ZKBER.2018.76

Ernennung einer Revisionsstelle bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

15. Januar 2019Deutsch10 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Das Handelsregisteramt des Kantons

Solothurn (nachfolgend: Gesuchsteller) reichte am 17. September 2018 beim

Richteramt Olten-Gösgen ein Gesuch nach Art. 252 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ein und verlangte, es seien bei der Genossenschaft

A.___ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) wegen Fehlens des vorgeschriebenen Organs

(Revisionsstelle) die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b des

Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) zu ergreifen. Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

1.2 Die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen

räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 18. September 2018 Frist zur

Stellungnahme ein und drohte ihr bei Nichteinreichen innert Frist die

Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.

1.3 Die Gesuchsgegnerin hat sich innert

Frist nicht vernehmen lassen.

2. Mit im Dispositiv eröffneten Urteil

vom 16. Oktober 2018 stellte die Gerichtspräsidentin fest, dass von der

Gesuchsgegnerin innert Frist keine Stellungnahme eingereicht worden ist (Ziff.

1). Sie ordnete die Auflösung der Gesuchsgegnerin sowie deren Liquidation nach

den Vorschriften über den Konkurs an (Ziff. 2). Den Vollzug der Liquidation

übertrug sie an das Kantonale Konkursamt (Ziff. 3). Die Gesuchsgegnerin verpflichtete

sie zur Tragung der Gerichtskosten von total CHF 300.00 sowie zur Bezahlung

einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller von CHF 200.00 (Ziff. 4 und

5).

3.1 Gegen den begründeten Entscheid

erhob die Gesuchsgegnerin (von nun an: Berufungsklägerin) am 22. November 2018

frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und

beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sie ersuchte darum, es

sei ihr die Möglichkeit einzuräumen, die seitens des Gesuchstellers geforderten

Bedingungen zu erfüllen und spätestens bis 28. Februar 2019 eine neue, von der

Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde zugelassene Revisionsstelle zu

benennen.

3.2 Der Gesuchsteller (von nun an:

Berufungsbeklagter) reichte am 5. Dezember 2018 eine Berufungsantwort ein und

verlangte, es seien wegen Fehlens des vorgeschriebenen Organs (Revisionsstelle)

die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b OR zu ergreifen, u.K.u.E.F.

4. Mit Präsidialverfügung vom 10.

Dezember 2018 wurde in Aussicht genommen, die B.___ AG, [...], zur

Revisionsstelle der Berufungsklägerin zu ernennen.

5. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Das Gesetz sieht

für die Genossenschaft als Organe die Generalversammlung (Art. 879 ff. OR), die

Verwaltung (Art. 894 ff. OR) und die Kontrollstelle (Art. 906 ff. OR) vor.

1.2

Art. 908 OR verweist bei Mängeln in

der Organisation der Gesellschaft auf die Vorschriften des Aktienrechts. Der

Richter kann der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist

setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist, das

fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation

nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 OR). Die

Anwendung von Art. 731b Abs. 1 OR setzt demnach einen Mangel in der

Organisation der Gesellschaft voraus. Ein solcher liegt vor, wenn nach

erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt oder

nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (vgl. zum Ganzen: Stefan Bürge/Nicolas

Gut in: Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH,

Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ 105/2009, S.

157.

ff.).

2.1

Aktenkundig liegt bei der

Berufungsklägerin ein Organisationsmangel vor, der innert Frist nicht behoben worden

ist.

2.2

Die Berufungsklägerin führt in ihrer

Berufungsschrift aus, sie sei davon ausgegangen, dass ihre Revisorin bis zum

18.

Juni 2020 als Revisionsexpertin zugelassen sei. Wie sie nun von ihr

erfahren habe, sei deren Zulassung offenbar nicht mehr gültig. Es sei umgehend

nach einer neuen Revisionsstelle gesucht worden. Mit C.___ von der B.___ AG in [...]

habe man sich im Grundsatz bereits mündlich auf eine zukünftige Zusammenarbeit

geeinigt.

2.3

Die Berufungsklägerin wurde vom Berufungsbeklagten

am 24. Juli 2018 auf den Organisationsmangel hingewiesen und aufgefordert, den

rechtmässigen Zustand wieder herzustellen, indem sie die neue Revisionsstelle

innert 30 Tagen unter Einreichung der entsprechenden Belege anmelde, ansonsten er

beim zuständigen Richter beantrage, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.

Im darauf folgenden Zivilverfahren vor der Amtsgerichtspräsidentin von

Olten-Gösgen wurde der hierortigen Berufungsklägerin die Liquidation nach den

Vorschriften über den Konkurs angedroht, sollte sie innert Frist keine

Stellungnahme einreichen. Die Berufungsklägerin hat weder Stellung genommen

noch Urkunden eingereicht, die belegten, dass sie zwischenzeitlich ordentlich

organisiert ist.

2.4

Die Berufungsklägerin hat mehreren

Aufforderungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht Folge

geleistet. Trotzdem scheint eine Auflösung der Gesellschaft unter

Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht gerechtfertigt.

3.1

Fehlt der Gesellschaft die

Revisionsstelle und wurde der Mangel innert richterlich angesetzter Frist nicht

behoben, ist die Ernennung des fehlenden Organs grundsätzlich die angemessene

Massnahme zur Beseitigung des Organisationsmangels (vgl. BGE 138 III 294 E.

3.3

; Urteil des BGer 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 2.1.5). Denn

gegenüber der Anordnung der Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation

nach den Vorschriften über den Konkurs stellt die Ernennung des fehlenden

Organs das mildere Mittel dar. Dem Gericht wird es regelmässig als

verhältnismässig und den verfolgten Zielen angemessen erscheinen, der Ernennung

einer Revisionsstelle gegenüber der Anordnung der Auflösung und der Liquidation

der Gesellschaften nach den Vorschriften über den Konkurs den Vorzug zu geben

(Urteil des BGer 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 2.1.5 m.H.). Diese Lösung

entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzgebers, wollte dieser mit Art. 731b OR doch lediglich eine einheitliche Ordnung für

die Behebung und Sanktionierung sämtlicher Mängel in der gesetzlich

vorgeschriebenen Organisation der Gesellschaft schaffen, dabei aber die Fälle

der Durchsetzung zwingender Vorgaben gegenüber dem bisherigen Recht nicht

erweitern (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts

[GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister-

und Firmenrecht], BBl 2002, S. 3231 f.). Das bisherige Recht sah bei Fehlen

einer Revisionsstelle die Ansetzung einer Frist zur Behebung des Mangels und

bei deren erfolglosen Verstreichen die richterliche Ernennung der

Revisionsstelle, nicht aber die Auflösung der Gesellschaft vor (aArt. 727f OR).

Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit Art.

731b OR die Stufenfolge dieser Massnahmen durchbrechen wollte (Urteile des

BGer 4A_4/2013 vom 13. Mai 2013 E. 3.2;4A_411/2012 vom 22. November 2012 E.

2.1

). Aus prozessökonomischen Gründen kann das Gericht der Gesellschaft bei

Einsetzung einer Revisionsstelle freilich gleichzeitig unter Androhung der

Auflösung bei Nichtbeachtung eine Frist zur Bezahlung des gemäss Art. 731b Abs. 2 OR zu leistenden Vorschusses ansetzen. Ein

solches Vorgehen ermöglicht dem Gericht, die Gesellschaft nach unbenutztem

Fristablauf direkt aufzulösen, ohne auf ein erneutes Gesuch des

Handelsregisterführers, eines Gesellschafters oder Gläubigers verwiesen zu sein

(Urteile des BGer 4A_4/2013 vom 13. Mai 2013 E. 3.2;4A_411/2012 vom 22.

November 2012 E. 2.2.3).

3.2

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung rechtfertigt sich die Auflösung gestützt auf Art.

731b Abs. 1 Ziff. 3 OR grundsätzlich nur, wenn die mängelbehaftete

Gesellschaft auf entsprechende Aufforderungen zur Behebung des

Organisationsmangels hin überhaupt keine Reaktion zeigt. Diesfalls ist davon

auszugehen, dass die Gesellschaft auch bei richterlicher Einsetzung einer

Revisionsstelle gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR

keine Reaktion zeigen und insbesondere den Vorschuss gemäss Art.

731b Abs. 2 OR nicht leisten würde. Die mildere Massnahme gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR würde sich unter diesen

Umständen nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (vgl. Urteile des BGer

4A_158/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1.6;4A_706/2012 vom 29. Juli 2013 E. 2.2.2).

Im vorliegenden Fall hat sich die Berufungsklägerin jedoch bemüht, den

Organisationsmangel zu beheben, indem sie eine neue Revisionsstelle gesucht

hat. Unter diesen Umständen ist es unverhältnismässig, die ultima ratio

der Auflösung anzuordnen (vgl. Urteile des BGer 4A_4/2013 vom 13. Mai 2013 E.

3.

;4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 2.2.2). Als milderes Mittel ist

zunächst entsprechend der Stufenfolge der Massnahmen gemäss Art.

731b Abs. 1 Ziff. 1 - 3 OR richterlich die fehlende Revisionsstelle zu

ernennen.

3.3

Mit Verfügung vom 10. Dezember 2018

hat der Präsident der Zivilkammer in Aussicht genommen, die B.___ AG in [...]

zur Revisionsstelle der Berufungsklägerin zu ernennen. Gleichzeitig wurde die

Berufungsklägerin und die in Aussicht genommene Revisionsstelle darauf

hingewiesen, dass sie trotz einer allfälligen Einsetzung der Revisionsstelle

durch das Gericht in einem privatrechtlichen Auftragsverhältnis stehen und

untereinander abzurechnen haben. Weder die Berufungsklägerin noch die in

Aussicht genommene Revisionsstelle haben gegen diese Verfügung opponiert.

3.4

Die Ernennung der B.___ AG in [...]

zur Revisionsstelle der Berufungsklägerin wird gemäss Art. 731b Abs. 2 OR

befristet bis zum 31. Dezember 2019. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet,

die Kosten der Revisionsstelle zu tragen. Den für die Entschädigung der

Revisionsstelle an die Gerichtskasse geleistete Vorschuss von CHF 2'000.00 wird

der B.___ AG überwiesen. Die Gesellschaft und die Revisionsstelle rechnen wie

erwähnt unter einander ab.

3.5

Entsprechend den Erwägungen sind die

Ziffern 2 und 3 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom

16.

Oktober 2018 aufzuheben.

4.1

Die Berufungsklägerin hat das

Verfahren betreffend Ernennung einer Revisionsstelle bzw. Auflösung der

Gesellschaft nach Art. 731b OR verursacht. Sie ist weder den vom Berufungsbeklagten

noch den von der vorinstanzlichen Richterin gesetzten Fristen zur Ernennung

einer Revisionsstelle nachgekommen. Aus ihrem Schreiben vom 22. November 2018,

mit dem sie auf den Auflösungsentscheid vom 16. Oktober 2018 reagiert,

geht zwar hervor, dass sie sich um eine Revisionsstelle bemüht hat. Davon

wusste die Gerichtspräsidentin vor ihrem Entscheid allerdings nichts. Auch auf

die letztmalige Fristerstreckung hat die Berufungsklägerin gegenüber der

Vorderrichterin nicht mehr reagiert. Die Gerichtspräsidentin hat die Berufungsklägerin

somit zu Recht aufgelöst, nachdem sie nichts mehr von ihr gehört hat. Die

Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind daher von der Berufungsklägerin zu

tragen. Die Ziffern 4 und 5 des Urteils vom 16. Oktober 2018 bleiben demnach

bestehen.

4.2

Die Berufungsklägerin wies im

Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils einen Organisationsmangel auf und war

mit der zu Recht verfügten Löschung nicht einverstanden. Sie hat damit auch

Anlass für das obergerichtliche Verfahren gegeben und dieses verursacht. Die

Berufungsklägerin hat somit die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer

Entscheidgebühr von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Zudem hat sie dem Berufungsbeklagten

für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu

bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Ziffern 2 und 3 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin

von Olten-Gösgen vom 16. Oktober 2018 werden aufgehoben. Die Ziffern 4 und 5

des Urteils der Gerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 16. Oktober 2018

bleiben bestehen.

2. Die B.___ AG wird mit einer Befristung

bis zum 31. Dezember 2019 zur Revisionsstelle der Genossenschaft A.___ ernannt.

3. Die Genossenschaft A.___ wird

verpflichtet, die B.___ AG für ihre Tätigkeit zu entschädigen.

4. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den

von der Genossenschaft A.___ für die Entschädigung der Revisionsstelle

geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2‘000.00 an die B.___ AG, [...], zu

überweisen.

5. Die Genossenschaft A.___ und die B.___

AG haben untereinander abzurechnen.

6. Die Genossenschaft A.___ hat die Kosten

des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Diese

werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

7. Die Genossenschaft A.___ hat dem Handelsregisteramt

des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine

Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel