Forderung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 25. Februar 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Rechtspraktikantin Büttler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Thomann,

Berufungskläger

gegen

B.___ AG,

Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Nachdem A.___ am 30. August 2015

einen Vorwandinfarkt mit dreimaliger elektromechanischer Reanimation erlitt,

richtete die B.___ AG, bei der A.___ als selbständig erwerbender

Lastwagenchauffeur im Bereich […] für Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit

taggeldversichert ist, nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen Taggelder aus.

2. Mit Schreiben vom 10.

Juni 2016 wurde A.___ (nachfolgend: Kläger) durch die B.___ AG (nachfolgend:

Beklagte) mitgeteilt, dass sie die Taggeldleistungen per 17. Juni 2016

einstellen werde, da ihm ab sofort wieder eine Arbeitsleistung von 100 %

möglich sei.

3. Trotz mehrfacher

Aufforderung durch den Kläger weigerte sich die Beklagte, die Taggeldleistungen

über den 17. Juni 2016 hinaus zu erbringen, woraufhin der Kläger mit

Schlichtungsgesuch vom 18. September 2017 ein Schlichtungsverfahren einleitete.

4. Nachdem infolge

Fernbleibens der Beklagten an der am 13. Dezember 2017 angesetzten

Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, wurde dem Kläger

mit Datum vom 13. Dezember 2017 die Klagebewilligung ausgestellt.

5. Mit Eingabe vom 24.

Januar 2018 ersuchte der Kläger das Richteramt Olten-Gösgen darum, die Beklagte

zu verpflichten, dem Kläger CHF 21'544.10 zzgl. Zins zu 5 % seit mittlerem

Verfall am 1. Januar 2017 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

6. Datiert vom 21. Februar

2018 reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein. Sie beantragte die

vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zulasten des Klägers.

7. Am 16. August 2018, um

10:30 Uhr, fand eine Hauptverhandlung mit Parteibefragung statt.

8. Mit im Dispositiv

eröffneten Urteil vom 16. August 2018 wies die Amtsgerichtspräsidentin von

Olten-Gösgen die Klage ab und verpflichtete den Kläger, der Beklagten eine

Parteientschädigung von pauschal CHF 400.00 zu bezahlen. Die Gerichtskosten

wurden dem Staat Solothurn auferlegt.

9. Gegen das begründete

Urteil reichte der Kläger (von nun an: Berufungskläger) am 23. November 2018

frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn ein und

beantragte die Aufhebung des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 16.

August 2018. Weiter ersuchte er das Obergericht, die Beklagte (von nun an:

Berufungsbeklagte) zu verpflichten, dem Berufungskläger CHF 21'544.10

zzgl. Zins von 5 % seit mittlerem Verfall am 1. Januar 2017 zu bezahlen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

10. Am 12. Dezember 2018

schloss die Berufungsbeklagte auf Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zulasten des Berufungsklägers.

11. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die

Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Vorinstanz hatte zu

prüfen, ob bzw. in welchem Umfang beim Berufungskläger im für die Leistung der

Krankentaggeldversicherung massgebenden Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeit

bestand. Gemäss Ziff. 15.6 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB;

Klagebeilage 4) der Berufungsbeklagten setzt die Leistungspflicht eine ärztlich

bestätigte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % voraus. Der Vorinstanz lagen

zur Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit des Berufungsklägers nebst den vom

Hausarzt des Berufungsklägers Dr. med. C.___ ausgefüllten

Arbeitsunfähigkeitsscheinen (Klagebeilage 8) u.a. auch ein Arztbericht von Dr.

med. D.___, Leitender Arzt Kardiologie am [...]spital [...], vom 21. Juni 2016

(Klagebeilage 6), ein Arztbericht von Dr. med. E.___, Facharzt für Innere

Medizin FMH, speziell Kardiologie, vom 23. November 2016

(Klagebeilage 7), die Verfügung der Invalidenversicherung des Kantons Solothurn

(IV) vom 4. Oktober 2016 (Klageantwortbeilage 1), die Akten der IV (auf CD

eingereicht) sowie die Aussagen des Berufungsklägers anlässlich der

Hauptverhandlung vor.

2.1

Während Dr. med. D.___

in seinem umfassenden Bericht inkl. medizinischer Abklärungen vom 21. Juni 2016

zur Arbeitsfähigkeit ausführte, der Berufungskläger könne grundsätzlich

weiterhin als Chauffeur arbeiten, dass er aber keine schwere körperliche Arbeit

leisten solle und sodann eine Reduktion der Leistungsfähigkeit während der

Arbeit oder Stunden pro Tag um etwa 20 % als zielführend erachtete, attestierte

ihm Dr. med. E.___ mit ebenfalls ausführlichem Bericht vom 23. November 2016 eine

Einschränkung der Arbeitsfähigkeit als Alleinunternehmer (Lastwagenchauffeur) um

50.

% bezogen auf eine 42.5-Stunden-Woche sowie eine Minderung der

Leistungsfähigkeit für leichtere Tätigkeiten von 30 – 35 %. Die IV ihrerseits verfügte

am 4. Oktober 2016 die Abweisung des Leistungsbegehrens sowohl für berufliche

Massnahmen als auch für eine Invalidenrente und führte aus, dass sich der

Gesundheitszustand des Berufungsklägers verbessert habe und ihm aus

medizinischer Sicht ab 4. Januar 2016 seine angestammte Tätigkeit als

selbständiger LKW-Chauffeur wieder zu 50 % und seit Februar 2016 wieder

vollumfänglich zumutbar gewesen sei. Ein Rentenanspruch sei nicht entstanden,

da er vor Ablauf der einjährigen Wartezeit wieder voll arbeitsfähig geworden

sei. Dabei stützte sich die IV auf die kardiologischen Berichte und Messungen

des [...]spitals [...], d.h. auf die Berichte von Dr. med. D.___, ohne eigene

Abklärungen vor Ort gemacht zu haben. Die vom Hausarzt Dr. med. C.___

ausgefüllten Arbeitsunfähigkeitsscheine attestierten dem Berufungskläger

wiederum, nach einer anfänglichen Arbeitsunfähigkeit von 100 %, ab dem 4.

Januar 2016 bis zum 27. September 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (ausser

vom 23. März 2016 – 4. April 2016 wieder zu 100 %), basierend auf einer

45-Stunden-Woche bei einem Pensum von 100 % bzw. ab 16. Dezember 2016 basierend

auf einer unregelmässigen Arbeitszeit. Den Arbeitsunfähigkeitsscheinen waren

weder eine Diagnose noch sonstige medizinische Angaben oder Ausführungen zur

Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen.

2.2

Das Arztzeugnis, so

die Vorinstanz, gelte gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zivilprozess

als Privatgutachten. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie

der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB;

SR 311.0]) könne zunächst von der Richtigkeit des Arztzeugnisses ausgegangen

werden. Der Beweiswert könne jedoch durch etwaige Beweismittel und Umstände

erschüttert werden, so beispielsweise, wenn der Arzt den Patienten nicht

untersuche und ausschliesslich auf dessen Aussagen abstelle oder bei

widersprüchlichem Verhalten des Patienten bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit.

Die Vorderrichterin erwog, den Arbeitsunfähigkeitsscheinen von Dr. C.___ könne mangels

konkreter medizinischer Ausführungen bzw. einer klinischen Diagnose keinerlei

Beweiswert zugemessen werden. Dr. E.___ hingegen mache nachvollziehbare

medizinische Ausführungen, die, medizinisch betrachtet, auch nicht den übrigen

Beweismitteln, insbesondere dem Arztbericht von Dr. D.___ widersprächen, da sie

sich zur Grunderkrankung gleich äussern würden. Gleichwohl wurde dem Bericht

von Dr. E.___ der Beweiswert aberkannt. Dies begründete die Vorinstanz damit,

dass die Unabhängigkeit der Ausführungen zur Arbeitsunfähigkeit im Arztbericht

in Frage gestellt sei, da dieser im ausschliesslichen Auftrag des

Berufungsklägers eingeholt worden sei. Dr. E.___ habe den Berufungskläger, so

scheine es, nie selbst eingehend untersucht, geschweige denn, über Jahre

behandelt. Im Rahmen der Beweiswürdigung müsse somit der Arztbericht von Dr. E.___

als reines Parteigutachten gewertet werden, dessen Beweiswert allein dadurch

erschüttert werde. An der Objektivität der Ausführungen von Dr. D.___ zu

zweifeln, gäbe es hingegen keinen Anlass. Genauso wenig gäbe es Anlass, an der

Verfügung der IV zu rütteln, die unter Berufung auf die Arztberichte von Dr. D.___

in einer interdisziplinären Besprechung zwischen Fachpersonen grundsätzlich

festgestellt habe, dass der Kläger keinen Anspruch auf Ausrichtung einer

Invalidenrente habe. Da der Berufungskläger auf die Ergreifung eines

Rechtsmittels gegen die Verfügung der IV vom 4. Oktober 2016 verzichtet habe,

habe er folglich die Ausführungen der IV dem Grundsatz nach akzeptiert.

Gestützt auf diese Erwägungen sowie auf die Aussagen des Berufungsklägers

stellte die Vorderrichterin fest, dass eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25

% im fraglichen Zeitraum nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bejaht

werden könne.

2.1

Zu der Beweiskraft der

rechtskräftigen IV-Verfügung vom 4. Oktober 2016 führt der Berufungskläger aus,

er habe gegen den Vorbescheid der IV Einwand erhoben und sich gegen deren

Feststellungen gewehrt. Eine erfolgreiche Anfechtung der Verfügung wäre aber

aussichtslos gewesen, da er in einer, aus Sicht der IV zumutbaren,

unselbständigen Erwerbstätigkeit bzw. bei einer leichten Verweistätigkeit und

«normalen» Arbeitszeiten (d.h. keine 13-Stunden-Arbeitstage, wie sie der

Berufungskläger offenbar geltend machte) mehr verdienen könne. Zudem hätte auch

der von Dr. E.___ attestierte Arbeitsunfähigkeitsgrad von 30 – 35 % in

jeglicher Tätigkeit (d.h. für leichtere Tätigkeiten, wohingegen gem. diesem

Bericht eine Einschränkung von 50 % in seiner angestammten Tätigkeit besteht),

nicht zu einer Berentung geführt. Dazu sei ein Invaliditätsgrad von mindestens

40.

% nötig, welcher aufgrund des Einkommensvergleichs, bei welchem die IV,

anders als die Berufungsbeklagte, auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt

abstellen dürfe, nicht erreicht worden wäre. Aus diesem Grund habe er auf eine

Beschwerde gegen die Verfügung der IV verzichtet. Die Vorinstanz verkenne, dass

das IV-Verfahren nicht den gleichen Grundsätzen folge, bzw. für die IV-Rente

nicht dieselben Voraussetzungen erfüllt sein müssten, wie wenn es um den

Anspruch auf Krankentaggeldleistungen gehe. Überdies habe der IV der erst

später erstellte Arztbericht von Dr. E.___ nicht vorgelegen, weshalb an den

Feststellungen der IV erhebliche Zweifel geweckt würden; dies umso mehr, als

der Berufungskläger seitens der IV nicht persönlich untersucht worden sei und

die Ärztin des Regionalärztlichen Dienstes (die an der interdisziplinären

Besprechung teilnahm) über keinen Facharzttitel verfüge.

2.3

Aus der Verfügung vom

4.

Oktober 2016 sowie aus den Feststellungen in der Interdisziplinären

Besprechung vom 1. September 2016 der IV (Klageantwortbeilage 2) geht hervor,

dass sich diese bei ihrer Beurteilung auf die Berichte und Messungen des [...]spitals

[...] vom 14. Dezember 2015 (gemeint ist der Bericht datiert vom 18. Dezember

2015.

inkl. Messungen; in den Akten der IV) sowie vom 18. Juli 2016 (Datum der

Messung; als Beilage im Bericht datiert vom 21. Juni 2016) stützte, den

Berufungskläger mithin nicht selber untersuchte. Zu diesem Zeitpunkt lag der

Bericht von Dr. E.___ vom 23. November 2016, wie der Berufungskläger

richtigerweise vorbringt, noch nicht vor. Die IV stellte fest, dass dem

Berufungskläger ab 4. Januar 2016 seine angestammte Tätigkeit als

selbständiger LKW-Chauffeur wieder zu 50 % und seit Februar 2016 wieder

vollumfänglich, d.h. in einem regulären Arbeitspensum von 8.5 Stunden täglich,

zumutbar gewesen sei. Diese Einschätzung entspricht den Empfehlungen von Dr. D.___

in dessen Berichten vom 14. Dezember 2015 (bzw. 18. Dezember 2015) sowie vom 16. Februar 2016

(in den Akten der IV). Der Verfügung der IV ist zu entnehmen, dass der

Berufungskläger zuvor offenbar Einwände erhoben hatte, wie er dies darlegt. Die

Schilderung des Berufungsklägers, wieso er sodann gegen die Verfügung vom

4.

Oktober 2016 keine Beschwerde erhoben habe, ist glaubwürdig und nachvollziehbar.

Daraus, dass er einen von vorneherein aussichtslosen Prozess nicht geführt hat,

kann aufgrund der konkreten Umstände nicht geschlossen werden, dass er

sämtliche Feststellungen der IV akzeptiert hätte. Es gilt denn auch zu

beachten, dass die Hürde für die Zusprechung einer Invalidenrente deutlich

höher liegt als wie vorliegend für die Zusprechung von Krankentaggeldern.

Während bei der Invalidenversicherung ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 %

vorausgesetzt wird, ist für die Leistungspflicht der Berufungsbeklagten

lediglich eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % Bedingung. Der Anspruch auf eine

IV-Rente und der Anspruch auf Krankentaggeld nach dem Bundesgesetz über den

Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) gründen weder auf den gleichen Voraussetzungen

noch werden sie nach denselben Grundsätzen ermittelt, wie dies auch der

Berufungskläger anführt. Aufgrund des Gesagten lässt sich aus der in

Rechtskraft erwachsenen IV-Verfügung vom 4. Oktober 2016 nicht ableiten, der

Berufungskläger habe die Erwägungen der IV bezüglich seiner

Arbeits(un)fähigkeit akzeptiert. Da die Erkenntnisse der IV überdies ausschliesslich

auf den Messungen und Berichten von Dr. D.___ beruhen, ist nachfolgend auch alleinig

auf letztere einzugehen. Der rechtskräftigen Verfügung der IV als solche kommt

somit vorliegend entgegen der vorinstanzlichen Erwägung nur eingeschränkter

Beweiswert zu.

3.1

Bezüglich der

Würdigung der Arztberichte von Dr. E.___ und Dr. D.___ moniert der

Berufungskläger, die Vorinstanz habe die Beweise in unhaltbarer und

willkürlicher Weise gewürdigt. Während sie ausführe, medizinisch gebe es keinen

Grund, im Rahmen der Beweiswürdigung nicht auf den Bericht von Dr. E.___

abzustellen, weigere sie sich dann aber willkürlich im springenden Punkt –

jenem der attestierten Arbeitsunfähigkeit – auf den Bericht abzustellen. Die

Beweiskraft des Arztberichtes verneine sie hauptsächlich mit der Begründung,

dass dieser im Auftrag des Berufungsklägers erstellt worden sei. Dies alleine reiche

aber nicht aus, um ein Parteigutachten als nicht beweiskräftig zu

qualifizieren. Weder die Gegenpartei noch die Vorinstanz hätten sich dazu

geäussert, welche einzelnen konkreten Tatsachen zur Beweisuntauglichkeit führen

würden. Wie die Vorinstanz allerdings selber ausführe, reiche bei

Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liege, eine pauschale

Bestreitung nicht; eine Parteibehauptung, welche auf einem substantiierten

Parteigutachten gründe, könne nicht einfach mit der Begründung, es handle sich

um eine Parteibehauptung, als nicht beweiskräftig qualifiziert werden. Zudem

habe, entgegen den aktenwidrigen Darstellungen im Urteil vom

16.

August 2018, Dr. E.___ den Berufungskläger am 29. September 2016

untersucht. Er habe zwar den Berufungskläger tatsächlich nicht über Jahre

behandelt, es sei jedoch schlicht willkürlich, deshalb an seiner Unabhängigkeit

zu zweifeln. Im Gegenteil sei von seiner Unabhängigkeit auszugehen, gerade weil

nicht ein ansonsten zwischen behandelnden Ärzten und Patienten vorhandenes

Vertrauensverhältnis bestehe.

3.2

Die Berufungsbeklagte

bestreitet die Vorbringen des Berufungsklägers. Es sei nicht ersichtlich, was

an der Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich oder falsch sein soll. Ein

Vertrauensverhältnis zu Dr. E.___ und eine damit einhergehende

Beweiswertschmälerung lägen eindeutig auf der Hand, sei doch dessen

Einschätzung nach Vorliegen der IV-Verfügung im Auftrag des Rechtsvertreters

des Berufungsklägers und im Hinblick auf die vorliegend zu beurteilende

Streitigkeit erfolgt.

3.3.1

Dem Gutachten einer

Fachperson, das eine Partei in Auftrag gegeben hat (sog. Parteigutachten), ist

gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht die Qualität eines gerichtlichen

Gutachtens, sondern bloss einer Parteibehauptung beizumessen. Es unterscheidet

sich demzufolge vom Gutachten gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. d der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) bzw. Art. 183 ff. ZPO, bei dem es sich um ein

Gutachten einer gerichtlich bestellten, sachverständigen Person handelt (vgl.

Annette Dolge in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 183 ZPO N 17). Demzufolge stellen sowohl die

Arztberichte von Dr. med. D.___, die im Auftrag des Hausarztes des

Berufungsklägers und somit indirekt in seinem Auftrag verfasst wurden, als auch

der Arztbericht von Dr. med. E.___, der direkt im Auftrag des Berufungsklägers

bzw. dessen Rechtsvertreter erstellt wurde, lediglich Parteigutachten dar. Folglich

kann keinem der Arztberichte a priori ein höherer Beweiswert zugesprochen

werden. Wenn die Vorinstanz sodann den Beweiswert des Arztberichts von Dr. E.___

als allein dadurch erschüttert erachtet, dass es sich um ein Privatgutachten

handelt, verkennt sie, dass der Bericht von Dr. D.___ genauso ein blosses

Privatgutachten darstellt. Der Umstand allein, dass eine ärztliche

Stellungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird,

rechtfertigt nicht Zweifel an ihrem Beweiswert (BGE 125 V 351 E. 3b/dd sowie

BGE 141 III 433 E. 2.3). Aus diesem Grund kann grundsätzlich auch dem

Arztbericht von Dr. D.___ keine höhere Glaubwürdigkeit zugesprochen werden,

bloss weil er, anders als Dr. E.___, nicht direkt vom Berufungskläger beauftragt

wurde, sondern von dessen Hausarzt. Die Beweiskraft des Berichtes von Dr. E.___

zu schmälern vermag jedoch allenfalls die Tatsache, dass der Berufungskläger den

Bericht von Dr. E.___ erst einholte, nachdem die Berufungsbeklagte die

Taggeldleistungen eingestellt und auch die IV sein Leistungsbegehren abgelehnt

hatte, m.a.W. als es darum ging, die Ausführungen von Dr. D.___ betreffend die

Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers zwecks Erhalt von Taggeldleistungen zu

widerlegen, was eine ergebnisorientierte Beurteilung vermuten lässt. Auch diese

Sachlage allein reicht indessen nicht aus, um einem Parteigutachten jeglichen

Beweiswert abzusprechen. Es liegen dementsprechend zwei Parteigutachten vor,

die sich jeweils unterschiedlich zu der Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers

äussern und die es inhaltlich und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände

zu würdigen gilt.

3.3.2

Der Beweiswert eines

Parteigutachtens kann, wie dies auch die Vorinstanz ausführt, durch den

Umstand, dass der Arzt den Patienten nicht untersucht hat, erschüttert werden. Bei

Durchsicht des Berichts von Dr. E.___ vom 23. November 2016 wird deutlich, dass

diverse Untersuchungen, so u.a. eine Atherosklerose-Untersuchung sowie eine

Echokardiographie und eine Belastungs-Echokardiographie am 29. September 2016 vorgenommen

worden sind, woraus zu schliessen ist, dass Dr. E.___ den Berufungskläger eingehend

untersucht hat. Der gegenteiligen Ansicht der Vorderrichterin kann somit nicht

gefolgt werden.

3.3.3

Genauso wenig

nachvollziehbar ist die Verneinung der Objektivität der medizinischen Auskunft

von Dr. E.___, weil dieser den Berufungskläger nicht über Jahre behandelt haben

soll. Wie der Berufungskläger zu Recht vorbringt, würde ein über Jahre bestehendes

Arzt-Patient-Verhältnis der Unabhängigkeit und Objektivität des Arztes eher abträglich

sein, wohingegen ein eher kurzes Arzt-Patient-Verhältnis, wie das vorliegende,

eher für dessen Unabhängigkeit spricht.

4.1

Nach Ansicht des

Berufungsklägers vermöge der Arztbericht von Dr. D.___ entgegen der falschen

Feststellung der Vorinstanz keine Zweifel an der Einschätzung von Dr. E.___ zu

wecken. Da Dr. D.___ mit Bericht vom 21. Juni 2016 seiner eigenen Beurteilung

vom 16. Februar 2016 widerspreche, könne man nicht auf seinen Bericht

abstellen. Während er in seiner Beurteilung vom 16. Februar 2016 noch eine

schrittweise Erhöhung des Pensums vorgeschlagen habe, ausgehend von einer guten

Prognose, die er aber bloss als möglich und nicht als gesichert bezeichnete,

habe er mit Bericht vom 21. Juni 2016 seine Einschätzung revidieren müssen und

habe eine bleibende Leistungseinschränkung attestiert. Er weise zudem

ausdrücklich darauf hin, dass er selbst keine abschliessende Beurteilung

vornehmen könne. Eine solche habe dann aber der Berufungskläger beim Facharzt

Dr. E.___ vornehmen lassen. Indem die Vorinstanz nicht darauf einging, dass Dr.

D.___ ein Gutachten für indiziert hielt, habe sie zudem das rechtliche Gehör

des Berufungsklägers verletzt.

4.2.1

Im vom

Berufungskläger genannten Arztbericht vom 16. Februar 2016 äussert sich Dr. D.___

zuhanden der Berufungsbeklagten (offensichtlich als Antwort auf ein Schreiben

von ihr) in knapper Weise zur Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers und

verweist auf seine Berichte in der Beilage, womit der Arztbericht vom 18. Dezember

2015.

inkl. der Messungen gemeint ist. Gemäss diesem wurde eine koronare

Herzerkrankung, darunter auch eine Dyslipidämie und eine arterielle Hypertonie,

sowie eine Aspirationspneumonie Unterlappen rechts 08/2015 diagnostiziert. Dr. D.___

hält zudem fest, der Patient habe sich in einem insgesamt sehr guten

Gesundheitszustand präsentiert, habe mit regelmässigem Training Gewicht

verloren und fühle sich leistungsfähiger als vor dem Myokardinfarkt. Bei der

Ergometrie habe er, wie dies anamnestisch zu erwarten gewesen sei, ordentlich

geleistet, wobei bei einer altersentsprechenden Leistungsfähigkeit keine

Hinweise auf eine belastungsinduzierte Myokardischämie vorgelegen seien. Den

Verlauf beschrieb Dr. D.___ als erfreulich. Der Patient habe an der

Kontrolluntersuchung angegeben, dass es ihm eher besser als früher ginge und

die Leistungsfähigkeit gut sei. Als störend empfunden habe er jedoch die

Antriebslosigkeit im Alltag, die vermutungsweise mit der Medikation im

Zusammenhang gestanden sei. Dr. D.___ erklärte weiter, der Patient könne seine

Tätigkeit als Chauffeur ab Januar zu 50 % und ab Februar hoffentlich wieder zu

100.

% aufnehmen. Diese Empfehlung bestätigte er noch einmal mit Schreiben

vom 16. Februar 2016 an die Berufungsbeklagte. In diesem führte er

weiter aus, aufgrund des insgesamt erfreulichen Verlaufs halte er eine 100

%-ige Wiedereingliederung in die Arbeitswelt, auch in dem Beruf als Chauffeur,

für möglich. Er empfehle jedoch ein schrittweises Vorgehen gemäss Arztbericht

vom 14. Dezember 2015 in der Beilage (gemeint ist der Arztbericht vom 18.

Dezember 2015).

4.2.2

Laut Dr. D.___s letztem

Arztbericht vom 21. Juni 2016 präsentiere sich der Patient weiterhin in einem

guten Gesundheitszustand. Er diagnostizierte, wie in seinem ersten Bericht, eine

koronare Herzerkrankung, darunter eine Dyslipidämie und eine arterielle

Hypertonie, sowie eine Aspirationspneumonie Unterlappen rechts 08/2015. Bei der

Ergometrie habe der Patient altersentsprechend geleistet, Hinweise auf eine

belastungsinduzierte Myokardischämie seien nicht aufgetreten. Hinsichtlich der

Arbeitsfähigkeit des Patienten hielt der Arzt fest, dass er bei nur leicht

eingeschränkter systolischer LV-Funktion und altersentsprechender

Leistungsfähigkeit grundsätzlich weiter als Chauffeur arbeiten könne. Es sei

jedoch fraglich, ob er die gleiche Leistungsfähigkeit über einen Arbeitstag von

10.

– 12 Stunden, wie es für den Patienten üblich gewesen sei, aufrechterhalten

könne. Er empfahl, der Patient sollte keine schwere körperliche Arbeit leisten,

welche wahrscheinlich phasenweise trotz verschiedener Hilfsmittel nötig sei.

Eine Reduktion der Leistungsfähigkeit während der Arbeit oder Stunden pro Tag

um etwa 20 % halte er für zielführend. Über eine endgültige Arbeitsfähigkeit

müsse jedoch ein Gutachten entscheiden.

4.3

Im direkten Vergleich lassen

sich, entgegen der Behauptung des Berufungsklägers, in den Arztberichten von

Dr. D.___ keine Widersprüche feststellen. Während er in seinem letzten Bericht

vom 21. Juni 2016 darauf hinweist, dass es fraglich sei, ob er (der

Berufungskläger) die gleiche Leistungsfähigkeit über einen Arbeitstag von 10 –

12.

Stunden aufrechterhalten könne und daraufhin eine Reduktion der Leistungsfähigkeit

oder der Anzahl Stunden pro Tag um 20 % als zielführend erachtet, äusserte er

sich in seinem früheren Bericht vom 18. Dezember 2015, auf den sich sein

Bericht vom 16. Februar 2016 stützte, in keiner Weise zu der Stundenzahl. Es

ist davon auszugehen, dass sich seine Empfehlung im Bericht vom 18.

Dezember 2015 bzw. 16. Februar 2016 auf einen «normalen» Arbeitstag von

ca. 8.5 Stunden bezogen hatte, kommt doch die Mehrheit der arbeitstätigen

Bevölkerung wohl nicht regelmässig auf 10 - 12 Stunden reine Arbeitszeit pro

Tag. Diese Vermutung drängt sich mit Blick auf die jeweiligen Ausführungen zu

den Untersuchungsergebnissen in den Berichten vom 18. Dezember 2015 und 21.

Juni 2016 umso mehr auf, als sich diese im Vergleich kaum bzw. nicht verändert

haben, sodass die im späteren Bericht vom 21. Juni 2016 empfohlene Reduktion

der Leistung oder der Stundenzahl nicht aufgrund veränderter Ergebnisse bei den

Untersuchungen herrührt. Diese neue Beurteilung muss sich vielmehr aufgrund der

mündlichen Schilderungen des Berufungsklägers anlässlich der Untersuchung

ergeben haben, auf die der Bericht vom 21. Juni 2016 folgte. So habe er erklärt,

dass er als selbständiger Chauffeur aktuell 8 bis 8.5 Stunden arbeite, dies

aber nicht seinem normalen Arbeitspensum von ca. 12 Stunden entspreche, weshalb

er von seinem Hausarzt Dr. C.___ zu 50 % arbeitsunfähig geschrieben worden sei.

Wenn es sein müsse, könne er auch eine höhere Stundenanzahl schaffen, sei

jedoch durch die Arbeit stärker angestrengt als früher und er habe zudem Angst,

dass der alte Lebensstil zu einem erneuten Myokardinfarkt führe. Somit war dem

Berufungskläger auch nach dem letzten Arztbericht von Dr. D.___ vom 21. Juni

2016.

eine Arbeitsfähigkeit von 100 % bezogen auf einen normalen Arbeitstag möglich.

4.4

Dr. E.___ diagnostizierte

in seinem Bericht vom 23. November 2016 beim Berufungskläger eine koronare

Herzkrankheit, eine prognostisch relevante Karotis-Atheromatose, eine Hypercholesterinämie,

eine arterielle Hypertonie, eine Aspirationspneumonie 08/2015 sowie eine

depressive Entwicklung. Zu den Ergebnissen der Spiroergometrie vom 16. November

2016.

schreibt er, dass sich in dieser Untersuchung zusammengefasst eine normale

Leistung und Leistungsfähigkeit ohne grob pathologische Auffälligkeiten bei

Herz und Lunge zeige. Auffällig sei am ehesten die niedrige anaerobe Schwelle

bei bereits 72 Watt, was eine fehlende Ausdauerbelastungsfähigkeit sicherlich

erklären könne. In den klinischen Befunden vom 29. September 2016 qualifizierte

er den Allgemeinzustand des Patienten als unauffällig. Dem Bericht lässt sich

auch entnehmen, dass sich beim Patienten eine abnorme Müdigkeit am Abend zeige.

Unter dem Titel «Prävention» führte er aus, der Triggermechanismus für den

Myokardinfarkt im August 2015 habe in der Arbeitsüberlastung bestanden. Dies

lasse sich unschwer ableiten aus dem Fehlen relevanter Risikofaktoren und einem

damaligen Risiko für Myokardinfarkt von 3 Promille pro Jahr. Gemäss Literatur

seien Stress und Depression ein validierter Trigger für Herzinfarkt. Aus dieser

Erkenntnis sei unmittelbar abzuleiten, dass künftig für den Patienten

erwiesenermassen pathogene Faktoren eliminiert werden müssten, wozu eine

Reduktion der Arbeitsbelastung, insbesondere die anhaltende Ausdauerbelastung

(evidenziert anhand der tiefen anaeroben Schwelle) und die konsequente

Vermeidung von pathogenen Mechanismen, welche zu Depression führen können, bzw.

die konsequente Behandlung der aktuell immer noch vorhandenen depressiven

Stimmungslage gehören würden.

4.5.1

Im Vergleich

widersprechen sich die Ergebnisse der Untersuchungen von Dr. E.___ und von Dr. D.___

grundsätzlich nicht. Dennoch kommen sie bezüglich Einschätzung der

Arbeitsfähigkeit zu komplett verschiedenen Resultaten. Während Dr. D.___ darauf

hinweist, dass der Patient keine schwere körperlich Arbeit leisten sollte,

welche wahrscheinlich phasenweise trotz verschiedener Hilfsmittel nötig sei,

und eine Reduktion der Leistungsfähigkeit während der Arbeit oder Stunden pro

Tag um etwa 20 % bezogen auf einen Arbeitstag von 10-12 Stunden empfiehlt,

attestiert Dr. E.___ dem Berufungskläger aufgrund des gesamten

Krankheitsverlaufs mit vielen Komplikationen und mehrmaliger Reanimation, dem

depressiven Zustandsbild, der Minderung der Ausdauerbelastbarkeit und dem

Faktor Arbeitsstress als wichtiger Trigger für den Myokardinfarkt eine

Arbeitsunfähigkeit in seiner angestammten Tätigkeit von 50 % bezogen auf eine

42.5

Stunden-Woche sowie eine Minderung der Leistungsfähigkeit von 30 – 35 %

für leichtere Tätigkeiten. Zu der grossen Diskrepanz zwischen seiner

Beurteilung und der Beurteilung von Dr. D.___ erklärt er, die Minderung der

Arbeitsfähigkeit ergebe sich insgesamt aus der tiefen anaeroben Schwelle und

den erwähnten Triggermechanismen für den Herzinfarkt beim Patienten.

4.5.2

Trotz eigentlich

durchgehend positiver Untersuchungsergebnisse, fällt sodann die Beurteilung der

Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers im Bericht von Dr. E.___ sichtlich

schlecht aus, was doch sehr erstaunt. Nicht ersichtlich ist, inwiefern Dr. E.___

bei seiner Einschätzung berücksichtigt hat, dass der Berufungskläger vor dem

Herzinfarkt deutlich mehr als 42.5 Stunden pro Woche gearbeitet hat (gemäss

Angaben in der Berufung über 55 Stunden pro Woche). Wenn er darlegt, der

Triggermechanismus für den Myokardinfarkt im August 2015 habe in der

Arbeitsüberlastung bestanden, was sich aus dem Fehlen von Risikofaktoren

ableiten lasse, so ist nicht ersichtlich, wieso er bei der attestierten

Arbeitsunfähigkeit von einer bereits stark reduzierten 42.5-Stunden-Woche

ausgeht. Zudem soll der Berufungskläger anlässlich der Untersuchung durch Dr. D.___

diesem berichtet haben, dass er 8 bis 8.5 Stunden arbeiten könne (gemäss Bericht

vom 21. Juni 2016), obwohl er von seinem Hausarzt zu 50 % krankgeschrieben

gewesen war zu dieser Zeit. Auch in seiner Berufung führt der Berufungskläger

aus, er habe im taggeldrelevanten Zeitraum (nur) 8 Stunden pro Tag arbeiten

können. Demnach verhielt sich der Berufungskläger trotz bescheinigter

Arbeitsunfähigkeit widersprüchlich und widerlegt dadurch selber die von Dr. E.___

attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % bezogen auf eine 42.5 Stunden-Woche. Damit

verliert der Bericht vom 23. November 2016 jedenfalls bezüglich der vorliegend

relevanten Beurteilung der Arbeitsfähigkeit jegliche Beweiskraft.

4.6

Überzeugend, da mit

den faktischen Gegebenheiten übereinstimmend, ist demgegenüber der Bericht von

Dr. D.___, der eine Reduktion von 20 % bezogen auf einen Arbeitstag von 10-12

Stunden für zielführend hielt. Daraus, dass Dr. D.___ keine abschliessende

Beurteilung vornehmen wollte und in seinem Bericht vom 21. Juni 2016

ausdrücklich darauf hinwies, dass es für die Beurteilung der endgültigen Arbeitsfähigkeit

eines Gutachtens bedürfe, kann der Berufungskläger nichts für sich gewinnen.

Aus der Tatsache, dass er im massgebenden Zeitraum 8 Stunden täglich gearbeitet

hat, wie er selber angibt, geht hervor, dass er auch in diesem Umfang

arbeitsfähig war, womit sich auch die Einholung eines weiteren Gutachtens

erübrigte.

5.1

Strittig ist, auf

welcher wöchentlichen Stundenzahl eine Arbeitsfähigkeit von 100 % gemäss

Versicherungsvertrag basiert.

5.2

Die Vorinstanz führte

aus, der Berufungskläger könne gemäss eigenen Angaben 50 Stunden pro Woche

arbeiten. Ein Chauffeur in einem Anstellungsverhältnis könne gemäss

Chauffeurverordnung (Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der

berufsmässigen Motorfahrzeugführer und –führerinnen, ARV 1; SR 822.221) maximal

48.

Stunden pro Woche arbeiten (korrekt: die wöchentliche Arbeitszeit darf, bei

einer Höchstarbeitszeit von 60 Wochenstunden, in einem Zeitraum von 26 Wochen

einen Wochendurchschnitt von 48 Stunden nicht überschreiten; Art. 6 Abs. 1 ARV 1).

Die Vorinstanz erklärte, diese Regelung gelte zwar nicht für

Selbständigerwerbende, sei aber als Richtwert für die Auszahlung von

Taggeldleistungen relevant. Bei einem wöchentlichen Arbeitspensum von 50

Stunden sei der Berufungskläger in keiner Weise in seiner Arbeitsfähigkeit

eingeschränkt.

5.3

Der Berufungskläger macht

geltend, die Vorinstanz habe seine Aussagen in willkürlicher Weise

interpretiert. Er habe anlässlich der Verhandlung gesagt, dass er seit Mai 2018

wieder ca. 50 Stunden arbeiten könne, also in einem Zeitraum, der für die

Taggeldleistungen nicht mehr relevant gewesen sei. Vorher, d.h. im relevanten

Zeitraum, habe er nur noch maximal ca. 8 Stunden anstatt der sonst üblichen 12

– 13 Stunden arbeiten können, womit er folglich in seiner Arbeitsfähigkeit

eingeschränkt gewesen sei. Dazu ist zu erwähnen, dass der Berufungskläger an

anderer Stelle von üblichen 55 Stunden pro Woche bzw. von über 55 Stunden

spricht und erklärt, auf dieser Grundlage habe er die Versicherung bei der

Berufungsbeklagten abgeschlossen. Weiter rügt der Berufungskläger, die (Höchst-)Arbeitszeit

gelte, wie die Vorinstanz selber ausführe, nur für Angestellte. Dass dies als

Richtwert für Selbständigerwerbende gelten würde, sei eine blosse Behauptung

und entbehre jeglicher rechtlicher Grundlage.

5.4

Dagegen wendet die

Berufungsbeklagte ein, die vorliegende Versicherung versichere eine

Arbeitsunfähigkeit in Analogie zum sozialversicherungsrechtlichen Begriff. Es

sei nicht der Versicherte, der bestimme, wie viel nun in seinem konkreten Fall

aus seiner Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 100 % zeitlich ausmache.

5.5

Wie der

Berufungskläger korrekt vorbringt, hat die Vorinstanz die sinngemässe

Anwendbarkeit der entsprechenden Bestimmung in der ARV 1 auf

Selbständigerwerbende einfach behauptet, ohne dies zu begründen. Massgebend für

eine Taggeldversicherung nach VVG ist, sofern nicht einer zwingenden Bestimmung

des VVG zuwiderlaufend, was die Parteien vereinbart haben. Der Berufungskläger

und die Berufungsbeklagte bringen zu der Frage, auf welcher Stundenzahl eine

100.

%-ige Arbeitsfähigkeit besteht, unterschiedliche Behauptungen vor. Der

Berufungskläger behauptet, der Versicherungsvertrag sei auf der Grundlage einer

(über) 55-Stunden-Woche, wie er sie im Gesundheitsfall gehabt habe,

abgeschlossen worden. Einen Beweis dafür bleibt er indessen schuldig. Seine

Behauptung findet denn auch keine objektive Stütze. Im Widerspruch dazu hatte

er in der Arbeitsunfähigkeitsmeldung vom 6. September 2015 an die

Berufungsbeklagte (in den Akten der IV) noch angegeben, seine Arbeitszeit

betrage 45 Stunden pro Woche. Weder die Versicherungspolice noch die AVB der

Berufungsbeklagten äussern sich dazu, wie viele Stunden pro Woche oder Tag eine

100.

%-ige Arbeitsfähigkeit ausmachen. Kann der wahre Parteiwille nicht eruiert

werden, so ist eine Vereinbarung so auszulegen, wie sie von den Parteien nach

Treu und Glauben verstanden werden konnte. Obwohl die tägliche Arbeitszeit je nach

Branche variieren kann, ist davon auszugehen, dass sich die übliche tägliche

Arbeitszeit in der Schweiz auf ungefähr 8.5 bis 9 Stunden bzw. die übliche wöchentliche

Arbeitszeit auf ca. 42.5 bis 45 Stunden beläuft. Eine reguläre Arbeitszeit von über

11.

Stunden täglich bzw. über 55 Stunden wöchentlich, wie sie der

Berufungskläger behauptet, ist in der Schweiz jedenfalls nicht üblich, weshalb Versicherer

grundsätzlich nicht mit dieser hohen Stundenzahl rechnen müssen. Der

Berufungskläger vermag nicht nachzuweisen, dass sich die Parteien auf eine

Arbeitszeit von 55 oder mehr Stunden zur Festlegung der Arbeitsfähigkeit von

100.

% geeinigt hätten. Aus Sicht eines Versicherers wäre dies auch nicht

sinnvoll resp. nicht attraktiv, da lange Arbeitszeiten und damit einhergehende

kürzere Ruhezeiten nachweislich zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen

können und folglich das Risiko eines Versicherungsfalles deutlich steigt. Das

bestätigt im Übrigen auch Dr. E.___ in seinem Arztbericht. Selbst der

Berufungskläger teilt diese Ansicht, sagte er doch anlässlich der Untersuchung

von Dr. D.___ gemäss dessen Bericht vom 21. Juni 2016, wenn es sein müsse,

könne er auch eine höhere Stundenanzahl (als die 8 bis 8.5 Stunden pro Tag)

schaffen, sei jedoch durch die Arbeit stärker angestrengt als früher und zudem

habe er Angst, dass der alte Lebensstil zu einem erneuten Myokardinfarkt führe.

Da Versicherungen nach dem Solidaritätsprinzip funktionieren, ist es im Sinne

einer Versicherung, das Risiko eines Leistungsfalles möglichst gering zu halten.

Sowohl die Berufungsbeklagte als auch der Berufungskläger mussten folglich

davon ausgehen, dass bei der Berechnung der versicherten Arbeitsunfähigkeit von

einer 100 %-igen Arbeitsfähigkeit im Umfang der üblichen ca. 8.5 bis 9 Stunden

pro Tag auszugehen war.

6.

Da der Berufungskläger

während des taggeldrelevanten Zeitraums gemäss Arztbericht von Dr. D.___ zu 100

% arbeitsfähig war, respektive er jedenfalls 8 Stunden täglich gearbeitet hat,

erfüllte er die Voraussetzung der 25 %-igen Arbeitsunfähigkeit gemäss Ziff.

15.6

der AVB der Berufungsbeklagten nicht, weshalb die Berufungsbeklagte zurecht

die Taggeldleistungen einstellte. Die Frage nach einer allfälligen

Verweistätigkeit erübrigt sich damit.

7.

Aufgrund der

vorangehenden Erwägungen erweist sich die Berufung als unbegründet und ist

abzuweisen. Entsprechend Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der

unterliegenden Partei auferlegt. Die Prozesskosten setzen sich zusammen aus den

Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Bei

Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach

dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung werden keine

Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. e ZPO). Die Berufungsbeklagte liess sich

von ihrem internen Rechtsanwalt der Abteilung Recht und Compliance vertreten.

Einer nicht berufsmässig vertretenen Partei wird in begründeten Fällen eine

Umtriebsentschädigung zugesprochen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Eine

entsprechende Begründung, die eine Umtriebsentschädigung rechtfertigen würde,

bringt die Berufungsbeklagte nicht vor. Demzufolge hat der Berufungskläger der

Berufungsbeklagten lediglich die notwendigen Auslagen zu ersetzen (Art. 95 Abs.

3.

lit. a ZPO). Diese werden ermessensweise auf CHF 100.00 festgelegt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. A.___ hat der B.___ AG die notwendigen

Auslagen in der Höhe von CHF 100.00 zu ersetzen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt weniger

als CHF 30'000.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Rechtspraktikantin

Frey Büttler