ZKBER.2018.70

Abänderung Eheschutzmassnahmen

18. Januar 2019Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Parteien führen vor Richteramt

Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 7. März 2018

angehoben hatte. Die Parteien haben zwei gemeinsame Kinder, C.___, geb. [...]

2011, und D.___, geb. [...] 2013. Am 27. März 2018 musste sich der Ehemann in

station.e psychiatrische Behandlung begeben. Anlässlich der Verhandlung vom

11. Juli 2018 schlossen die Parteien eine Vereinbarung ab. Mit Verfügung vom

23. Juli 2018 erliess der Amtsgerichtspräsident gestützt auf die getroffene

Vereinbarung Eheschutzmassnahmen. Die Verfügung hat in den hier

interessierenden Punkten folgenden Wortlaut:

1. […]

2. […]

3. Für die Dauer des Verfahrens werden die

Kinder C.___ (geb. [...] 2011) und D.___ (geb. [...] 2013) unter die

alleinige Obhut der Mutter gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist bei der

Mutter.

4. Es wird festgestellt, dass die Ehegatten

an der Verhandlung vom 11. Juli 2018 eine Vereinbarung abgeschlossen haben.

Diese lautet wie folgt:

4.1. […]

4.2. […]

4.3. […]

4.4. […]

4.5. […]

4.6. […]

4.7. Der Vater hat mit Wirkung ab 1.

August 2018 an den Unterhalt der Kinder monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

- für C.___: CHF 1'340.00

(CHF 960.00 Barunterhalt, CHF 380.00 Betreuungsunterhalt)

- für D.___: CHF 1'110.00

(CHF 790.00 Barunterhalt, CHF 320.00 Betreuungsunterhalt)

Die Kinderzulagen sind in diesen

Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen.

Es wird festgehalten, dass die Kinderzulagen derzeit von der Mutter bezogen

werden.

4.8. Ausserordentliche Kosten für

die Kinder (z.B. Zahnkorrekturen) tragen die Eltern über die Regelung hinaus

gemeinsam nach ihren finanziellen Möglichkeiten, soweit diese nicht durch

Versicherungsleistungen oder anderswie gedeckt sind.

4.9. Der Ehemann hat der Ehefrau für

die Dauer der Trennung keinen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.

4.10. […]

4.11. Die vorliegende Vereinbarung

stützt sich auf folgende Berechnungsgrundlagen:

monatliches Nettoeinkommen

(inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen):

- des Ehemannes CHF 5'200.00

(Krankentaggelder)

- der

Ehefrau CHF 4'315.00 (inkl. Einnahmen aus Vermietung)

2. Am 30. Juli 2018 stellte der Ehemann

das Gesuch um Abänderung von Ziffer 4.7 der Verfügung vom 23. Juli 2018. Er ersuchte

um Reduktion der Unterhaltsbeiträge für die Kinder. Zur Begründung führte er

aus, dass er und seine Ehefrau sich im Rahmen der Vergleichsgespräche vom 11.

Juli 2018 auf eine «Miete» von CHF 500.00 geeinigt hätten. Gleichzeitig hätten

sie festgehalten, dass eine Neuberechnung durchgeführt werden müsse, wenn sich

die Situation bei ihm ändere. Mittlerweile habe er einen Mietvertrag für eine

4-Zimmer Wohnung für CHF 996.00 (inkl. Nebenkosten) abgeschlossen. Mit

Verfügung vom 3. bzw. 6. September 2018 wurden die Unterhaltsbeiträge wie folgt

neu festgesetzt (Ziffer 2):

In Abänderung von Ziffer 4.7. der

Verfügung vom 23. Juli 2018 hat der Vater ab 1. September 2018 bis 31. Dezember

2018 an den Unterhalt der Kinder folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- für C.___: CHF 1'030.00

(CHF 930.00 Barunterhalt, CHF 100.00 Betreuungsunterhalt)

- für D.___: CHF 860.00

(CHF 760.00 Barunterhalt, CHF 100.00 Betreuungsunterhalt)

In Abänderung von Ziffer 4.7. der

Verfügung vom 23. Juli 2018 hat der Vater ab 1. Januar 2019 an den Unterhalt

der Kinder folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- für C.___: CHF 1'110.00

(CHF 930.00 Barunterhalt, CHF 180.00 Betreuungsunterhalt)

- für D.___: CHF 940.00

(CHF 760.00 Barunterhalt, CHF 180.00 Betreuungsunterhalt)

Die Kinderzulagen sind in

diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch zusätzlich

zukommen. Es wird festgehalten, dass die Kinderzulagen derzeit von der Mutter

bezogen werden.

3. Frist- und formgerecht

erhob der Ehemann Berufung gegen Ziffer 2 der Verfügung vom 6. September 2018. Er

stellt den Antrag, ab 1. September 2018 bis 31. Dezember 2018 seien die

Unterhaltsbeiträge für C.___ auf CHF 253.00 (CHF 226.00 Barunterhalt, CHF 27.00

Betreuungsunterhalt) und für D.___ auf CHF 130.00 (CHF 103.00 Barunterhalt, CHF

27.00 Betreuungsunterhalt) festzusetzen. Ab 1. Januar 2019 bis 31. Dezember

2018 [?] seien die Unterhaltsbeiträge für C.___ auf CHF 288.00 (CHF 261.00

Barunterhalt, CHF 27.00 Betreuungsunterhalt) und für D.___ auf CHF 148.00 (CHF

121.00 Barunterhalt, CHF 27.00 Betreuungsunterhalt) festzusetzen. Eventualiter

sei die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die

Ehefrau schliesst auf Abweisung der Berufung eventuell Rückweisung der Sache an

die Vorinstanz. Am 15. November 2018 reichte der Ehemann unaufgefordert eine

Replik ein. Die Ehefrau beantragte mit Eingabe vom 22. November 2018 die Replik

des Ehemannes aus den Akten zu weisen, da das Gericht keinen zweiten

Rechtsschriftenwechsel im Sinne von Art. 316 ZPO angeordnet habe.

4. Über die Berufung kann

in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Erwägungen des Vorderrichters und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Parteien haben nach Art. 29 Abs.

2.

der Bundesverfassung (BV, SR 101) in einem Verfahren Anspruch auf rechtliches

Gehör. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zählen zum

gefestigten Bestand des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV die Rechte

auf Orientierung, auf vorgängige Äusserung, auf Stellungnahme zu Eingaben von

Gegenparteien und Dritten (Replikrecht), auf Mitwirkung am Beweisverfahren, auf

Akteneinsicht, auf Vertretung und auf einen begründeten Entscheid. Die Replik

des Berufungsklägers wird demnach nicht aus den Akten gewiesen.

2.1

Der Berufungskläger

macht geltend, er habe seit 1. September 2018 eine neue Arbeitsstelle. Er

erziele für seine 80 %-Anstellung ein Nettoeinkommen von CHF 4'933.95. Er sei

zudem zu 20 % arbeitsunfähig und erhalte hiefür kein Krankentaggeld. Aufgrund

der laufenden Berufungsfrist sehe er sich gezwungen, die Abänderung des

Kindesunterhalts im Berufungsverfahren geltend zu machen, da er sonst in

Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung Gefahr laufen würde, die

erheblichen und nachhaltig veränderten Tatsachen vor dem zuständigen Richteramt

nicht mehr geltend machen zu können. So seien in der Vereinbarung vom 11. Juli

2018.

für die Fremdbetreuung der Kinder insgesamt CHF 1'000.00 berechnet worden.

In der Zwischenzeit sei ihm bekannt, dass die Kinder ausschliesslich von

Drittpersonen aus der Familie sowie dem Kollegenkreis betreut würden. Weiter

sei die Amortisation betreffend der ehelichen Liegenschaft von CHF 500.00 bei

der Berufungsbeklagten in ihren Auslagen berücksichtigt worden. Seit dem 1.

Oktober 2018 trage er die Amortisation, weshalb diese bei seinen Auslagen zu

berücksichtigen sei. Dann seien bei ihm für den Arbeitsweg CHF 558.15 (76 km

pro Tag bzw. 14'669 km pro Jahr; 10'000 km à 70 Rappen und 4'669 km à 55 Rappen

= CHF 9'567.96; Herabsetzung auf 70 % = CHF 558.15 pro Monat, da 30 % Amortisation

durch die Firma getragen werde, da ein Geschäftsauto zur Verfügung stehe) und

für auswärtiges Essen CHF 180.00 (18 Arbeitstage bei 80 % à CHF 10.00) zu

berücksichtigen.

2.2

Die Berufungsbeklagte vertritt

die Ansicht, der Berufungskläger hätte die Aufnahme der Erwerbstätigkeit per 1.

September 2018 bei der Vorinstanz vorbringen können und zwar bereits im Laufe

des Monats August 2018. Der Arbeitsvertrag, ausgestellt am 14. September 2018,

beziehe sich auf «die bereits mündlich besprochenen Bedingungen des

Arbeitsverhältnisses». Diese Besprechung dürfte wohl kaum Ende August 2018

stattgefunden haben, habe doch das Arbeitsverhältnis bereits am 1. September

2018.

begonnen. Dann gelte der Vertrag für die Kinderbetreuung nach wie vor. Der

Berufungskläger sei zudem damit einverstanden gewesen, dass sie die Bezahlung

der Zwangsamortisation übernehme. Sie habe denn auch die Zahlungen getätigt. Im

Oktober 2018 habe sich der Berufungskläger den Überschuss plus Zinsen auszahlen

lassen. Sie lasse nun abklären, ob eine direkte Amortisation möglich sei. Im

Weitern stelle sich die Frage, ob der in der Lohnabrechnung getätigte Abzug

«Privatanteil Auto» von CHF 215.40 pro Monat tel quel übernommen werden könne.

Zu berücksichtigen seien ihres Erachtens lediglich die Kosten, die dem

Berufungskläger aus dem Arbeitsweg entstehen und nicht auch diejenigen, die aus

Privatfahrten anfallen. Gemäss Arbeitsvertrag habe der Berufungskläger sich zu

Pikettdienst verpflichtet, der zusätzlich entschädigt werde. Die geltend

gemachten Auslagen für den Arbeitsweg und die auswärtige Verpflegung seien zu

hoch. Dann seien auf Seiten des Berufungsklägers die «besonderen

Krankheitskosten» von CHF 266.00 zu streichen, da diese aufgrund des damaligen

Aufenthalts in der Klinik berücksichtigt worden seien. Gemäss Praxis seien bei

knappen Verhältnissen die Steuern nicht zu berücksichtigen.

3.1

Eheschutzmassnahmen

werden im summarischen Verfahren erlassen (Art. 271 lit. a ZPO). Im Urteil BGE

Dispositiv

144 III 117 hat das Bundesgericht erkannt, dass im ordentlichen Verfahren die

Parteien zweimal die Möglichkeit hätten, sich unbeschränkt zu äussern, während

sie danach nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO gehört werden könnten (BGE 140 III 312

E. 6.3.2 S. 313, vgl. auch BGE 144 III 67 E. 2 S. 68). Dies gelte sinngemäss

auch für das vereinfachte Verfahren (vgl. Art. 229 Abs. 2

ZPO und BGE 140 III 450 E. 3.2 S. 452). Im summarischen Verfahren dürfe sich

jedoch keine der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger

Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung

anordne (Urteil 4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.2, nicht publ. in: BGE

138 III 620). Es bestehe insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich

zweimal zur Sache zu äussern. Grundsätzlich trete der Aktenschluss nach

einmaliger Äusserung ein (vgl. Leuenberger, in: Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 17

zu Art. 229 ZPO).

3.2 Der Berufungskläger

hat das Abänderungsgesuch vom 30. Juli 2018 mit veränderten Verhältnissen

begründet. Innert erstreckter Frist nahm die Berufungsbeklagte am 28. August

2018 zum Gesuch des Berufungsklägers vom 30. Juli 2018 Stellung. Aktenschluss

ist mithin der 28. August 2018, hat doch die Vorinstanz keinen zweiten

Rechtsschriftenwechsel angeordnet.

4.1 Im Berufungsverfahren

werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch

berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten

(lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog.

Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die

(erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens

entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig,

wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven

sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren

weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei

Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten

vorgebracht werden können (Urteil 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013 E. 3.3, in:

SZZP 2013 S. 253). Im Falle unechter Noven hat der Beschwerdeführer namentlich

die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das

Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können. Nach der

Rechtsprechung können neue Tatsachen und Beweismittel, die bis zum Beginn der

oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, unter den Voraussetzungen von Art.

317 Abs. 1 ZPO noch im Berufungsprozess vorgebracht werden. Nachher können

solche Noven nur noch im Rahmen einer Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO

geltend gemacht werden (BGE 143 III 42 E. 4.1 und E. 51; Urteil 4A_334/2012 vom

16. Oktober 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 311; vgl. Urteil 5A_456/2016 vom

28. Oktober 2016 E. 4.1.1).

4.2 Am 14. September 2018

ist der zuvor bereits mündlich abgeschlossene Arbeitsvertrag schriftlich

bestätigt und vom Berufungskläger am 17. September 2018 gegengezeichnet worden.

Danach hat der Berufungskläger am 1. September 2018 die neue Stelle bei der [...]

GmbH angetreten. Der Berufungskläger legt nun in seiner Berufungsschrift nicht

detailliert dar, ob es sich beim Arbeitsvertrag mit der [...] GmbH um ein echtes

Novum, also nach dem Aktenschluss entstandenes Novum oder um ein unechtes Novum

handelt und gegebenenfalls, weshalb er die Tatsache des neuen Arbeitsvertrages

nicht bereits vor erster Instanz hat vorbringen können. Gleich verhält es sich

mit der Behauptung, in der Zwischenzeit sei ihm bekannt geworden, dass die

Kinder ausschliesslich von Drittpersonen aus der Familie sowie dem

Kollegenkreis betreut würden. Ob es sich um ein echtes oder unechtes Novum

handelt bzw. weshalb diese angebliche Veränderung in den

Betreuungsverhältnissen nicht bereits vor erster Instanz geltend gemacht werden

konnten, legt der Berufungskläger nicht dar. Im Weitern wird nicht klar, was

der Berufungskläger mit der Abrechnung der […] vom 11. Oktober 2018 über die

Saldierung eines Prämienkontos zuzüglich Zins in der Höhe von CHF 503.50

beweisen will. Jedenfalls ist damit der Beweis der angeblich zukünftigen

Übernahme der Amortisationszahlungen nicht erbracht.

4.3 Die behaupteten neuen

Tatsachen sind somit nicht zu berücksichtigen (Art. 316 Abs. 1 lit. b ZPO) und

die Berufung ist als unbegründet abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem

Berufungskläger zu überbinden. Er hat der Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung auszurichten. Beiden Parteien ist auch im Berufungsverfahren

die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Kostennoten der

unentgeltlichen Rechtsbeistände werden genehmigt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1‘500.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___, vertreten durch die

unentgeltliche Rechtsbeiständin Beatrice Abegglen, eine Parteientschädigung von

CHF 1'656.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien

hat der Staat Rechtsanwältin Beatrice Abegglen eine Entschädigung von CHF

1'656.55 und Rechtsanwalt Elmar Wolhauser eine solche von CHF 2'639.40 zu

bezahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat er Rechtsanwalt Elmar Wolhauser

die Differenz zum vollen Honorar in der Höhe von CHF 1'026.40 zu leisten.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren,

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel