ZKBER.2018.73

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

29. November 2018Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. A.___ und B.___ heirateten am [...]

1998. Mit Eheschutzurteil vom 22. Oktober 2014 hatte die

Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen festgestellt, dass die Ehegatten seit

1. Juli 2014 faktisch getrennt leben. Gestützt auf Ziffer 3 des Urteils ist der

Ehemann verpflichtet, der Ehefrau für die Dauer des Getrenntlebens einen

monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2'600.00 zu bezahlen. Zusätzlich hat er

die Hälfte der ihm jeweils ausgezahlten Provision zu überweisen. Das Urteil

blieb unangefochten.

Am 16. Mai 2018 reichte die Ehefrau beim

Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. Sie beantragte in der Folge,

den im Eheschutzurteil festgelegten Unterhaltsbeitrag auf CHF 3'068.00

zuzüglich der Hälfte des jährlichen Bonus zu erhöhen. Der Ehemann seinerseits

stellte den Antrag, die Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Prozesses auf CHF

1’370.00 zuzüglich der Hälfte eines allfälligen Bonus bis zum Maximalanteil von

jährlich CHF 6'500.00 brutto zu reduzieren. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018

wies die Amtsgerichtsstatthalterin diese Anträge der Parteien ab (Ziffer 3 der

Verfügung).

2. Frist- und formgerecht erhob der

Ehemann Berufung gegen die Verfügung. Er beantragt, Ziffer 3 aufzuheben und ihn

zu verpflichten, der Ehefrau mit Wirkung ab dem 8. September 2018, eventuell ab

dem 1. Januar 2019, für die Dauer des Verfahrens einen monatlichen

Unterhaltsbeitrag von CHF 1'737.00, zuzüglich der Hälfte der jährlichen

Provision, zu bezahlen. Die Ehefrau und Berufungsbeklagte stellt den Antrag,

die Berufung abzuweisen.

3. Über die Berufung kann in Anwendung

von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Parteien leben seit 1. Juli 2014

getrennt. Die Modalitäten der Trennung, insbesondere der vom Ehemann der

Ehefrau zu leistende Unterhaltsbeitrag, wurden im Rahmen eines

Eheschutzverfahrens geregelt. Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet

hat, dauern auch in einem anschliessenden Scheidungsverfahren weiter. Für die

Aufhebung oder die Abänderung ist das Scheidungsgericht zuständig. Beim Erlass vorsorglicher

Massnahmen im Scheidungsverfahren sind die Massnahmen zum Schutz der ehelichen

Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO).

Gemäss der für den Schutz der ehelichen

Gemeinschaft geltenden Bestimmung von Art. 179 Abs. 1 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten

die Eheschutzmassnahmen an, wenn sich die Verhältnisse verändert haben. Sinngemäss

gelten dafür die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei

Scheidungen. Gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB kann eine gestützt auf ein

Scheidungsurteil zu bezahlende Rente dann abgeändert werden, wenn sich die

Verhältnisse erheblich und dauernd verändert haben.

Konkret liegt eine Veränderung im Sinne von

Art. 179 Abs. 1 ZGB dann vor, wenn nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils

eine wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist oder die tatsächlichen

Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als

unrichtig erwiesen haben. Eine Änderung ist ferner angebracht, wenn sich der

Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil

dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls

steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- beziehungsweise des

Massnahmeentscheides einer Abänderung entgegen (BGE 141 III 376 E. 3.3.1).

2.1.1

Im Eheschutzverfahren hatte die

Ehefrau anerkannt, ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'043.00 zu

erwirtschaften. Die Amtsgerichtspräsidentin ging damals bei der Bemessung des

Unterhaltsbeitrages von einem Eigenverdienst der Ehefrau in dieser Höhe aus.

Zum Einwand des Ehemannes, wonach ihr ein höheres hypothetisches Einkommen anzurechnen

sei, hielt sie fest, es sei zwar richtig, dass sich die Ehefrau in Zukunft um

ein höheres Einkommen werde bemühen müssen. Es sei jedoch festzuhalten, dass es

sich um eine lebensprägende Ehe handle und die Ehefrau in den vergangenen

Jahren immer ein Einkommen im angegebenen Umfang erwirtschaftet habe. Aufgrund

der ehelichen Beistandspflicht, welche im Eheschutzverfahren nach wie vor

gelte, könne sich die Ehefrau auf die Verhältnisse während der Ehe berufen.

2.1.2

Im Zusammenhang mit ihrem Antrag auf

Erhöhung des eheschutzrichterlich festgelegten Unterhaltsbeitrages von CHF

2'600.00 machte die Ehefrau geltend, sie habe das ihr angerechnete Einkommen

weder damals noch heute je erreicht. Beim ihr angerechneten Einkommen habe es

sich um ein hypothetisches Einkommen gehandelt. Der Ehemann anderseits führte

zur Begründung seines Antrags auf Reduktion des Unterhaltsbeitrages aus, es sei

der Ehefrau nun ein hypothetisches Einkommen auf der Basis einer

Erwerbstätigkeit im Gastgewerbe im Vollpensum, das heisst von CHF 3'500.00,

anzurechnen.

2.1.3

Die Amtsgerichtsstatthalterin erwog,

es treffe zu, dass bereits im Eheschutzentscheid darauf verwiesen worden sei,

die Ehefrau werde ihre Erwerbstätigkeit mit Blick auf eine Scheidung ausdehnen

müssen. Gemäss den dortigen Erwägungen habe sie selbst zugestanden, ein

monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'053.00 zu erzielen. Im heutigen Zeitpunkt sei

demnach mindestens von diesem Einkommen auszugehen. Die Ehefrau habe nach

Abschluss der Kinderbetreuungsphase ihre Erwerbstätigkeit bis zur Trennung in

dem ihr zumutbaren Rahmen gesteigert. Entsprechend sei im damaligen Entscheid

auch festgehalten worden, dass unbestritten eine lebensprägende Ehe vorliege

und sich die Ehefrau auf die ehelich gelebten Verhältnisse berufen könne. Die

Ehe der Parteien sei heute zerrüttet; die Ehefrau selbst strebe die Scheidung

an, weshalb grundsätzlich zu prüfen sei, ob mit Blick auf Art. 125 ZGB nicht

von den Umständen, die nachehelich bezüglich Einkommen und Bedarf gelten würden,

auszugehen sei. Die Ehefrau habe sich noch in ungetrennter Ehe selbständig

gemacht und ins Erwerbsleben integriert. Bereits im Trennungszeitpunkt habe ihre

selbständige Tätigkeit offenbar zu Einkommenseinbrüchen geführt. Es sei ihr

demnach schon im Juli 2014 klar gewesen, dass sie eine Reduktion des Einkommens

aus Selbständigkeit mittels anderer Einkommens- respektive Erwerbsquellen werde

kompensieren müssen. In der Parteibefragung habe sie ausgeführt, sich um Anstellungen

bemüht zu haben. Diese Bemühungen seien jedoch nicht dokumentiert. Auch sei

nicht belegt, dass Bewerbungen an den sprachlichen Schwierigkeiten gescheitert

sein sollen. Noch in der Eheschutzverhandlung habe sie ausgeführt, sie belege

Deutschkurse, um sich weiter ins Arbeitsleben integrieren zu können. Die Ehefrau

lebe seit 1992 in der Schweiz. An den sprachlichen Problemen könne heute die

Arbeitssuche nicht mehr scheitern. Es sei zu fordern, dass die Ehefrau innert

sechs Monaten ab Eingabe der Anträge bezüglich vorsorglicher Massnahmen ein

80%-Pensum erreiche. Das entsprechende hypothetische Einkommen sei ihr ab

diesem Zeitpunkt anzurechnen. Im Gastgewerbe könne man mit einem 80%-Pensum einen

monatlichen Nettolohn von mindestens CHF 2'605.00 verdienen. Dieses Einkommen sei

der Ehefrau ab dem 1. März 2019 anzurechnen.

Bei einer Gegenüberstellung der

gemeinsamen Einkünfte und dem aktualisierten und auf Seiten der Ehefrau mit

einem Betrag für den Vorsorgeunterhalt ergänzten Bedarf resultiere bei hälftiger

Aufteilung des Überschusses ein Betrag von CHF 2'590.00 für die Zeit ab 20.

August 2018 bis 28. Februar 2019 und ein solcher von CHF 2'440.00 für die Zeit

ab 1. März 2019. Die Berechnungen zeigten, dass keine Veränderungen vorlägen,

die eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge gemäss Berechnungen im

Eheschutzurteil rechtfertigten. Es fehle bei einem geschuldeten

Unterhaltsbeitrag von CHF 2'600.00 gemäss Urteil vom 22. Oktober 2014 an der

Wesentlichkeit der sich zahlenmässig ergebenden Veränderungen. Die Anträge der

Parteien seien deshalb abzuweisen.

2.2

Die Berufung des Ehemannes richtet

sich gegen das der Ehefrau angerechnete Pensum von 80 %. Er rügt, die

Vorderrichterin habe mit keinem Wort begründet, weshalb der Ehefrau nur ein

Pensum von 80 % und nicht ein solches von 100 % zugemutet werde, obschon alle

relevanten Kriterien für ein Vollpensum auch von der Amtsgerichtsstatthalterin

bejaht würden. Auch die Ehefrau habe im vorinstanzlichen Verfahren die grundsätzliche

Pflicht und die Zumutbarkeit für ein Vollpensum anerkannt. Sie habe bloss

bestritten, dass ihr das Erzielen eines solchen Volleinkommens mangels

genügenden Sprachkenntnissen und Berufserfahrung sowie wegen der im jetzigen

Geschäft noch bestehenden Schulden möglich sei. Die Vorderrichterin habe diese

von der Ehefrau behaupteten Unmöglichkeitskriterien zu Recht verneint. Wenn sie

der Ehefrau dennoch nur ein 80 % Pensum zumute, dann stelle dies eine

Verletzung der Dispositionsmaxime dar. Ausgehend von dem der Ehefrau für ein 80

% Pensum zugemuteten Nettolohn von CHF 2'605.00 sei für ein 100 % Pensum von

CHF 3'260.00 auszugehen. Zuzüglich Trinkgeldern von CHF 100.00 sei ihr ein

hypothetisches Einkommen von CHF 3'360.00 anzurechnen. Angesichts des im

Eheschutzurteil enthaltenen Hinweises, die Ehefrau werde ihr Einkommen steigern

müssen, könne sie für die Ausdehnung der Erwerbstätigkeit nicht nochmals eine

Übergangsfrist beanspruchen.

Die Ehefrau und Berufungsbeklagte bestreitet,

dass die Vorinstanz sämtliche relevanten Kriterien für ein Vollpensum als

erfüllt erachtet habe. Auch im Eheschutzverfahren sei lediglich darauf

hingewiesen worden, dass sich die Ehefrau in Zukunft um ein höheres Einkommen

werde bemühen müssen. Wie hoch dieses zu sein habe und ab wann welches Pensum erwartet

werde, sei jedoch nicht erwähnt worden. Aktuell habe sie bereits eine

Präsenzzeit von 100 % und arbeite somit in diesem Umfang. Sie habe ihr Geschäft

an 5 ½ Tagen in der Woche offen zu halten. Trotzdem verdiene sie aufgrund der

massiven Reduktion der Kommissionen fast nichts mehr. Mangels Berufserfahrung,

Ausbildung und wegen ungenügenden Sprachkenntnissen werde es ihr kaum möglich

sein, eine Festanstellung zu finden. Indem die Vorinstanz lediglich von einem

80.

% Pensum ausgegangen sei, habe sie implizit berücksichtigt, dass Ausländer –

sie sei dunkelhäutig – ohne Ausbildung, Berufserfahrung und ungenügenden

Sprachkenntnissen wohl kaum eine Vollzeitanstellung finden könnten, zumal im

Gastgewerbe für Ungelernte quasi ausschliesslich Stellen auf Abruf zu finden

seien. Weshalb die Anrechnung eines 80 % Pensums eine Verletzung der

Dispositionsmaxime darstellen solle, sei nicht nachvollziehbar. Die

Amtsgerichtsstatthalterin erachte zu Recht ein 100 % Pensum als unmöglich.

Selbst wenn ein solches bejaht würde, wäre gestützt auf den GAV korrekterweise

bloss von einem Betrag von CHF 3'173.70 auszugehen. Diesfalls wäre auch die

Bedarfsrechnung des Berufungsklägers zu korrigieren. Einerseits sei der von ihm

für Steuern beanspruchte Betrag von CHF 940.00 viel zu hoch. Anderseits sei

nicht ersichtlich, weshalb er zu seinen Gunsten eine Vorabzuteilung des

Überschusses beanspruchen könnte. Im Rahmen ihrer eigenen Bedarfsrechnung seien

ein Betrag von CHF 110.00 für den Arbeitsweg und CHF 200.00 für auswärtige

Verpflegung aufzurechnen. Im Ergebnis sei die angefochtene Verfügung auch dann

nicht zu beanstanden, wenn ihr ein Einkommen gestützt auf ein 100 %-Pensum

angerechnet würde.

3.

Bei der Bemessung des

Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des

Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht

ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches

Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich

ist. Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein

müssen. Damit ein Einkommen überhaupt oder höheres Einkommen angerechnet werden

kann, als das tatsächlich erzielte, genügt es nicht, dass der betroffenen

Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch

möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen.

Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit

aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage bildet hingegen, ob die als

zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv

erzielbar ist (BGE 143 III 233 E. 3.2).

Die Frage der Eigenversorgungskapazität

stellt sich bei der Bestimmung des nachehelichen Unterhalts akzentuierter als

bei der Festsetzung des ehelichen Unterhalts im Rahmen vorsorglicher Massnahmen

oder eines Eheschutzverfahrens. Dort bleibt die Ehe vorderhand bestehen,

weshalb das Element der wirtschaftlichen Eigenständigkeit der Ehegatten kleiner

und ihre bisher gelebte Rollenteilung in grösserem Umfang zu schützen ist als

bei der Scheidung. Bei fehlender Aussicht auf eine Wiederaufnahme des

Ehelebens, was in der Praxis meist der Fall ist, wird dem

unterhaltsberechtigten Ehegatten indessen sogar schon ab der Trennung die

Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbsarbeit zugemutet. Für die Zeit nach

der Ehescheidung hat grundsätzlich jeder Ehegatte seine wirtschaftliche

Selbständigkeit anzustreben. Es gilt der Grundsatz der Eigenversorgung. Die

Tatsache allein, dass ein Ehegatte während der Ehe nicht erwerbstätig war,

entbindet ihn nicht von dieser Obliegenheit. Die Richtlinie, dass nach dem 45.

Altersjahr einem Ehegatten eine Erwerbsarbeit in der Regel nicht mehr zuzumuten

ist, bezieht sich auf den Fall, dass ein Ehegatte bislang überhaupt nicht

erwerbstätig war, das heisst auf die Frage der Wiederaufnahme, nicht auf

diejenige der Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit. Selbst für die Zumutbarkeit

der Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit besteht heute jedoch die klare Tendenz,

die Alterslimite bei 50 Jahren anzusetzen. Noch höher liegt die Schwelle, wenn

es um die Ausdehnung einer bereits bestehenden Teilzeitarbeit geht, weil dies

in fortgeschrittenem Alter einfacher bleibt als der berufliche Wiedereinstieg

(Urteils des Bundesgerichts 5A_201/2016 vom 22.März 2017 E. 8.1).

4.

Der Vorwurf, die

Amtsgerichtsstatthalterin missachte mit der angefochtenen Verfügung die

Dispositionsmaxime, ist – wie die Berufungsbeklagte zutreffend bemerkt – nicht

nachvollziehbar. Hingegen fehlt in der Tat eine Begründung der Vorinstanz,

weshalb sie der Ehefrau bloss ein Pensum von 80 % und nicht ein solches von 100

% anrechnet. Immerhin geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass sie ein

100.

%-Pensum als zumutbar erachtet. Möglicherweise vertritt sie die Auffassung,

dass der Ehefrau jedoch bloss ein Pensum von 80 % möglich sei. Der

Berufungskläger macht indessen zu Recht geltend, dass diese Auffassung

angesichts des notorischen Mangels an Arbeitskräften im Gastgewerbe nicht

einfach zu begründen wäre. Konkret räumt die Ehefrau selber ein, bereits seit

längerer Zeit zu 100 % arbeitstätig zu sein. Da ihr diese Arbeitstätigkeit

offenbar nicht viel einbringt, hätte sie sich schon vor längerer Zeit nach

einer anderen, lukrativeren Tätigkeit umsehen müssen. Darauf war sie bereits im

Eheschutzurteil vor vier Jahren, als sie 44-jährig war, hingewiesen worden. In

dieser Zeit hätte sie auch ihre behaupteten Sprachdefizite beseitigen können,

ganz abgesehen davon, dass dies auch schon vorher möglich gewesen wäre.

Immerhin lebt sie seit einiger Zeit in der Schweiz. Aus dem Umstand, dass sie

dies nicht getan hat und es ihr heute nicht möglich sein soll, im Gastgewerbe

ein 100%-Pensum zu finden, kann sie deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten. Mit

dem Berufungskläger ist davon auszugehen, dass ein 100 %-Pensum im Gastgewerbe

nicht nur zumutbar, sondern auch realisierbar ist. Ob die Höhe des möglichen

Einkommens ausgehend von der Berechnung der Vorderrichterin CHF 3'260.00 oder ausgehend

von der Berechnung der Berufungsbeklagten CHF 3'173.70 beträgt, ist einerlei: Abzustellen

ist auf den gerundeten Betrag von CHF 3'200.00. Trinkgelder sind keine

anzurechnen.

5.

Der Berufungskläger macht in seiner

Bedarfsrechnung eine Vorabzuteilung/Sparquote von CHF 567.00 geltend, begründet

dies aber mit keinem Wort. Die Berufungsbeklagte wehrt sich deshalb mit guten

Gründen gegen die Anrechnung dieses Betrages (vgl. Berufungsantwort S. 6, Ziff.

3). Da die Ehefrau in […] und damit in einer Gemeinde mit einem ansehnlichen Restaurationsangebot

wohnt, sind ihr keine Kosten für den Arbeitsweg und für Mehrkosten auswärtiger

Verpflegung zuzugestehen. Sollten solche dennoch anfallen, dürften sie

bescheiden sein und sie könnte dies mit allfälligen Trinkgeldern – was ihr

nicht als Einkommen angerechnet wird (vgl. E. 3 hievor) – finanzieren. Für den

Vorsorgeunterhalt rechtfertigt es sich, aufgrund einer überschlagsmässigen

Berechnung CHF 500.00 einzusetzen. Der Aufwand für die laufenden Steuern

beträgt für den Ehemann – ausgehend vom Steuerrechner des Steueramts des

Kantons Solothurn – rund CHF 690.00 und die Ehefrau CHF 750.00 pro Monat (steuerbares

Einkommen des Ehemannes von CHF 54'000.00 und der Ehefrau von CHF 57'000.00,

Steuerfuss [...], keine Kirchensteuer). Der massgebende Bedarf des Ehemannes

beläuft sich somit auf CHF 4'114.00 (CHF 1'200.00 Grundbetrag, CHF 1'660.00

Wohnkosten, CHF 402.00 Krankenkasse, CHF 100.00 Telekommunikation, CHF 690.00

Steuern, CHF 62.00 Besondere Krankheitskosten), derjenige der Ehefrau auf CHF 4'747.00

(CHF 1'200.00 Grundbetrag, CHF 1'730.00 Wohnkosten, CHF 467.00 Krankenkasse,

CHF 100.00 Telekommunikation, CHF 750.00 Steuern, CHF 500.00 Vorsorgeunterhalt).

6.

Den Gesamteinkünften von CHF

10'500.00 (Ehemann CHF 7'300.00 [unbestritten], Ehefrau CHF 3'200.00) steht ein

Gesamtbedarf von CHF 8'861.00 (Ehemann CHF 4'114.00, Ehefrau CHF 4'747.00)

gegenüber. Die Ehefrau hat Anspruch auf Deckung ihres Bedarfs von CHF 4'747.00,

zuzüglich der Hälfte des Überschusses von CHF 820.00, abzüglich Eigenverdienst

von CHF 3'200.00, total somit CHF 2'367.00. Das entspricht einem Betrag, der rund

9.

% geringer ist als das Aliment von CHF 2’600.00 gemäss dem Eheschutzurteil.

Diese Differenz ist zu gering, um als wesentliche Veränderung qualifiziert

werden zu können. Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung ist somit im Ergebnis nicht

zu beanstanden. Die Berufung muss abgewiesen werden.

7.

Die Kosten des Berufungsverfahrens

hat dem Ausgang entsprechend der Berufungskläger zu tragen. Die von ihm der

Berufungsbeklagten zu bezahlende Parteientschädigung ist gestützt auf die von

der Vertreterin der Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote auf CHF

1'932.85 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1'000.00 auferliegen A.___. Sie werden mit dem von ihm geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet.

3. A.___ hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'932.85 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller