.

[Zur Verdeutlichung: es

handelt sich um die Lemmata

- 1.

Januar 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 2'610.00 (Phase 2)

- 1.

November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 2'501.00 (Phase 3)

- 1. November 2029 bis 31. Oktober 2031:

CHF 1'283.00 Phase 4)

und

- in

Phase 2: CHF 2'124.00

- in Phase 3: CHF 812.00

Der Rest bleibt

unangefochten]

Der Vater sei zu

verurteilen, der Tochter (...) neu folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu

bezahlen:

- 1.

Januar 2016 bis 31. Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1) [unbestritten]

- 1.

Januar 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 3'828.00 (Phase2)

- 1.

November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 3'804.00 (Phase 3)

- 1.

November 2029 bis 31. Oktober 2031: CHF 1'756.00 (Phase 4)

Vom oben

festgesetzten Unterhalt dienen folgende Beträge der Gewährleistung der

Betreuung durch die Mutter (Art. 285 Abs. 2 ZGB):

- in

Phase 2: CHF 2'184.00

- in

Phase 3: CHF 1'620.00

- in Phase 4: CHF 0.00 [unbestritten]

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt

7. Der Berufungskläger beantragt in seiner

Anschlussberufungsantwort vom 13. April 2018 (Postaufgabe), die in der Berufung

gestellten Rechtsbegehren seien gutzuheissen und die Anschlussberufung

abzuweisen, u.K.u.E.F.

8. Die Parteien reichten noch eine

Spontanreplik zur Anschlussberufungsantwort, eine Stellungnahme zur

Spontanreplik, eine Spontantriplik zur Duplik sowie eine Stellungnahme zur

Spontantriplik zur Duplik ein. Die materiellen Anträge erfuhren keine Änderung

mehr. Der in der Stellungnahme zur Spontanreplik gestellte Verfahrensantrag

wurde mit Verfügung vom 9. Mai 2018 abgewiesen. Der mit der Spontantriplik zur

Duplik gestellte Verfahrensantrag wird an gegebener Stelle behandelt.

9. Der Berufungskläger beantragt die

Durchführung einer Parteibefragung, begründet aber mit keinem Wort, weshalb

dieses Beweismittel nochmals bewilligt werden sollte, nachdem bereits bei der

Vorinstanz eine Parteibefragung stattgefunden hat. Der Antrag ist deshalb ohne

Weiteres abzuweisen. Es kann darüber in Anwendung von Art. 316 Abs. 1

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund

der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des

Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich,

ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Gemäss der seit 1. Januar 2017 in

Kraft stehenden Bestimmung von Art. 285 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch

(ZGB, SR 210) soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der

Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen. Zusätzlich zu

diesem Barunterhalt dient der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleistung der

Betreuung des Kindes durch einen Elternteil (Art. 285 Abs. 2 ZGB). Der

Betreuungsunterhalt war vor dem 1. Januar 2017 noch nicht Bestandteil des

Kindesunterhalts. Bei der Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge erforscht

Dispositiv

das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und entscheidet ohne Bindung an die

Parteianträge (Art. 296 Abs. 1 und 2 ZPO).

1.2 Von keiner Partei bestritten wird

der vom Vorderrichter für die Phase 1 im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 31.

Dezember 2016 festgesetzte Unterhaltsbeitrag von monatlich CHF 1'069.00 gemäss

Ziffer 1 des angefochtenen Urteils. Die Phase 1 ist daher zu bestätigen. Die

Ziffern 2, 3, 4 und 5 des Urteils werden von den Rechtsmittelanträgen nicht

betroffen. Hier kann die Rechtskraft festgehalten werden. Vom Berufungskläger

ebenfalls nicht angefochten wird der für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis

30. April 2017 festgesetzte Unterhaltsbeitrag von monatlich CHF 2'610.00. Die

Berufungsbeklagte hingegen verlangt mit ihrer Anschlussberufung ab dem 1.

Januar 2017 höhere Unterhaltsbeiträge. Per Ende April 2017 ist der

Berufungskläger aus der Schweiz nach Deutschland umgezogen. In der Folge hat

ihm der Amtsgerichtspräsident ab diesem Zeitpunkt ein hypothetisches Einkommen

im Umfang des vorher in der Schweiz erzielten Einkommens angerechnet. Mit

seinem Hauptantrag setzt sich der Berufungskläger vorab gegen diese Anrechnung

eines hypothetischen Einkommens zur Wehr und verlangt eine Bemessung der

Unterhaltsbeiträge nach dem in Deutschland erzielten bzw. erzielbaren

Einkommen.

2.1 Der Amtsgerichtspräsident hat die

Anrechnung eines hypothetischen Einkommens wie folgt begründet: In Zusammenhang

mit den gesundheitlichen Problemen des Beklagten, welche er an der

Parteibefragung erläutert habe und welche nach jahrelanger Schichtarbeit

nachvollziehbar seien und unter Einbezug der Tatsache, dass der Beklagte sein

soziales Umfeld nur in Deutschland empfunden habe, könne nicht von einer

böswilligen Kündigung rein in Schädigungsabsicht gegenüber seiner Tochter B.___

gesprochen werden. Es könne dem Beklagten nicht im Sinne des

Bundesgerichtsurteils 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017 vorgeworfen werden, er habe

rein böswillig gegenüber seiner Tochter und somit rechtsmissbräuchlich

gehandelt. Hingegen sei festzustellen, dass der Beklagte mit seinem Umzug nach

Deutschland seine eigenen Bedürfnisse bezüglich seiner Lebensgestaltung über

die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Tochter gestellt habe. In Bezug auf die

Unterhaltspflicht gegenüber unmündigen Kindern seien jedoch besonders hohe

Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen, gerade wenn

bereits eine Mankosituation vorliege. Die Eltern hätten ihre Arbeitskapazität

maximal auszuschöpfen und ein Wegzug ins Ausland sei unbeachtlich, sofern eine

weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz zumutbar sei. Im vorliegenden Fall habe

der Vater in der Schweiz ein Einkommen erwirtschaften können, welches fast das

Dreifache des gegenwärtigen Lohnes in Deutschland betrage. Aus finanzieller

Sicht habe es keinen Grund gegeben, seine allenfalls drohende Kündigung wegen

des Bluthochdrucks mit einer neuen Arbeitsstelle in Deutschland zu verbinden.

Es sei verständlich und nachvollziehbar, dass sich der Beklagte häufigen

Kontakt mit seiner Familie und neu auch mit seiner Partnerin in Deutschland

wünsche. Dieser Wunsch sei jedoch in Relation zu stellen zu seiner

Unterhaltspflicht gegenüber einem unmündigen Kind. Dem Wunsch des Vaters, seine

Familie und seine Partnerin in Deutschland besuchen zu können, sei mit einer

entsprechenden Position in seinem Existenzminimum Rechnung zu tragen. Es würden

dem Beklagten die Kosten für eine zweimalige Reise nach sowie für ein kleines

Studio im Existenzminimum angerechnet. Daraus ergebe sich, dass eine Arbeitsstelle

in der Schweiz zum bisherigen Lohn für den Beklagten sowohl real möglich als

auch zumutbar wäre.

2.2 Der Berufungskläger bringt dagegen

vor, ein hypothetisches Einkommen könne dem Unterhaltspflichtigen nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 5A_399/2016) angerechnet werden,

wenn es möglich und zumutbar sei, dieses zu erzielen. Er sei deutscher

Staatsangehöriger und habe seinen Lebensmittelpunkt während der ganzen Zeit, in

welcher er in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, in

Deutschland gehabt. Er sei in der Schweiz nie heimisch geworden, unter anderem

auch deshalb, weil er in Deutschland stets tief verwurzelt geblieben sei. Sein

soziales Umfeld sei während der ganzen Zeit in Deutschland gewesen. Sein

(jetziger) Aufenthalt in Deutschland entspreche seinem seit Jahren gelebten

Lebensplan. In die Schweiz sei er lediglich gekommen, um hier vorübergehend

Geld zu verdienen. Eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz sei ihm schon

unter diesem Aspekt unzumutbar. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens

nach schweizerischen Verhältnissen verletze seine Grundrechte, insbesondere die

Niederlassungsfreiheit sowie internationale Vereinbarungen. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung könne ein an sich zulässiger Wegzug ins

Ausland unbeachtlich bleiben, wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz

zumutbar wäre. Bei ihm liege aber keine eigentliche Ausreise, sondern eine

Rückkehr in sein Heimatland vor. Es sei stossend und eine

Grundrechtsverletzung, wenn einem deutschen Staatsangehörigen faktisch die

Heimreise verwehrt werde. Es sei deshalb nur richtig, vom tatsächlich

erwirtschafteten Einkommen in Deutschland auszugehen oder das hypothetische

Einkommen aufgrund des erzielbaren Einkommens in Deutschland festzusetzen.

2.3. Die Berufungsbeklagte wendet

dagegen ein, der Berufungskläger sei zwar deutscher Staatsangehöriger, habe

aber seit rund 10 Jahren in der Schweiz gelebt und hier sein Geld verdient. Er

habe zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB in und eine

Niederlassungsbewilligung C und habe einen guten und gut bezahlten Job bei [...]

gehabt. Der Grund für seine «fluchtartige» Abreise nach Deutschland liege auf

der Hand. Er sei nicht bereit gewesen, Unterhalt nach der schweizerischen

Rechtsordnung zu bezahlen. Es werde bestritten, dass beim Berufungskläger eine gesundheitliche

Beeinträchtigung vorliege. Eine solche sei nie bewiesen worden. Es sei nie ein

Arztzeugnis vorgelegt worden, welches eine (teilweise) Arbeitsunfähigkeit

attestieren würde. Das Schreiben von Dr. Lüthi vom 15. Mai 2017 sei erst nach

der Kündigung des Arbeitsverhältnisses und nach dem Wegzug nach Deutschland

verfasst worden. Es werde bestritten, dass ihm keine Schichtarbeit mehr

zumutbar sei. Er habe seine Arbeitsstelle nicht verloren, sondern diese

freiwillig verlassen. Seine familienrechtlichen Pflichten gegenüber seiner

Tochter gingen seinen persönlichen oder beruflichen Wünschen vor, insbesondere

auch seinem «Heimweh», zurück nach Deutschland zu ziehen.

3.1 Grundsätzlich ist vom Einkommen

auszugehen, das der Beschwerdeführer tatsächlich erzielt. Soweit dieses

Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf der Kinder zu decken,

kann dem Beschwerdeführer ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden,

sofern es ihm möglich und zumutbar ist, dieses zu erzielen. Die Zumutbarkeit

und die tatsächliche Erzielbarkeit müssen als Voraussetzungen kumulativ erfüllt

sein: Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres als das erzielte Einkommen

angerechnet werden kann, genügt es nicht, dass dem Beschwerdeführer weitere

Anstrengungen zugemutet werden können; vielmehr muss es auch effektiv möglich

sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Mit

Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit

aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage ist hingegen, ob die als zumutbar

erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv realisierbar

ist (Urteil 5A_90/2017 vom 24. August 2017 E. 5.1., mit weiteren Hinweisen).

Im Verhältnis zu unmündigen Kindern sind

besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen,

besonders in engen wirtschaftlichen Verhältnissen. Die Eltern müssen sich daher

in beruflicher und unter Umständen auch örtlicher Hinsicht so ausrichten, dass

sie ihre Arbeitskapazität maximal ausschöpfen können. Nach der Rechtsprechung

kann insbesondere ein (an sich zulässiger) Wegzug ins Ausland unbeachtlich

bleiben, wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz zumutbar wäre. Dem

unterhaltspflichtigen Elternteil steht es insofern nicht frei, nach Belieben

ganz oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu

verzichten, um sich andere persönliche oder berufliche Wünsche zu erfüllen.

Dass solche Wünsche der Unterhaltspflicht hintanzustehen haben, ergibt sich

zwangsläufig aus dem Wesen des hypothetischen Einkommens. Dessen Anrechnung

bedeutet auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, sofern die Erzielung

eines entsprechenden Einkommens - nebst der tatsächlichen Möglichkeit, die sich

anhand von Faktoren wie Alter, Gesundheit, Ausbildung, Berufserfahrung,

Arbeitsmarktlage, Erziehungspflichten, usw. bestimmt - zumutbar im vorgenannten

Sinne ist (a.a.O., E. 5.3.1.).

3.2 Vermindert der Unterhaltspflichtige

sein Einkommen in Schädigungsabsicht, so ist eine Abänderung der

Unterhaltsleistung selbst dann auszuschliessen, wenn die Einkommensverminderung

nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233, im angefochtenen

Urteil noch zitiert als 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017).

4.1 Vorliegend geht es nicht um ein

Abänderungsverfahren. Hier hat der Unterhaltspflichtige seine Verhältnisse

während des laufenden Verfahrens grundlegend verändert. Die Frage nach einer

Anrechnung eines hypothetischen Einkommens stellt sich indessen nicht nur in

Abänderungsverfahren, sondern regelmässig auch bei einer erstmaligen Festlegung

von Unterhaltsbeiträgen. Die oben dargelegten Überlegungen können daher auch

auf den vorliegenden Fall angewandt werden. Der Vorderrichter hat zwar ein

böswilliges und rechtsmissbräuchliches Handeln des Berufungsklägers gegenüber

seiner Tochter verneint, hat ihm aber letztendlich trotzdem ein hypothetisches

Einkommen im Umfang des bisher erzielten angerechnet.

4.2 Der Berufungskläger bestreitet

nicht, dass er rund 10 Jahre in der Schweiz wohnte und während dieser Zeit bei

der […] arbeitete. Hier kam am […] 2013 auch seine Tochter zur Welt. Am 24.

Januar 2017 erhob diese eine Unterhaltsklage gegen ihren Vater, worauf am 15.

März 2017 die Instruktionsverhandlung stattfand. Anlässlich dieser Verhandlung

wurde erstmal erklärt, der Berufungskläger plane in naher Zukunft wieder nach

Deutschland zurückzugehen. Erklärt hat dies sein Vertreter. Begründet wurde

dies damit, dass der Lebensmittelpunkt des Berufungsklägers in Deutschland sei.

Von gesundheitlichen Problemen war damals noch nicht die Rede. Diese wurden

erstmals in dem am 8. Mai 2018 eingereichten Schlussvortrag zum Thema, und zwar

mit folgenden Worten: Aufgrund seiner körperlichen Verfassung und in Absprache

mit seinem Arzt hat sich der Beklagte dazu entschieden, zukünftig auf

die gesundheitlich belastende Schichtarbeit zu verzichten. Die Hervorhebungen

finden sich nicht im Original. Die gewählte Formulierung enthält indessen einen

deutlichen Hinweis auf die damalige, tatsächliche Motivationslage. Im jenem

Schlussvortrag wurden zudem bloss die Bestätigung der Kündigung des

Arbeitsverhältnisses sowie die Abmeldebestätigung der Einwohnergemeinde […] eingereicht

(Beilagen 20 und 21 des Beklagten). Belege zur gesundheitlichen Situation

hingegen wurden zu diesem Zeitpunkt noch keine vorgelegt. Dies geschah erst an

der Hauptverhandlung vom 16. August 2017. Die dort eingereichte ärztliche

Eignungsabklärung vom 7. Oktober 2016 erklärt den Einsatz des Berufungsklägers

in Nacht- und für Schichtarbeit (Beilage 32 des Beklagten) für vorübergehend

möglich, behält aber eine Neubeurteilung in drei Monaten vor. Die Erklärung von

Dr. med. […] vom 15. Mai 2017 hält wegen des hohen Blutdrucks lediglich eine

bedingte Eignung für die Schichtarbeit fest. Bedingung für das Weiterführen der

Schichtarbeit sei eine Behandlung wegen hohem Blutdruck gewesen (Beilage 32 des

Beklagten). Keiner dieser Belege verlangt eine möglichst rasche Auflösung des

Arbeitsverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen. Beim ersten handelte es sich

ohnehin um eine obligatorische Untersuchung. Obwohl dort eine Folgeabklärung

vorbehalten wurde, wurde kein weiterer Bericht eingereicht. Es ist daher davon

auszugehen, dass kein ungünstigerer Befund vorliegt, welcher nach einer

Änderung der Arbeitssituation verlangt. Da nicht anzunehmen ist, dass sich der

Berufungskläger am 15. Mai 2017 für einen Arztbesuch nach […] begeben hat, ist

davon auszugehen, dass es sich bei der Erklärung von Dr. med. […] um einen

nachträglichen Befund ohne Konsultation handelt. Die nicht sehr zwingende

Aussage einer bloss bedingten Eignung wird dadurch weiter relativiert. Aus

alledem, insbesondere auch dem zeitlichen Ablauf ist zu folgern, dass die behaupteten

gesundheitlichen Probleme bloss eine nachgeschobene Begründung für die

Auflösung des Arbeitsverhältnisses darstellen. Dieses wurde notabene nicht

durch den Arbeitgeber aufgelöst. Dementsprechend fehlt auch jeglicher Beleg

dafür, dass der Arbeitgeber eine Kündigung in Erwägung gezogen oder angeregt

hat. Daraus ergibt sich, das gesundheitliche Gründe für den Entscheid des

Berufungsklägers zur Kündigung nur eine untergeordnete Rolle gespielt haben. Im

Ergebnis wird dies auch durch die Aussagen des Berufungsklägers anlässlich der

Hauptverhandlung bestätigt. Vom Amtsgerichtspräsidenten darauf angesprochen,

dass der Bluthochdruck an der Instruktionsverhandlung vom 15. März 2017 noch

kein Thema war, räumte er ein, dass dies nicht der einzige Grund sei. Er habe

eine Freundin in Deutschland und es sei für ihn undenkbar, seine Familie nicht

zu sehen. Zudem räumt der Berufungskläger in seiner Berufungsschrift selbst

ein, dass die Unterhaltsklage seinen Entschluss zur Kündigung des

Arbeitsverhältnisses ausgelöst hat, wenn er ausführen lässt, er habe unter

Umständen auch aufgrund der Belastung des laufenden Prozesses bemerkt, dass er

unter den Belastungen zu kollabieren drohe (Berufung BS 15).

4.3 Soweit der Berufungskläger

vorbringt, sein Lebensmittelpunkt sei nie in der Schweiz gelegen, sondern in Deutschland

gewesen und dass die Rückkehr nach Deutschland immer schon sein Lebensplan

gewesen sei, stellt er seine Wünsche und Pläne über die Unterhaltsbedürfnisse

seiner Tochter. Wieso nun plötzlich der nahezu zehnjährige Wohnsitz in der

Schweiz und die Weiterführung des ebenso langen Arbeitsverhältnisses nicht mehr

möglich und zumutbar sein sollten, ist weder dargetan noch ersichtlich. Gerade

der Umstand, dass er seit beinahe zehn Jahren in der Schweiz gearbeitet und

gewohnt hat, belegt in eindrücklicher Weise die Zumutbarkeit dieser

Lebensführung. Abgesehen von der Einreichung der Unterhaltsklage ist die

einzige erkennbare Veränderung, dass er nun – nach seinen Angaben – wieder eine

Freundin in Deutschland hat. Allerdings gibt er auch diesbezüglich seinen

eigenen Bedürfnissen den Vorzug vor derjenigen seiner Tochter. Dies gilt umso

mehr, als diese Beziehung am 15. März 2017 schon bestand, wie sein Vertreter an

der Instruktionsverhandlung erklärte (AS 20). Die Beziehung des Berufungsklägers

hat damit ihren Anfang genommen, als er noch in der Schweiz wohnte und

arbeitete. Sie ist entstanden und wurde gelebt, obwohl der Berufungskläger in

der Schweiz wohnte und arbeitete. Da bei unmündigen Kindern besonders in engen

wirtschaftlichen Verhältnissen besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung

der Erwerbskraft zu stellen sind und die Eltern sich in beruflicher und unter

Umständen auch örtlicher Hinsicht so ausrichten müssen, dass sie ihre

Arbeitskapazität maximal ausschöpfen können, kann von einer Verletzung

verfassungsmässiger Rechte oder staatsvertraglicher Verpflichtungen keine Rede

sein. Das gilt auch für einen deutschen Staatsbürger, für den die Rechtslage

hier keine andere sein kann als für einen Schweizer. In beiden Fällen geht es

um eine unterhaltspflichtige Person, die ihr Einkommen durch den Wegzug aus der

Schweiz verringert hat, obwohl sie lange hier gelebt hat und eine feste

Anstellung mit einem guten Lohn hatte. Es wäre somit vom Berufungskläger zu

erwarten und zu verlangen gewesen, dass seine langjährige Arbeit in der Schweiz

weitergeführt hätte. Mit seiner Kündigung und dem Wegzug aus der Schweiz hat der

Berufungskläger allein seine eigenen Interessen verfolgt und keine Rücksicht

auf die Bedürfnisse seiner Tochter genommen. Man kann jedoch nicht das eine

tun, und das andere, das zwangsläufig damit verbunden ist, nicht wollen. Denn

die Folgen für den Unterhaltsanspruch der Tochter sind offensichtlich. Insofern

hat der Berufungskläger eben doch mit Schädigungsabsicht gehandelt.

4.4 Das rechtsmissbräuchliche Verhalten

des Berufungsklägers hat indessen keine Auswirkungen auf das angefochtene

Urteil gehabt. Denn der Vorderrichter ist davon ausgegangen, dass es dem

Berufungskläger zumutbar und möglich ist, die Einkommensverminderung rückgängig

zu machen. Die Zumutbarkeit einer Arbeitstätigkeit in der Schweiz steht nach

den bisherigen Ausführungen denn auch ausser Frage. Zudem hat der Vorderrichter

dem Berufungskläger bei seinem Bedarf die Kosten für die zweimalige Heimreise

im Monat und für die Miete eines Studios in […] angerechnet, damit er die

Kontakte mit seiner Familie und seiner Freundin pflegen kann. Diese beiden

Positionen werden mit der Anschlussberufung in Frage gestellt. Darauf wird noch

zurückzukommen sein. An dieser Stellte genügt die Feststellung, dass die

Zumutbarkeit der Berufstätigkeit in der Schweiz unter diesen Umständen erst

recht zu bejahen ist. Auch die Möglichkeit, den bisherigen Lohn weiterhin zu

erzielen, ist aufgrund der bisherigen Erwägungen klar zu bejahen. Wie er in der

Berufungsschrift selbst vorträgt, hat der Berufungskläger gerade wegen dem

deutlich überdurchschnittlichen Einkommen «trotz der zweifelsohne bestehenden

gesundheitlichen Probleme» seine berufliche Tätigkeit weiterhin ausgeübt, «bis

es für ihn eine zu grosse Belastung wurde und ihm schlicht und ergreifend nicht

mehr zumutbar war» (BS 15). Letzteres ist eine unzutreffende Schutzbehauptung.

Es ist dem Berufungskläger sehr wohl zumutbar und eben auch möglich, seine

Arbeitskapazität zugunsten der finanziellen Bedürfnisse seiner Tochter im

bisherigen Ausmass auszuschöpfen. Denn wie bereits festgestellt wurde, spielten

gesundheitliche Gründe für den Entscheid zur Kündigung nur eine untergeordnete

Rolle. Auch wenn Schichtarbeit auf die Dauer ungesund ist, ist in keiner Art

und Weise nachgewiesen, dass die gesundheitlichen Belastungen des

Berufungsklägers grösser sind als diejenige anderer Schichtarbeiter und

insbesondere nicht, dass diese der Leistung künftiger Schichtarbeit

entgegenstehen. Der Wunsch nach einer gesünderen Arbeitssituation hat hintan zu

stehen. Der Berufungskläger hat in der Schweiz eine zehnjährige Berufspraxis

als Industrieelektriker. Es sollte ihm deshalb möglich sein, in der Schweiz

eine Arbeitsstelle zu finden, mit welcher er wiederum sein bisheriges

Lohnniveau erreichen kann. Ob er dafür Schichtarbeit leisten muss und in

welchem Umfang, ist nach dem Gesagten unerheblich. Schliesslich bleibt es eine

blosse Behauptung des Berufungsklägers, dass sein bisheriges Einkommen in der

Schweiz ein überdurchschnittliches gewesen sei. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

Zudem betont er in der Anschlussberufungsantwort seine gute berufliche

Qualifikation. Für diese soll es früher in seiner Heimat nicht einmal ein

Stellenangebot gegeben haben (BS 2 S. 3 Mitte). Damit sind auch die

Eventualanträge 3 und 4, die darauf basieren, dass das hypothetische Einkommen

ohne die bisherigen Schichtzulagen festzusetzen ist, abzuweisen.

5.1 Der Berufungskläger verlangt, das

bei der Feststellung seines Notbedarfes auf seine Lebenshaltungskosten in

Deutschland abgestellt wird. Diese Forderung steht allerdings unter der

Prämisse, dass er in Deutschland lebt und arbeitet. Da ihm ein hypothetisches

Einkommen, das er in der Schweiz erzielen kann, angerechnet wird, ist

folgerichtig, auch sein Bedarf nach den hiesigen Verhältnissen zu bemessen. Den

ihm im angefochtenen Urteil nach seinen bisherigen Verhältnissen zugestandenen

Bedarf stellt der Berufungskläger nicht in Frage. Hingegen richtet sich die Anschlussberufung

der Berufungsbeklagten gegen verschiedene Positionen des Bedarfs des

Berufungsklägers, wie ihn der Vorderrichter festgesetzt hat. Ihre Einwände

betreffen zunächst einmal die bereits erwähnten Kosten für die zweimalige

Heimreise im Monat von CHF 710.00 und für die Miete eines Studios in […] von

CHF 259.00. Der Amtsgerichtspräsident hat dem Berufungskläger diese Kosten

zugestanden, damit er seine Familie und seine Partnerin in Deutschland besuchen

kann.

5.2 Die Berufungsbeklagte wendet dagegen

ein, diese Posten gehörten nicht zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum. Es

liege eine Rechtsverletzung vor und ein Verstoss gegen die Richtlinie des

Obergerichts zu dessen Berechnung. Die Situation «» sei im Urteil überaus

grosszügig zu Gunsten des Berufungsklägers berücksichtigt worden. Die Zulassung

einer Zweitwohnung zum Existenzminimum sei nicht sachgerecht und widerspreche

dem Gesetz und der Gerichtspraxis. Die Fahrt nach […] sei eine

Freizeitaktivität, die nicht unter den Notbedarf falle. Einem Schweizer würde

auch keine Fahrt in sein Weekenddomizil angerechnet. Bei der Familie des

Berufungsklägers handle es sich bloss um seine Mutter und nicht um Frau und

Kind. Diese Kontakte könnten auch durch Telefon oder Skype oder anderen Mitteln

der modernen Kommunikation aufrechterhalten werden.

5.3 Der Berufungskläger dagegen ist der

Auffassung, bei einer Anrechnung eines hypothetischen Einkommens sei der Weg

von […] und zurück grundsätzlich als Arbeitsweg zu betrachten und der Betrag sei

mindestens um die für die wöchentliche Fahrt Schweiz- berechnete Höhe zu

erhöhen. Die faktische Verpflichtung eines Ausländers zu einem Wohnsitz und

einer Arbeitstätigkeit in der Schweiz stelle einen schwerwiegenden

Grundrechtseingriff dar, der verhältnismässig sein müsse. Die Berücksichtigung

der Fahrtkosten nach […] (einmal im Monat mit dem Auto oder zweimal pro Monat

mit dem Zug) wie auch die Miete in […] seien folglich sachgerecht. Die

wöchentliche Rückkehr nach Deutschland und den Besuch der Familie als blosse

«Freizeitaktivität» zu betiteln und den Kontakt per Telefon oder Skype als

ausreichend zu bezeichnen, sei schlichtweg realitätsfremd. Die

Unterhaltsberechnung sei jeweils im Einzelfall vorzunehmen und es seien die

Eigenheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Überdies ermögliche die

Richtlinie explizit eine Abweichung von den Ansätzen, wenn dies angemessen

erscheine.

5.4 Es liegt eine Mankosituation vor, so

dass der Bedarf sehr restriktiv zu bemessen ist. Was zum Bedarf des

Unterhaltsverpflichteten gezählt wird, fehlt auf der anderen Seite für die

Bedürfnisse des unterhaltsberechtigten Kindes. Dennoch ist es offensichtlich,

dass die Lebenssituation des Berufungsklägers eine besondere ist. Es würde eine

unangemessene Härte bedeuten, wenn ihm jegliche finanziellen Mittel für eine

Kontaktpflege mit seiner Familie, seiner Freundin und seinem Herkunftsland

verweigert würden. Die Sachlage ist hier eine andere als bei einem Schweizer,

dessen Leben immer hier stattgefunden hat und dessen Beziehungen hier gelebt

und gepflegt werden. Die Distanz nach […] ist einfach bedeutend grösser. Die

Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums

sehen unter V. eine Abweichung von den Ansätzen vor, wenn diese im Einzelfall

unter Prüfung aller Umstände als angemessen erscheinen. Es rechtfertigt sich

daher, der besonderen Lebenssituation des Berufungsklägers Rechnung zu tragen

und ihm die Anrechnung von Kosten für regelmässige Besuche in […] zuzugestehen.

Für Besuche bei seiner Freundin oder seiner Mutter bedarf der Berufungskläger

allerdings keiner eigenen Wohnung in […]. Angesichts der knappen finanziellen

Verhältnisse des Berufungsklägers kann bei dieser Beziehungsnähe erwartet

werden, dass ihm eine Übernachtungsmöglichkeit angeboten wird. Die Position

«Miete in Deutschland» ist daher zu streichen.

Was die Bemessung der Reisekosten

betrifft, ergibt eine einfache Internetabfrage auf dem SBB-Fahrplan, dass eine

Hin- und Rückfahrt von […] nach […] mit einem Halbtaxabonnement und einer Bahncard

50 in der 2. Klasse CHF 182.00 kostet. Die Fahrt dauert knapp sechs Stunden. Ab

[…] fahren die Züge stündlich. Die vom Berufungskläger mit seiner Stellungnahme

zur Spontanreplik vom 7. Mai 2018 als Beilage 8 eingereichten Auszüge aus dem

Serviceheft seines Hondas sind bei dieser Sachlage irrelevant. Es erübrigt sich

daher, weiter auf den Antrag der Berufungsbeklagten, diese als unechte Noven

aus den Akten zu weisen, einzugehen. Wenn dem Berufungskläger somit für die

Reisekosten eines monatlichen Besuchs in […] CHF 250.00 angerechnet werden, so

erscheint dies den Verhältnissen auf beiden beteiligten Seiten angemessen. Dies

gilt umso mehr, als die Beziehungen nicht nur in […] gelebt und gepflegt werden

können und insbesondere auch die Freundin des Berufungsklägers gelegentlich zu

Besuch in die Schweiz kommen kann. Schliesslich beinhaltet der monatliche

Grundbetrag ebenfalls einen Anteil für die Teilnahme am sozialen Leben. Darüber

hinaus vermögen die modernen Kommunikationsmittel zwar einen unmittelbaren

persönlichen Kontakt nicht zu ersetzen. Eine Möglichkeit zur Kontaktpflege

bieten sie jedoch allemal. Die Kosten für die Besuche in […] sind daher von CHF

969.00 (CHF 710.00 Reisekosten + 259.00 Miete) um CHF 719.00 auf CHF 250.00

herabzusetzen.

6. Die Berufungsbeklagte beanstandet

auch die angerechneten Berufsunkosten. Der Vorderrichter hat hier für den

Arbeitsweg von 2,5 km pro Weg oder 5 km pro Tag einen Betrag von CHF 49.00

angerechnet. Für das auswärtige Essen über Mittag hat er für durchschnittlich

20 Arbeitstage à CHF 10.00 einen Zuschlag von monatlich CHF 200.00 berechnet

(vgl. Richtlinie des Obergerichts zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum). Vorab

ist festzuhalten, dass im Moment auch der Bedarf des Berufungsklägers ein

hypothetischer ist. Sein effektiver Bedarf nach seinen aktuellen

Lebensverhältnissen in […] ist ein ganz anderer. Auch wenn vom Berufungskläger

verlangt wird, wieder ein Einkommen in der Höhe des bisherigen zu erzielen,

werden sich seine Verhältnisse wohl kaum mehr 1:1 wiederherstellen lassen.

Selbst wenn er künftig wieder von seinem früheren Arbeitgeber angestellt werden

würde, würden sich seine Lebensumstände und Lebensführungskosten mit grösster

Wahrscheinlichkeit verändern. Die Wohnung und damit auch der Mietzins und der

Arbeitsweg wären wohl kaum mehr dieselben. Weitere Überlegungen wären hier

lediglich hypothetischer Natur und legten wahrscheinlich bloss den Grundstein

für künftige Abänderungsverfahren. Im Übrigen ist der Bedarf des

Berufungsklägers durchaus restriktiv bemessen. Denn bringt man vom Bedarf des

Berufungsklägers, wie ihn der Vorderrichter festgestellt hat, die Reduktion der

Kosten für die Besuche in […] in Abzug, beläuft sich dieser noch auf CHF

2'961.00 (CHF 3'680.00 - CHF 719.00). Ein Bedarf von unter CHF 3'000.00 ist

zweifellos knapp bemessen und den Verhältnissen auf beiden Seiten angemessen.

7. Die Berufungsbeklagte verlangt

weiter, dass die Drittbetreuungskosten für die KiTa von CHF 958.00 (gemäss

Urteil CHF 945.00) in ihrem Bedarf berücksichtigt werden. Der Vorderrichter hat

dazu erwogen, dass die Berufungsbeklagte die KiTa besuche, damit ihre

Sprachfähigkeiten gefördert würden, sei zwar sinnvoll, könne jedoch im Rahmen

des Existenzminimums nicht berücksichtigt werden. In ihrer Berufung lässt die

Berufungsbeklagte die zu berücksichtigenden Kosten mit ihrer Integration und

Sozialisierung begründen. Zudem sei ihre Mutter, wie vom Sozialamt verlangt, auf

Jobsuche, wobei sie eine allfällige Stelle sofort antreten sollte, ohne vorher

eine Kita suchen zu müssen. Dem Vertreter der Berufungsbeklagten ist

zuzustimmen, wenn er einleitend bemerkt, es möge auf den ersten Blick seltsam

erscheinen, dass die Mutter arbeitslos sei und dennoch die Tochter

fremdbetreuen lasse. Die Haltung der Mutter der Berufungsbeklagte ist

allerdings auch auf den zweiten Blick noch befremdend. Die finanziellen Mittel

sind knapp und sie verlangt beim unterhaltspflichtigen Vater eine äusserst

restriktive Bemessung seines Bedarfs. Zudem lässt sich das Spielen mit anderen

Kindern auch auf andere Weise arrangieren. Es ist auch nicht glaubhaft, dass

die Mutter der Berufungsbeklagten über keinerlei Kontakte mit anderen Müttern verfügt,

mit welchen sie sich – gegenseitig – bei der Kinderbetreuung aushelfen könnten,

so dass sie das Kind nicht zu einem Vorstellungsgespräch mitnehmen müsste (vgl.

auch Anschlussberufungsantwort BS 10 zu 44 und 45). Es wäre völlig

unangemessen, in einer Mankosituation, in welcher sich der Unterhaltspflichtige

mit dem Existenzminimum begnügen muss, einer arbeitslosen Mutter zu dessen Lasten

die Kosten für die Fremdbetreuung ihres Kindes zuzugestehen.

8.1 Die Anschlussberufung ist demnach in

Bezug auf die Kosten für die Besuche in […] teilweise gutzuheissen. Die

Unterhaltsbeiträge sind daher neu zu berechnen. Über die bisherigen Erwägungen

hinaus werden die Einkommens- und Bedarfsberechnungen nicht mehr weiter

bestritten. Soweit dennoch punktuelle Kritik erhoben wird, wird darauf an

gegebener Stelle eingegangen. Auch die Anwendung der 10/16-Regel wird von

keiner Seite in Frage gestellt. Die Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge ist

daher in Anlehnung an die Vorgehensweise des Amtsgerichtspräsidenten

vorzunehmen. Da dem Berufungskläger zu Recht ein hypothetisches Einkommen

angerechnet wurde, bleibt es bei der Einteilung in vier Phasen.

8.2 Die zweite Phase dauert vom 1.

Januar 2017 bis 31. Oktober 2023. In jenem Zeitpunkt wird die Berufungsbeklagte

zehn Jahre alt sein. Bis dahin wird von der Mutter noch keine Berufstätigkeit

verlangt, währendem beim Berufungskläger von einem hypothetischen Einkommen von

CHF 6'290.00 (inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulage) ausgegangen wird.

Infolge der teilweisen Gutheissung der Anschlussberufung beläuft sich der

Bedarf des Berufungsklägers neu auf CHF 2'961.00. Dieses Existenzminimum ist

ihm zu belassen, so dass er CHF 3'329.00 zu bezahlen in der Lage ist. Der

Bedarf der Mutter bleibt unverändert bei CHF 2'815.00 und derjenige des Kindes

bei CHF 686.00, total CHF 3'501.00. Wie dies der Vorderrichter getan hat, wird

der Berufungsbeklagten auch hier die Kinderzulage angerechnet, so dass ihr Barunterhalt

weiterhin CHF 486.00 beträgt. Für den Betreuungsunterhalt verbleiben daher CHF

2'843.00. Das Manko bei der Mutter beträgt aber lediglich CHF 2'815.00. Der

Betreuungsunterhalt für die Beklagte ist auf diesen Betrag festzusetzen. Der

Überschuss kann vernachlässigt werden.

8.3. In der dritten Phase vom 1.

November 2023 bis 31. Oktober 2029 wird von der Mutter der Berufungsbeklagten

eine Arbeitstätigkeit von 50 % verlangt. Der Vorderrichter hat ihr ein

monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'167.00 und den Bezug der Kinderzulagen von

CHF 200.00 angerechnet. Beim Berufungskläger wird weiterhin vom hypothetischen

Einkommen von CHF 6'290.00 (inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulage)

ausgegangen. Zudem hat er den Bedarf sowohl von Mutter und Kind der zu

erwartenden Entwicklung angepasst und entsprechend auf CHF 2'979.00 und auf CHF

1'846.00 erhöht. Wegen der beruflichen Tätigkeit der Mutter hat der

Amtsgerichtspräsident der Berufungsbeklagten für diesen Zeitraum die Kosten

einer 50%-igen Fremdbetreuung im Betrag von CHF 945.00 monatlich angerechnet. Diese

Kosten werden vom Berufungskläger nicht bestritten und sind zu übernehmen. Auch

beim Vater hat der Amtsgerichtspräsident Anpassungen vorgenommen. Beim neu

festgelegten Bedarf des Berufungsklägers sind die CHF 719.00, um welche die

Kosten für die Besuche in […] gekürzt worden sind, noch in Abzug zu bringen.

Der Bedarf von Mutter und Kind beträgt demnach CHF 4'825.00 und derjenige des

Vaters CHF 2'985.00, total CHF 7’810.00. Diesem Gesamtbedarf steht ein

hypothetisches Gesamteinkommen der Eltern von CHF 8'457.00 (ohne Kinderzulagen)

gegenüber, woraus sich ein Überschuss von CHF 647.00 ergibt. Es ist daher

möglich, die Steuern in den Bedarf der Eltern miteinzurechnen. Diese betragen

gemäss Steuerrechner für den Vater CHF 267.00 und für die Mutter CHF 364.00,

total CHF 631.00, womit ein Überschuss von CHF 16.00 verbleibt. Dieser künftige

und aus heutiger Sicht vorab rechnerische Überschuss ist dem Berufungskläger zu

belassen und es ist auf eine Aufteilung zwischen ihm und der Tochter zu

verzichten. Der Bedarf der Tochter beträgt CHF 1'846.00. Die Kinderzulagen, die

der Deckung ihrer persönlichen Auslagen dienen, sind für den Barunterhalt in

Abzug zu bringen, womit dieser CHF 1'646.00 beträgt. Zur Deckung des

Gesamtbedarfs von Mutter und Kind von CHF 4'825.00 zuzüglich der erwähnten

Steuern von CHF 364.00 total CHF 5’189.00, fehlen nach Abzug des Einkommens der

Mutter (CHF 2'167.00), der Kinderzulage (CHF 200.00) und des Barunterhalts (CHF

1'646.00) CHF 1'176.00, welche als Betreuungsunterhalt geschuldet sind. Der

Unterhaltsbeitrag für die Berufungsbeklagte beträgt somit CHF 2'822.00. Damit

kann ihr gebührender Bedarf gedeckt werden. Der Überschuss kann dem

Berufungskläger belassen werden. Die tabellarische Übersicht präsentiert sich

wie folgt:

Berufungskläger/Vater (Beträge in

Franken):

Bedarf 2’985

Unterhaltsbeitrag 2’822

Steuern

267

Überschuss

216

Total Ausgaben

6'290 egal Einkommen

Mutter und Kind (Beträge in Franken):

Einkommen Mutter 2’167

Kinderzulage

200

Unterhaltsbeitrag 2’822

Total Einkommen 5'189 egal

Bedarf 4'825 + Steuern 364

8.4 In der vierten Phase vom

1. November 2029 bis 31. Oktober 2031 ist die Berufungsbeklagte 16 Jahre alt geworden.

Der Mutter wird ab diesem Zeitpunkt ein Arbeitspensum von 100 % mit einem

Nettoeinkommen von CHF 4'333.00 angerechnet. Wie der Amtsgerichtspräsident

zutreffend festgestellt hat, entfällt damit der Anspruch auf

Betreuungsunterhalt. Die Positionen des Bedarfs der Mutter werden nicht

bestritten. Es ist daher vorab festzustellen, dass die Mutter ihren vom

Vorderrichter festgestellten Bedarf von CHF 3'465.00 selbst bestreiten kann.

Bei dieser Konstellation zeitigt die vom Vorderrichter angewandte Methode, bei

welcher der Überschuss durch Abzug des Gesamtbedarfs beider Eltern vom

Gesamteinkommen beider Eltern ermittelt wird, unzutreffende Ergebnisse. Denn die

Mutter leistet durch die Kinderbetreuung bereits Naturalunterhalt. Erzielt die

betreuende Mutter wie vorliegend ein Einkommen, das ihre für die Berechnung des

Betreuungsunterhalts berücksichtigte Lebenshaltung übersteigt, muss der von ihr

selbst erwirtschaftete Überschuss bei ihr verbleiben und darf nicht umverteilt

werden, andernfalls eine (nicht beabsichtigte) Beteiligung am Barunterhalt

resultieren würde (Sabine Aeschlimann/Daniel Bähler, FamKomm Scheidung, 3.

Aufl. 2017, N 105 zu Anh. UB; Annette Spycher, Betreuungsunterhalt, Zielsetzung

offene Fragen und Berechnungsthemen, FamPra.ch 2017, S. 216). Der Barunterhalt

bemisst sich daher allein aufgrund des Einkommens des Vaters und der

Bedürfnisse des Kindes. Letztere werden auch hier von keiner Seite bestritten, so

dass in dieser Phase ohne die Fremdbetreuungskosten der Bedarf der

Berufungsbeklagten CHF 901.00 beträgt. Weiter wird davon ausgegangen, dass ihre

Mutter die Ausbildungszulage von CHF 250.00 bezieht. Nach deren Abzug beläuft

sich der Barbedarf der Berufungsbeklagten noch auf CHF 651.00. Weiterhin im

bisherigen Umfang beschränkt bleiben die Kosten des Berufungsklägers für die

Besuche in […]. Häufigere Besuche können aus dem Überschuss finanziert werden.

Anzupassen ist die Steuerberechnung, da der Vorderrichter die Auslagen für die

Besuche in Deutschland als Berufskosten bewertet hat. Die Steuern betragen für

den Vater CHF 831.00. Seine Bedarfsberechnung, die im Übrigen weitgehend mit

derjenigen des Vorderrichters übereinstimmt, wird hier der Übersichtlichkeit

halber wiedergegeben:

Bedarf des Vaters (Beträge in Franken):

Grundbetrag 1’200

Miete 622

Nebenkosten 213

Miete in Deutschland 0

Krankenkasse 350

Telekom/Mobiliarversicherung

100

Arbeitsweg

Auswärtiges Essen

200

Berufszuschlag

250

Steuern

831

Total Bedarf 3’816

Beim Berufungskläger bleibt es weiterhin

beim hypothetischen Einkommen von CHF 6’290.00. Nach Abzug seines Bedarfs und

des Barunterhalts verbleibt ihm ein Überschuss von CHF 1’823.00. Beim Vorliegen

eines Überschusses sind die Verhältnisse nicht knapp. Auf eine

Überschussbeteiligung ist daher nicht zu verzichten, wie dies der

Berufungskläger verlangt. Vom Überschuss wird ein Drittel von CHF 608.00 der

Tochter zugewiesen. Dem Vater verbleibt ein Überschuss von CHF 1'215.00. Der

Unterhaltsbeitrag der Berufungsbeklagten, der ihrem Barunterhalt entspricht, beläuft

sich damit auf CHF 1'259.00. Der Vorderrichter hat hier aufgrund seiner

Berechnungsweise einen Betrag von CHF 1'283.00 ermittelt. Die Berufung ist

daher in diesem Punkt formell teilweise gutzuheissen.

9. Zusammenfassend sind die Berufung und

die Anschlussberufung somit teilweise gutzuheissen. Die Unterhaltsbeiträge sind

nach den vorstehenden Erwägungen neu festzusetzen. Der Entscheid zu den

Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurde von keiner Seite in Frage

gestellt. Dieser ist zu bestätigen.

10.1 Der Berufungskläger hat für das

Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Dieser

Antrag ist abzuweisen. Mit seiner Berufung hat der Berufungskläger verlangt,

dass die in Schädigungsabsicht bewirkte Verminderung seines Einkommens bei der

Festsetzung der Unterhaltsbeiträge berücksichtigt wird. Für die Durchsetzung

eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens steht die unentgeltliche Rechtspflege

jedoch nicht zur Verfügung. Die Berufungsbeklagte hat den Antrag gestellt, der

Berufungskläger sei vor der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

anzuhalten, von seinen im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

deklarierten Ersparnissen für die ausstehenden Unterhaltsbeiträge einen Betrag

von CHF 20'000.00 an sie oder das Sozialamt zu überweisen, ist daher nicht

einzugehen. Zudem ist es in der Tat stossend, dass er die für das Jahr 2016

geschuldeten Unterhaltsbeiträge zwar anerkennt, aber trotz vorhandener Guthaben

von CHF 23'442.00 nicht bezahlt – und er darüber hinaus auch noch die

unentgeltliche Rechtspflege beantragt mit der Begründung, er verfüge nach Abzug

seiner Schulden nicht über genügend Mittel zur Finanzierung des vorliegenden

Prozesses.

10.2 Angesichts des wohlwollenden

erstinstanzlichen Entscheids und in Anbetracht der teilweisen Gutheissung der

Anschlussberufung waren die vorgetragenen Rügen überdies zum vorneherein

aussichtslos, was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ebenfalls ausschliesst

(BGE 129 I 129 E. 2.3.1.). Die

minimale Besserstellung des Berufungsklägers ist nicht eine Folge der vorgetragenen

Rügen, sondern ein Zufallserfolg, welcher sich durch die Neuberechnung des

Unterhaltsbeitrages durch die Rechtsmittelinstanz ergeben hat. Diese ist auch

ohne entsprechende Rüge gehalten, das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Bei

dieser Sachlage rechtfertigt sich die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege trotz der formalen teilweisen Gutheissung der Berufung nicht. Wie

bereits bei der Vorinstanz ist demgegenüber der Berufungsbeklagten die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

11. Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens von total CHF 2'500.00 sind dem Ausgang entsprechend und angesichts

des familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) dem

Berufungskläger aufzuerlegen. Antragsgemäss ist er weiter zu verpflichten, der

Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die von dessen Anwalt

eingereichte Kostennote kann indessen nicht vollumfänglich bewilligt werden.

Die vom Berufungskläger eingereichte Berufung wurde am 24. Januar 2018 an den Vertreter

der Berufungsbeklagten versandt. Sämtliche früheren Verrichtungen gehören nicht

zum Berufungsverfahren, sondern sind als Abschlussarbeiten zum

erstinstanzlichen Verfahrens zu betrachten, zumal er dafür bereits bei der

Vorinstanz einen gewissen Aufwand geltend gemacht und zugesprochen erhalten hat.

Zu entschädigen sind zudem nur die notwendigen Verrichtungen. Dies trifft

jedenfalls auf die Spontanreplik zur Anschlussberufungsantwort vom 26. April

2018 nicht zu. Die beinahe wörtliche Wiederholung des bereits Vorgebrachten war

nicht erforderlich. Zudem sind auch Anspielungen im Stile von «Heimkehr ins

Reich» nicht über die unentgeltliche Rechtspflege zu honorieren. Die Kostennote

ist daher um die erwähnten Positionen im Umfang von 5,75 Stunden zu kürzen, was

einen zu entschädigenden Aufwand von 18,25 Stunden ergibt. Die vom

Berufungskläger zu bezahlende Parteientschädigung beläuft sich bei einem

Stundensatz von CHF 230.00 auf CHF 4'649.95 (inkl. Auslagen und MwSt.). Für

einen Betrag von CHF 3'667.20 besteht eine Ausfallhaftung des Staates.

Demnach wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die Ziffern

2, 3, 4 und 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt

vom 18. August 2017 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Die Berufung und die Anschlussberufung

werden teilweise gutgeheissen. Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten

von Bucheggberg-Wasseramt vom 18. August 2017 wird aufgehoben.

Ziffer 1 des Urteils

der Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 18. August 2017

lautet neu wie folgt:

Der Vater wird verpflichtet, für B.___

(geb. […] 2013) ab 1. Januar 2016 bis zur Volljährigkeit einen monatlichen

Unterhaltsbeitrag, zahlbar monatlich zum Voraus, in folgender Höhe zu leisten:

- 1. Januar 2016 bis 31.

Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1)

- 1. Januar 2017 bis 31.

Oktober 2023: CHF 3'301.00 (Phase 2)

- 1. November 2023 bis

31. Oktober 2029: CHF 2'822.00 (Phase 3)

- 1. November 2029 bis 31. Oktober

2031: CHF 1'259.00 (Phase 4)

Die Familienzulage nach FamZG ist im

Unterhaltsbeitrag nicht inbegriffen und zusätzlich geschuldet, wenn der Vater

darauf Anspruch hat und sie nicht von der Mutter bezogen wird.

Vom oben festgesetzten Unterhalt dienen

folgende Beträge der Gewährleistung der Betreuung durch die Mutter (Art. 285

Abs. 2 ZGB):

- in Phase 2: CHF 2’815.00

- in Phase 3: CHF 1’176.00

- in Phase 4: CHF 0.00

Mit dem für die Phase 2 vom 1. Januar

2017 bis 31. Oktober 2023 festgesetzten Unterhaltsbeitrag ist der gebührende

Unterhalt von B.___ nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts

(inkl. Betreuungsunterhalt) fehlen CHF 172.00 und CHF 200.00 Kinderzulage.

Die

Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern dauert bis zu ihrer

wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur Volljährigkeit. Art.

277 Abs. 2 ZGB ist vorbehalten. Dieser lautet wie folgt: Hat das Kind bei

Eintritt der Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben die

Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für

seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung

ordentlicherweise abgeschlossen werden kann.

4. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

5. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 2'600.00 sind von den Parteien je zur Hälfte zu bezahlen.

Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___

bzw. A.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

6. Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens von CHF 2'500.00 hat A.___ zu bezahlen.

7. A.___ hat B.___, vertreten durch den

unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Markus Reber, für das obergerichtliche

Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'649.95 zu bezahlen. Für einen

Betrag von CHF 3'667.20 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des

Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im

Umfang von CHF 982.75 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller