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Entscheid

ZKBER.2018.81

Forderung aus Mietverhältnis (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

23. Juli 2019Deutsch33 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. A.___ und B.___ schlossen

am 30. Januar 2001 einen Mietvertrag über eine 5-Zimmer-Wohnung in Dornach mit

Mietbeginn am 16. April 2001. Vermieterin ist heute die C.___. Dem Mietvertrag

zu entnehmen ist, dass eine Nettomiete von CHF 1'340.00 sowie Heiz- und

Betriebskosten von Akonto CHF 160.00 vereinbart wurden (Beilage 2 zur

begründeten Klage vom 17. Januar 2017; im Folgenden nur noch Klagebeilage

genannt).

2.1 Am 18. Februar 2016 erhoben

A.___ und B.___ (nachfolgend: Kläger) beim Richteramt Dorneck-Thierstein eine

unbegründete Klage betreffend Nebenkosten/Forderung/Feststellung gegen die C.___

(nachfolgend: Beklagte).

2.2 Am 17. Januar 2017

reichten die Kläger ihre schriftliche Klagebegründung mit folgenden

Rechtsbegehren ein:

1. Es sei die Beklagte zur Zahlung von

CHF 1'050.00 zuzüglich 5 % Zins seit 14. Januar 2016 an die Klagpartei zu

verurteilen, Mehrforderung vorbehalten.

2. Es sei festzustellen, dass die

Warmwasserkosten mit der Nettomiete abgegolten und mieterseits nicht zusätzlich

geschuldet sind.

3. Es sei festzustellen, dass die von

der Vermieterschaft ohne Formularverwendung i. S. v. Art. 269d Abs. 3 OR

vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für

Wasser/ARA und ev. Warmwasser von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach

Quadratmetern und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch ungültig bzw. nichtig

ist.

4. Es sei festzustellen, dass im Rahmen

der jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten eine Verwaltungspauschale von

max. 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und eventualiter eine solche von max. 3

% der übrigen Nebenkosten, jeweils zuzüglich MWST bei effektivem Nachweis von

deren Abführung, zulässig ist.

5. Unter o/e Kostenfolge.

2.3 Die Beklagte beantragte

in ihrer Klageantwort vom 16. Mai 2017, die Klage sei vollumfänglich

abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne, unter o/e

Kostenfolge.

2.4 In ihrer Replik vom 19.

September 2017 hielten die Kläger an den bereits gestellten Klagebegehren fest.

2.5 Auch die Beklagte bestätigte

in ihrer Duplik vom 11. Januar 2018 die bereits gestellten Rechtsbegehren.

3.1 Am 31. August 2018

fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein die

Hauptverhandlung mit einer Parteibefragung beider Seiten statt. Ein Augenschein

war zuvor in der Wohnung der Kläger abgenommen worden.

3.2 Mit im Dispositiv

eröffnetem Urteil vom 5. September 2018 erkannte der Amtsgerichtspräsident von

Dorneck-Thierstein folgendes:

1. Das Rechtsbegehren Ziff. 1 in der

Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Forderung wird abgewiesen.

2. Das Rechtsbegehren Ziff. 2 in der

Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Warmwasserkosten wird gutgeheissen

und es wird festgestellt, dass die Warmwasserkosten mit der Nettomiete

abgegolten und mieterseits nicht zusätzlich geschuldet sind.

3. Das Rechtsbegehren Ziff. 3 in der

Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Änderung des Verteilschlüssels wird

teilweise gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die von der

Vermieterschaft ohne Formularverwendung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR

vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für

Wasser/ARA von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab

HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch, nur für die Abrechnungsperiode 2012/2013

nichtig ist. Ab Abrechnungsperiode 2013/2014 gilt für die Kläger der neue

Verteilschlüssel.

4. Das Rechtsbegehren Ziff. 4 in der

Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Verwaltungspauschale wird abgewiesen.

5. Die Parteikosten werden

wettgeschlagen.

6. Die Gerichtskosten von CHF 2'400.00

haben die Parteien je hälftig zu tragen. Sie werden mit den von den Klägern

geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet, sodass die Beklagte den Klägern CHF

1'200.00 zu ersetzen hat.

4.1 Dagegen erhoben die Kläger

(nachfolgend: Berufungskläger) am 7. Dezember 2018 form- und fristgerecht Berufung

eventuell Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn mit folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei in

Gutheissung der Berufung / ev. Beschwerde das angefochtene Urteil in Ziffern 2.,

5. und 6. teilweise sowie in Ziffer 3. teilweise aufzuheben und es sei/seien

demgemäss:

1.1 Festzustellen, dass

die von der Vermieterin ohne Formularverwendung i.S.v. Art. 269 Abs. 3 OR

vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für

Warmwasser und Wasser/ARA von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern

und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch nicht nur für die

Abrechnungsperiode 2012/2013 sondern auch ab der Abrechnungsperiode 2013/2014

nichtig ist und deshalb der neue Verteilschlüssel für die Kläger auch ab der

Abrechnungsperiode keine Gültigkeit hat.

1.2 Festzustellen, dass

im Rahmen der jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten eine

Verwaltungspauschale von maximal 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und eine

solche von maximal 3 % der übrigen Nebenkosten, jeweils zuzüglich MWST bei

effektivem Nachweis von deren Abführung, zulässig ist.

1.3 Die erstinstanzlichen

o/e Kosten der Beklagten zu 75 % und den beiden Klägern zu 25 % aufzuerlegen.

2. Es seien die o/e

Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.

4.2 Die Kläger wiesen zu Recht darauf

hin, dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Urteil die

Berufung zulässig ist. Ihre Eingabe wurde daher sogleich als Berufung

entgegengenommen und der Beklagten zur Berufungsantwort zugestellt.

Dementsprechend werden die Kläger nachfolgend als

Berufungskläger/Anschlussberufungsbeklagte bezeichnet.

5. Der Berufungsantwort und

Anschlussberufung der Beklagten (nachfolgend: Berufungsbeklagte) sind folgende

Rechtsbegehren zu entnehmen:

1. Es sei die Berufung

vollumfänglich abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Es sei in

Gutheissung der Anschlussberufung die Ziffer 3 des Urteils des Richteramtes

Dorneck-Thierstein vom 5. September 2018 (DTZPR.2016.82-ADTCHR) insoweit

aufzuheben, als es das Rechtsbegehren Ziffer 3 der Klagebegründung vom 17.

Januar 2017 teilweise gutheisst, und anstatt dessen das Rechtsbegehren Ziffer 3

der Klagebegründung vom 17. Januar 2017 vollumfänglich abzuweisen.

3. Es sei in

Gutheissung der Anschlussberufung die Ziffern 5 und 6 des Urteils des Richteramtes

Dorneck-Thierstein vom 5. September 2018 (DTZPR.2016.82-ADTCHR) insoweit

aufzuheben, als es die Gerichts- und Parteikosten zu mehr als 25 % der

Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin auferlegt, und anstatt dessen

die Gerichts- und Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens den

Berufungsklägern und Anschlussberufungsbeklagten in solidarischer Verbindung zu

75 % und der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin zu 25 %

aufzuerlegen.

4. Alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungskläger und

Anschlussberufungsbeklagten.

6. In der Anschlussberufungsantwort

stellen die Berufungskläger noch einmal die gleichen Rechtsbegehren wie zuvor

und beantragen neu, es seien die Anschlussberufungsbegehren abzuweisen, sofern

und soweit darauf eingetreten werden könne und es seien die o/e Kosten der

Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin aufzuerlegen.

7. Die Streitsache ist spruchreif. Es

kann darüber in Anwendung von Art. 316 Abs.1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Kläger haben beim Vorderrichter

den Feststellungsantrag gestellt, dass die Warmwasserkosten mit der Nettomiete

abgegolten und mieterseits nicht zusätzlich geschuldet seien (Rechtsbegehren

2). In Ziffer 2 des angefochtenen Urteils wird die beantragte Feststellung gemacht.

Soweit in Ziffer 1 der Berufungsanträge eine teilweise Aufhebung von Ziffer 2

des Urteils verlangt wird, ist darauf mangels Beschwer nicht einzutreten.

Ohnehin finden sich in der Berufung keine Ausführungen zu diesem Punkt.

1.2

Weiter richtet sich Ziffer 1.2 der

Berufungsanträge betreffend die Verwaltungspauschale offensichtlich gegen

Ziffer 4 des angefochtenen Urteils. Diese ist daher ebenfalls als angefochten

zu betrachten, auch wenn sie in Ziffer 1 der Berufungsanträge, wo die

aufzuhebenden Ziffern des angefochtenen Urteils aufgeführt werden, nicht

Dispositiv

erwähnt ist. Das hat auch die Berufungsbeklagte so erkannt und hat entsprechend

zur Verwaltungspauschale Stellung genommen.

1.3 Nach den gestellten Anträgen sind somit

die folgenden Fragen Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens:

- Formularpflicht für den Wechsel der

Verteilung der Wasserkosten anstatt nach Quadratmetern neu nach Verbrauch

(Anschlussberufung Rechtsbegehren 2 gegen Ziffer 3 des angefochtenen Urteils)

- Nichtigkeit des neuen Verteilschlüssels

auch für die Zeit nach der Abrechnungsperiode 2012/2013 (Berufung

Rechtsbegehren 1.1 gegen Ziffer 3 des angefochtenen Urteils)

- Feststellung der Zulässigkeit der

Verwaltungspauschale von maximal 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und von

maximal 3 % der übrigen Nebenkosten (Berufung Rechtsbegehren 1.2 gegen Ziffer 4

des angefochtenen Urteils)

- Erforderlichkeit eines effektiven

Nachweises der Abführung der Mehrwertsteuer auf der Verwaltungspauschale

(Berufung Rechtsbegehren 1.2 gegen Ziffer 4 des angefochtenen Urteils)

1.4 Weiter stellen beide Parteien

Anträge zum Prozesskostenentscheid. In den nachfolgenden Erwägungen werden die

angefochtenen Punkte in der oben dargestellten Reihenfolge erörtert.

2.1 Die Berufungsbeklagte nahm im Jahre

2012 eine Sanierung der Liegenschaft vor. In Beachtung neuer

öffentlich-rechtlicher Bestimmungen liess sie zur Erfassung des

Wasserverbrauchs Zähler zu dessen Messung anbringen. Ab 2012/2013 stellte sie

den Mietern Rechnung für den konkreten Wasserverbrauch, nachdem sie zuvor die

Wasserkosten nach der Anzahl Quadratmeter pro Wohneinheit abgerechnet hatte.

Die Berufungskläger vertraten bei der Vorinstanz die Auffassung, diese Änderung

des Schlüssels für die Verteilung der Kosten für Warmwasser und Wasser/ARA von

bisher nach Quadratmetern auf neu nach Verbrauch sei nichtig, weil sie ohne

Verwendung des Formulars gemäss Art. 269d Abs. 3 des Obligationenrechts (OR, SR

220) vorgenommen worden sei.

2.2 Im angefochtenen Urteil wird dieser

Einwand der Kläger gutgeheissen, weil sich ein Vermieter an den einmal

gewählten Verteilschlüssel zu halten habe. Wenn er diesen ändern wolle, habe er

das auf demselben Wege wie bei einer Mietzinserhöhung mitzuteilen. Alleine

aufgrund der Möglichkeit von nachteiligen finanziellen Konsequenzen durch eine

Abänderung des Verteilschlüssels sei die Formularpflicht angezeigt.

2.3 Die Berufungsbeklagte ficht die

Feststellung, wonach ohne Verwendung des Formulars nach Art. 269d Abs. 3 OR die

Änderung des Verteilschlüssels für die Wasserkosten nichtig sei, mit ihrer

Anschlussberufung an. Diese Frage ist aus sachlogischen Gründen vorab zu

beurteilen. Die Anschlussberufungsklägerin hält dem Entscheid des

Vorderrichters entgegen, dass es sich bei der neuen Berechnungsmethode nach

effektivem Verbrauch und damit den tatsächlichen Kosten in keiner Weise um eine

anzeigepflichtige Veränderung des Verteilschlüssels gehandelt habe. Die

Vorinstanz habe sich mit der Darlegung der Berufungsbeklagten nicht näher

auseinandergesetzt, denn sofern und soweit eine Belastung der Mieterschaft nach

effektivem Verbrauch und damit nach den tatsächlichen Kosten möglich sei, müsse

eine Kostenverteilung nach einem irgendwie gearteten Verteilschlüssel zwingend

ausscheiden. Aufgrund der solothurnischen Energiegesetzgebung sei die

Berufungsbeklagte verpflichtet gewesen, im Rahmen der umfassenden Überholung

der Liegenschaft im Jahr 2012 Geräte zur individuellen Erfassung des Warm- und

Wasserverbrauchs zu installieren und dementsprechend die anhand des gemessenen

Verbrauchs berechneten Kosten den einzelnen Mietobjekten zu belasten. Es habe

deshalb bereits aufgrund der öffentlich-rechtlichen Vorgaben keine

Verpflichtung bestanden, die Belastung der fraglichen Positionen den

Berufungsklägern mittels einseitiger Mietvertragsänderung gemäss Art. 269d OR

anzuzeigen. Zudem gelte das Prinzip der tatsächlichen Kosten. Dieses gebiete,

dass nur dort, wo die tatsächlichen Kosten bzw. der effektive Verbrauch nicht

bekannt seien, bzw. nicht ermittelt werden könnten, die Verteilung der

Nebenkosten in Abweichung des Grundsatzes der tatsächlichen Kosten nach einem

sachgerechten Verteilschlüssel auf die Mieterschaften zulässig sei. Da infolge vorhandener

Messgeräte die individuelle Messbarkeit gegeben sei, stehe auch die

Zulässigkeit der Berechnung nach effektiven Kosten ausser Frage. Die Verteilung

nach effektivem Verbrauch stelle keine Veränderung des Verteilschlüssels dar.

Es könne nicht von einer nachteiligen Veränderung gesprochen werden, da die

Berechnung nach effektivem Verbrauch flexibel und somit veränderlich sei und somit

letztlich nicht feststellbar, ob eine Mieterschaft im Vergleich mit einem fixen

Verteilschlüssel Mehr- oder Minderkosten zu tragen habe. Die Berechnung nach

effektivem Verbrauch könne zudem in keinem Fall einen Nachteil darstellen, da

sie dem gesetzlichen Prinzip der tatsächlichen Kosten entspreche und folglich

absolut gerecht sei. Es bestehe in Tat und Wahrheit keine Formularpflicht für

einen Wechsel zu einer Kostenbelastung des Wasserverbrauchs nach gemessenem

effektivem Verbrauch. Des Weiteren hätten die Berufungskläger bis zum heutigen

Zeitpunkt das Mietverhältnis nicht gekündigt, obwohl sie zwischenzeitlich

Kenntnis von den ihnen entstehenden Kosten und damit auch die geforderte

Wahlfreiheit gehabt hätten.

2.4 In ihrer Anschlussberufungsantwort

bringen die Anschlussberufungsbeklagten vor, dass sich die

Anschlussberufungsklägerin lediglich wiederhole und appellatorisch

argumentiere. Die Anschlussberufung sei bereits mangels genügender

Substantiierung abzuweisen. Des Weiteren habe die Vorinstanz in zutreffender

Weise festgehalten, dass mit der Abänderung der Abrechnungsmodalität, welche

ursprünglich auf einem Verteilschlüssel basiert habe und dieser durch die

individuelle Verbrauchserfassung aufgehoben worden sei, eine Änderung des

Verteilschlüssels stattgefunden habe. Somit zeige sich durch diese

Argumentationsweise bereits, dass eben doch eine Änderung des Verteilschlüssels

stattgefunden habe. Der Vermieter habe sich an den Verteilschlüssel, welcher

über zehn Jahre lang gegolten habe, zu halten und bei einer Änderung der

Regelung der Nebenkosten und deren Verteilung das Verfahren nach Art. 269d OR

einzuhalten. Zudem habe das Obergericht des Kantons Zürich in einem ähnlich

gelagerten Fall mit Urteil vom 23. August 1995 (mp 2/96 S. 84) die Einführung

eines Magnetkartensystems zur Benutzung von Waschmaschine und Tumbler anstelle

des bisherigen Systems nach Massgabe des Heizkostenschlüssels als

formularpflichtige Änderung qualifiziert. Des Weiteren würden Änderungen des

Verteilschlüssels, auch wenn diese zur Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen

bundesrechtlicher oder kantonalrechtlicher Natur dienten, trotzdem der

qualifizierten Schriftlichkeit unterliegen.

2.5 Art. 269d OR bestimmt

für Mietzinserhöhungen und andere einseitige Vertragsänderungen durch den

Vermieter Folgendes:

Der Vermieter kann den Mietzins

jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter

die Mietzinserhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf

einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen.

Die Mietzinserhöhung ist

nichtig, wenn der Vermieter:

a. sie nicht mit dem

vorgeschriebenen Formular mitteilt;

b. sie nicht begründet;

c. mit der Mitteilung die Kündigung

androht oder ausspricht.

Die Absätze 1 und 2 gelten

auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu

Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu

vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen.

2.6 Art. 269d OR regelt zugunsten des

Mieters das bei einseitigen Vertragsänderungen durch den Vermieter zu

beobachtende Prozedere. Der Vermieter hat die einseitige Änderung des Vertrages

zu Lasten des Mieters somit zwingend auf amtlichem Formular anzuzeigen. Die

Formularpflicht soll klare Mitteilungen sicherstellen und dem Mieter die

erforderliche Rechtsbelehrung vermitteln. Nach der Praxis des Bundesgerichtes

ist die Formularpflicht aus Gründen der Klarheit, der einheitlichen

Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit streng zu handhaben. Zudem ist Sinn

der zehntägigen Notifikationsfrist, dem Mieter eine Bedenkfrist zu verschaffen,

um das Mietverhältnis zu kündigen, falls er mit der verlangten Vertragsänderung

nicht einverstanden ist. Verwendet der Vermieter das amtliche Formular nicht,

so ist die einseitige Vertragsänderung nichtig. Nur falls der Mieter anderweitig

über sein Anfechtungsrecht informiert ist, nicht unter Druck jeglicher Art

steht und mit dem Verzicht auf das Formular bewusst und zum Voraus auf die

Anfechtung verzichtet hat, rechtfertigt sich ein Verzicht auf den formellen

Schutz. Des Weiteren kann die Berufung auf einen Formmangel zudem

rechtsmissbräuchlich sein, falls der über seine Rechte vollständig informierte

Mieter die Nebenkosten nach einer nichtigen einseitigen Vertragsänderung

jahrelang widerspruchslos bezahlt hat (BGE 137 III 547 E. 2.3; BGE 123 III 70

E. 3c und d, vgl. Roger Weber in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler

Kommentar, Obligationenrecht I, Zürich / Bern 2015, Art. 269d N1 –8a).

2.7 Die Anschlussberufungsklägerin hat den

Mietern die Kosten für den Wasserverbrauch bis zum Jahr 2012/2013 nach der

Anzahl Quadratmeter ihrer Wohneinheit in Rechnung gestellt. Ab diesem Zeitpunkt

hat sie nach dem Einbau von Zählern zur Erfassung des individuellen Verbrauchs

den konkreten Wasserverbrauch jedes einzelnen Mieters in Rechnung gestellt.

Damit ist der bisherige Verteilschlüssel ausser Kraft gesetzt worden. Die

Kosten werden nach einer neuen Methode auf die Mieter überwälzt. Es liegt ein

Systemwechsel vor. Der Wechsel im System oder des Systems der

Nebenkostenentschädigungen fallen unter den Begriff der anderen einseitigen

Vertragsänderungen im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR (Peter Higi in: Peter Gauch

et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Die Miete, Zürich 1998,

Art. 269d N 59; ebenso Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 19.

April 2002 wiedergegeben in mp 4/02, S. 216 ff.). Derselben Auffassung ist

Thomas Oberle (Nebenkosten Heizkosten, Nachdruck, Zürich 2015, S. 118), auf den

der Vorderrichter massgeblich abgestellt hat und der zu anderen Themen auch von

der Anschlussberufungsklägerin selbst angerufen wird. Anzumerken ist, dass

dieses Buch anders als die vom Gegenanwalt verfasste Meinung im Mietrecht für

die Praxis (Andreas Béguin in: David Lachat et al., Mietrecht für die Praxis,

Zürich 2016, S. 334) vom Hauseigentümerverband herausgegeben wurde. Die

Anschlussberufungsklägerin räumt selbst ein, dass einzelnen Mietern durch die

individuelle Abrechnungsmethode höhere Kosten entstehen können als nach dem

bisherigen Abrechnungssystem. Angesichts dessen, dass die Formularpflicht nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus Gründen der Klarheit, der

einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit streng zu handhaben ist,

genügt für die Formularpflicht bereits diese Möglichkeit einer nachteiligen Veränderung.

Im vorliegenden Fall haben sich die Kosten für die Berufungskläger denn auch

erhöht. An all dem ändert nichts, dass die Verteilung der Kosten nach dem

effektiven Verbrauch gerechter erscheint und dass die öffentlich-rechtlichen

Bestimmungen zur individuellen Bemessung des Wasserverbrauchs der Mietobjekte

verpflichten. Diese Umstände vermögen die Vermieter auch nicht von den

Formerfordernissen des Mietrechtes zu entbinden. In diesem Sinn entschied auch

das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 23. August 1995

(wiedergegeben im mp2/96, S. 84 ff). Dieses kam ebenfalls zum Schluss, die

individuelle Belastung für die Benutzung der Waschmaschine und des Tumblers

durch die Einführung eines Magnetkartensystems sei durch das amtlich genehmigte

Formular anzuzeigen, auch wenn die Vermieter via Belastung des Allgemeinstroms

schon bisher den Stromverbrauch bezahlten. Wie die Vorinstanz somit zutreffend

festgestellt hat, liegt eine einseitige Vertragsänderung zu Lasten der

Berufungskläger vor. Als solche wäre sie zwingend formularpflichtig gewesen.

Die Änderung des Verteilschlüssels bzw. dessen Ersatz durch eine

verbrauchsabhängige Abrechnung ist daher nach Art. 269d Abs. 2 lit. a OR

nichtig.

3.1 Der Vorderrichter hat festgestellt,

dass die Änderung des Verteilschlüssels für die Wasserkosten nur für die

Abrechnungsperiode 2012/2013 nichtig ist und dass ab der Abrechnungsperiode

2013/2014 der neue Verteilschlüssel gilt. Die Berufungskläger verlangen mit

ihrer Berufung, die einseitige Veränderung der Berechnungsmethode sei

richtigerweise nicht nur für das Jahr 2012/2013, sondern auch für das Jahr

2013/2014 als nichtig zu bewerten.

3.2 Im angefochtenen Urteil findet sich

keine Begründung, wieso ab der Abrechnungsperiode 2013/2014 für die Kläger der

neue Verteilschlüssel gelten soll, wie dies im Dispositiv festgehalten wird. Im

Gegenteil wird in den Erwägungen abschliessend festgehalten, die HK/BK

Abrechnungen seien folglich ab der Abrechnung 2012/2013 nichtig. Die

Berufungsbeklagte verweist demgegenüber auf ein redaktionelles Versehen, wonach

die Begründung, die im Parallelverfahren (DTZPR. 2016.87, vor Obergericht

ZKBES.2018.173) enthalten ist, im vorliegenden Urteil versehentlich

verlorengegangen sei.

3.3 Im erwähnten Parallelverfahren wird zuerst

festgehalten, bezüglich der Abrechnungen HK/BK 2013/2014 bis 2015/2016 gelte im

Grundsatz auch, dass diese nichtig seien. In der Folge wird das Anrufen der

Nichtigkeit jedoch als rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Mit diesem Schritt

ist die Vorinstanz indessen über das gestellte Feststellungsbegehren

hinausgegangen und hat eine allfällig unter Anrufung der Nichtigkeit geltend

gemachte Forderung mitbeurteilt. Ein formungültiger Vertrag ist jedoch nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig und damit unheilbar unwirksam (Urteil

5A_980/2014 vom 27. August 2015). Dies gilt auch für die Ausübung eines

Gestaltungsrechts. Die einseitig durch die Vermieterin vorgenommene Änderung

der Abrechnungsmethode ist und bleibt nichtig. Wie das Anrufen dieser

Nichtigkeit im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Forderungen einer

Vertragspartei zu beurteilen ist, ist bei der Beurteilung des

Feststellungsbegehrens nicht zu prüfen. In diesem Punkt ist die Berufung

gutzuheissen und die Feststellung der Gültigkeit des neuen Verteilschlüssels ab

der Abrechnungsperiode 2013/2014 ist zu streichen.

4.1 Der Vorderrichter hat es abgelehnt

festzustellen, dass bei den jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten

lediglich eine Verwaltungspauschale von max. 1 % der Heizkosten und

eventualiter eine solche von max. 3 % der übrigen Nebenkosten zulässig sei. Er

hat dazu erwogen, dass zu den Nebenkosten auch der Verwaltungsaufwand des

Vermieters gehöre. Dieser beinhalte neben den Heizungs- und Warmwasserkosten

auch die für die Erstellung der Abrechnung angefallenen Verwaltungskosten nach

Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze. In der Schweiz würden dabei 3,5 –

5 % als üblicher Ansatz gelten. Betrachte man die Ablesequittungen der Firma E.___

AG, stelle man fest, dass diese lediglich den Verbrauch ablese und sodann

weitermelde. Der Hauptaufwand verbleibe bei der Berufungsbeklagten, welche die

gesamte Abrechnung mache. Die Kosten für die Ablesefirma seien somit zu Recht

auf den Abrechnungen aufgeführt und eine Reduktion der Verwaltungspauschale

aufgrund dessen nicht angebracht. Gemäss Detailjournal berechne die Beklagte

ein pauschales Verwaltungshonorar von 4 % auf Heiz- und Betriebskosten zzgl.

Mehrwertsteuer. Es gebe im Kanton Solothurn noch keine allgemeine Praxis zu

einer ortsüblichen Pauschale. Ermessensweise betrachte daher das Gericht ein

Verwaltungshonorar von 4 % unter Anbetracht der Nähe von Dorneck zu Basel als

im Mittel des in der Schweiz geltenden Bereichs und somit als angemessen.

4.2 Die Berufungskläger halten dem

entgegen, die üblichen Ansätze für die Verwaltungspauschale variierten je nach

Region. Der durchschnittliche Ansatz in der Schweiz betrage 3 %. In der Region

Basel und somit auch in Dorneck-Thierstein seien pauschale Verwaltungskosten

von 3 % der Nebenkosten üblich bzw. zulässig. Im Entscheid des

Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015 sei in den Erwägungen 6.3

von einem allgemeinen Verwaltungshonorar von 3 % die Rede. In Genf sei bei

einem deutlich höheren Lohnniveau ein pauschales Verwaltungshonorar von 4 %

üblich. Die Schlichtungsstellen für Mietangelegenheiten Basel-Land und

Basel-Stadt würden ein übliches Verwaltungshonorar von 3 % zur Anwendung

bringen. Weiter lasse sich die Erhebung einer Verwaltungspauschale auf den

Wärmekosten von 3 % und mehr dann nicht rechtfertigen, wenn eine spezialisierte

VHKA-lnstallationsfirma mit der Erfassung und Kostenaufteilung auf die Mieter

beauftragt sei und ihren Verwaltungsaufwand vollumfänglich in Rechnung stelle.

Auf den Kosten dieser Leistungen dürfe nicht noch zusätzlich eine

Verwaltungspauschale weiter belastet werden. Deshalb sei vorliegend nur ein

pauschales Verwaltungshonorar von 1 % der Wärmekosten gerechtfertigt. Eventualiter

sei zufolge Beheizung der Mietliegenschaft mit Gas höchstens eine

Verwaltungspauschale von 2 % auf den Wärmekosten zulässig.

4.3. Die Berufungsbeklagte wendet

dagegen ein, die Parteien hätten im abgeschlossenen Mietvertrag einvernehmlich

eine Verwaltungskostenpauschale von 4 % zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart.

Die Parteien seien berechtigt, den üblichen Ansatz mietvertraglich zu

konkretisieren. Eine Verwaltungspauschale von lediglich 1 % sei unhaltbar. Als

Heizkosten dürften kumulativ sowohl der Aufwand für die Verbrauchserfassung als

auch für den Abrechnungsservice für die verbrauchsabhängige

Heizkostenabrechnung verrechnet werden. Diese Kosten würden sich nicht

gegenseitig ausschliessen. Die zusätzlichen Kosten der E.___ AG würden alleine

aufgrund der VHKA anfallen und somit gerade nicht zur «normalen»

Verwaltungstätigkeit der Vermieterschaft im Zusammenhang mit einer

Nebenkostenabrechnung gehören. Aufgrund des erforderlichen Austausches mit der

Ablesefirma sei der Verwaltungsaufwand beim Vorliegen einer VHKA sogar grösser

und würde ein zusätzliches Honorar rechtfertigen. Vorliegend sei die Firma E.___

AG einzig für die «Promilleablesung» besorgt und erbringe keine eigentliche

Abrechnungsverwaltungstätigkeit, was nicht einmal die Berufungskläger

behaupteten. Die von den Berufungsklägern dazu angerufene Literaturstelle

bezeichne ausdrücklich ein Verwaltungshonorar von 4 Prozent als mit Art. 5 Abs.

3 VMWG konform. Der geforderte Ansatz von 1 % und derjenige von 2 % bei einer Gasheizung

sei unhaltbar und in der Region Basel und Dorneck-Thierstein auch nicht üblich.

5.1 Bei Wohnräumen sind die Nebenkosten

die tatsächlichen Aufwendungen des Vermieters für Leistungen wie Heizungs-,

Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten, die sich aus dem Gebrauch der Sache

ergeben (Art. 257b OR). Der Vermieter ist nur berechtigt, die tatsächlichen

Aufwendungen, d.h. die ihm effektiv entstehenden Kosten, zu überwälzen. Aus der

Nebenkostenüberwälzung darf der Vermieter keinen Gewinn erzielen. Dies gilt

auch bei der Vereinbarung einer Pauschale (vgl. Roger Weber in: Heinrich

Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Zürich / Bern

2015, Art. 257b N 2). Zu den Nebenkosten im Allgemeinen ist Art. 4 Abs. 3 der

Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR

221) zu entnehmen, dass die für die Erstellung der Abrechnung entstehenden

Verwaltungskosten nach Aufwand oder im Rahmen der branchenüblichen Ansätze (in

Prozenten des Nebenkostentotals) abgerechnet werden dürfen. Die bisherige

Beschränkung auf Heiz- und Warmwasserkosten wurde damit aufgehoben (Das

Schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, Zürich 2008, Art. 257 – 257b N 26). Dennoch

hält auch Art. 5 Abs. 3 VMWG weiterhin fest, dass die Kosten für die Wartung

und die Verwaltung nach Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze abgerechnet

werden dürfen. Zu den anrechenbare Heizungs- und Warmwasserkosten zählt Art. 5

Abs. 2 lit. f VMWG insbesondere auch die Verbrauchserfassung und den

Abrechnungsservice für die verbrauchsabhängige Heizkostenabrechnung sowie den

Unterhalt der nötigen Apparate. Für das Verwaltungshonorar auf den

abgerechneten Heiz- und Nebenkosten gelten in der Schweiz meist 3,5 – 5 % als

üblicher Ansatz (SVIT-Kommentar, a.a.O.). Eine Abwälzung im Rahmen von 3 – 5 %

wird auch im Berner Kommentar als zulässig erachtet (Hans Giger:

Obligationenrecht, Berner Kommentar, Zürich 2015, Art. 257b N 33). Das Buch

Mietrecht für die Praxis nennt in der Fussnote zu den üblichen Ansätzen Gerichtsentscheide,

die von Prozentsätze zwischen 2 – 4 % ausgehen. Weiter wird erklärt, in der

Praxis seien die Prozentsätze je nach Region unterschiedlich, wobei ein Ansatz

von 3 % in der Schweiz üblich sei. In der dazugehörigen Fussnote werden weitere

Urteile mit einem Ansatz von 3 % aufgeführt. Zudem wird kritisch auf die im

SVIT-Kommentar genannten 3,5 – 5 % verwiesen. Auch Beat Rohrer führt Ansätze in

dieser Höhe an, währendem Cipriano Alvarez Ansätze bis zu 6 % nennt (Andreas

Béguin in: David Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, Zürich 2016, Ziffer

14.6.3.5, S. 348 f. mit den Hinweisen auf die zitierte Praxis und Lehre).

5.2 Thomas Oberle, den sowohl der

Vorderrichter wie auch beide Parteien anrufen, hält zunächst fest (a.a.O., S.

104 f.), die Kosten der Verwaltungsarbeit, die mit dem Betrieb der

Heizungsanlage zusammenhangen würden, dürften dem Mieter gestützt auf Art. 5

Abs. 3 VMWG nach Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze verrechnet werden.

Oft würden die Normmietverträge entsprechende Bestimmungen, die im konkreten

Fall Anwendung finden, enthalten. Wenn nicht nach Aufwand abgerechnet werde,

dürfe eine Verwaltungspauschale von 3 bis 4 Prozent der gesamten Heizkosten

geltend gemacht werden. Bei Gasheizungen sei von einer Pauschale von 3 Prozent auszugehen.

In einigen Regionen der Schweiz, namentlich in den Kantonen Aargau und Genf,

sei eine Verwaltungspauschale von 4 Prozent der gesamten Heizkosten

ortsgebräuchlich. Dem Vermieter sei zu empfehlen, sich bei der Bestimmung der

Höhe der Verwaltungspauschale an den ortsüblichen Ansätzen zu orientieren. Bei

Gasheizungen sei eine Pauschale von 2 Prozent der gesamten Heizkosten üblich.

Anders sehe es allerdings bei Liegenschaften aus, die der verbrauchsabhängigen

Heizkostenabrechnung (VHKA) unterworfen seien. Wenn die VHKA-Installationsfirma

mit der Kostenaufteilung auf die Mieter und möglicherweise auch mit der

Erstellung der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung beauftragt sei, könnten die

Kosten dieser Leistungen gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. f VMWG dem Mieter

vollumfänglich als Heizkosten belastet werden. Wenn diese Kosten in der

Heizkostenabrechnung aufgeführt würden, dürfe auf diesen Kosten nicht noch eine

Verwaltungspauschale berechnet werden. Der Vermieter habe zudem bei der

Berechnung des Verwaltungshonorars zu berücksichtigen, dass durch die

Fremdvergabe der Kostenaufteilung (und allenfalls der Abrechnungserstellung)

sein Verwaltungsaufwand stark reduziert worden sei. Die Erhebung einer

Verwaltungspauschale von 3 und mehr Prozent auf den restlichen Heizkosten

Brennstoffverbrauch, elektrischer Strom für Brenner und Umwälzpumpe,

Kaminfegerkosten etc.) lasse sich dann unter Umständen nicht mehr

rechtfertigen. Der Vermieter dürfe dem Mieter grundsätzlich nur die

tatsächlichen Kosten belasten. Er werde daher im ersten Betriebsjahr nach

Einführung der VHKA nicht darum herumkommen, den ihm verbleibenden

Verwaltungsaufwand zu bestimmen und demgemäss sein Verwaltungshonorar

festzulegen. Dieses werde je höher sein, je weniger mit der Heizkostenabrechnung

zusammenhängende Aufgaben der VHKA-Installationsfirma übertragen würden. Eine

minimale Verwaltungspauschale von einem Prozent auf den Heizkosten (abzüglich

des Verwaltungshonorars der VHKA-Installationsfirma) sei auf jeden Fall

angebracht, weil dem Vermieter stets ein gewisser Verwaltungsaufwand verbleibe.

5.3 Das von den Berufungsklägern

gestellte Feststellungsbegehren beinhaltet zwei verschiedene Feststellungen,

nämlich diejenige nach der maximalen Höhe der Verwaltungspauschale für die

Heiz- und Warmwasserkosten und diejenige nach der maximalen Höhe der

Verwaltungspauschale für die übrigen Nebenkosten. Auch im Entscheid des

Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015 (ZB.2015.8), der von den

Berufungsklägern angerufen wird, wird die Notwenigkeit der Unterscheidung

zwischen Abrechnungskosten für die allgemeinen Nebenkosten und für Heizkosten

festgehalten (E. 6.3). Trotz der unterschiedlichen Feststellungsbegehren

unterscheiden die Ausführungen in der Berufungsschrift nicht wirklich nach

diesen beiden Gegenständen. Insbesondere der zweite Teil der Vorbringen bezieht

sich nur auf die Verwaltungspauschale für die Heiz- und Warmwasserkosten. Auch

die zitierte Lehre und Praxis unterscheidet nicht konsequent zwischen den

beiden Pauschalen, wobei sich die Angaben zu den üblichen Ansätzen jedoch

überwiegend auf die Pauschalen für die Heiz- und Warmwasserkosten beziehen. Aus

diesen Gründen wird nachfolgend in erster Linie die maximale Höhe der

Verwaltungspauschale für Heiz- und Warmwasserkosten behandelt, zumal dafür

ohnehin die Feststellung eines tieferen Prozentsatzes verlangt wird. Zu differenzieren

ist hingegen zwischen der Tatfrage, welche Verwaltungspauschale in der Region

Basel üblich ist, und der Rechtsfrage, bis zu welcher Höhe die Verwaltungspauschale

zulässig ist und nicht gegen das Prinzip der effektiven Kosten und das Verbot

der Gewinnerzielung aus der Nebenkostenüberwälzung verstösst.

5.4 In der Lehre wird für die Schweiz im

Allgemeinen von einer Verwaltungspauschale in einem Rahmen zwischen 3 und 5 %

ausgegangen, wobei auf die regionalen Unterschiede hingewiesen wird. Folglich

ist unbestritten, dass sich die Verwaltungspauschalen an den ortsüblichen

Ansätzen zu orientieren haben. Die Berufungskläger behaupten, in der Region

Basel und somit auch in Dornach seien pauschale Verwaltungskosten von 3 % der

Nebenkosten üblich. Den Beweis für diese Tatsache bleiben sie allerdings

schuldig. Im Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober

2015 ist zwar von einem allgemeinen Verwaltungshonorar von 3 % die Rede

(bezogen auf sämtliche Nebenkosten). Dieser Ansatz war indessen unter den

Parteien nicht umstritten und das Gericht hat ihn auch nicht weiter überprüft.

Zudem handelte es sich in jenem Fall beim Mietobjekt um ein Shopping-Center.

Auch dass die Schlichtungsstellen für Mietangelegenheiten Basel-Land und

Basel-Stadt ein übliches Verwaltungshonorar von 3 % zur Anwendung bringen würden,

ist eine blosse, unbelegte Behauptung. Soweit in den weiteren zitierten

Gerichtsentscheiden anderer Kantone von Verwaltungshonoraren von 3 % oder

weniger die Rede ist, kann darauf zum Vorneherein nicht abgestellt werden. Die

dortigen Pauschalen können für die Region Basel genauso wenig entscheidend sein

wie der Ansatz von 4 % im Kanton Genf, auch wenn dieser Kanton doch eher

vergleichbar ist mit der Region Basel als beispielsweise der Kanton Nidwalden. Insofern

erübrigt sich eine weitere Erörterung der konkreten prozessualen Fragestellung

in jenen Entscheiden. Dagegen soll im Nachbarkanton Aargau eine

Verwaltungspauschale von 4 % der gesamten Heizkosten ortsgebräuchlich sein

(Thomas Oberle, a.a.O., S. 104). Zusammenfassend konnten die Kläger somit nicht

beweisen, dass in der Region Basel bzw. in Dornach eine Verwaltungspauschale

von weniger als 4 % üblich ist. Diesen Beweis erbrachten sie weder in Bezug auf

den Ansatz für die Heiz- und Warmwasserkosten noch in Bezug auf denjenigen für

die übrigen Nebenkosten. Zudem haben sie selbst die allgemeinen Bestimmungen

zum Mietvertrag unterschrieben, wonach zu den Heiz- und Warmwasserkosten auch

die Verwaltungstätigkeit gehört, die mit dem Betrieb der Heizungsanlage

zusammenhängt. Die Kosten dafür sollen in der Regel 3 bis 4 % der Gesamtkosten

betragen (Klagebeilage 2). Damit haben sie ausdrücklich anerkannt, dass die

Verwaltungspauschale 4 % betragen kann. Dementsprechend haben sie seit

Mietbeginn Verwaltungskosten zu diesem Ansatz bezahlt. Den Berufungsklägern

gelingt es somit nicht, die implizite Feststellung des Vorderrichters, wonach eine

Verwaltungspauschale von 4 % in der Agglomeration Basel üblich ist, in Frage zu

stellen.

5.5 Die Berufungskläger bringen vor, die

VHKA- Installationsfirma sei nicht nur mit der Erfassung, sondern auch mit der

Kostenaufteilung auf die Mieter beauftragt, und ziehen daraus Folgerungen in

Bezug auf die Pauschale für das Verwaltungshonorar. Die Berufungsbeklagte bestreitet

dies und behauptet, die Firma E.___ AG sei einzig für die Ablesung besorgt und

erbringe keine eigentliche Abrechnungsverwaltungstätigkeit. Die von den Berufungsklägern

eingereichten Heiz- und Betriebskostenabrechnungen der Vermieterin enthalten

jeweils nach einer Aufstellung der Gesamtkosten eine Aufteilung der Kosten auf

die Mieter (Klagebeilagen 5 – 13). Die Abrechnung für die Zeit nach der

Sanierung der Mietliegenschaft vom 1. Oktober 2013 – 30. September 2014

unterscheidet sich diesbezüglich auch gar nicht von den früheren Abrechnungen vor

der Sanierung. Die zur erwähnten Abrechnung gehörige Ablesequittung der Firma E.___

AG enthält nur Verbrauchsdaten (Klagebeilage 13). Eine Fremdvergabe der

Kostenaufteilung zwischen den Mietern oder gar die Erstellung der Heiz- und

Warmwasserkostenabrechnung durch die Ablesefirma, was den Verwaltungsaufwand

der Vermieterin erheblich reduzieren würde, ist daher nicht erstellt. Mit ihrer

im Übrigen lediglich erneuerten Behauptung, aus den Abrechnungen der Firma E.___

AG sei ersichtlich, die Aufteilung der Wärmekosten werde von der dafür

spezialisierten Fachfirma vorgenommen, vermögen die Berufungskläger die

Feststellung des Vorderrichters nicht umzustossen. Damit erübrigt sich eine

Prüfung, inwiefern sich wegen dem Beizug der Ablesefirma eine Herabsetzung der

Verwaltungspauschale rechtfertigen würde. Die weitere Frage, inwiefern die

Verwaltungspauschale auch auf den Kosten der Ablesefirma erhoben werden darf,

ist aufgrund des gestellten Feststellungsbegehrens betreffend die Höhe der

Verwaltungspauschale ebenfalls nicht zu beurteilen. Die Frage nach der Höhe der

einzelnen Positionen wäre vielmehr bei der Anfechtung einer konkreten Heiz- und

Betriebskostenabrechnung zu prüfen – oder im Rahmen eines anders formulierten

Feststellungsbegehrens. Auch in diesem Punkt ist der Entscheid des

Vorderrichters nicht zu beanstanden.

5.6 Die Berufungskläger verlangen wegen

des Ersatzes der Öl- durch eine Gasheizung eine Herabsetzung der

Verwaltungspauschale auf 2 %. Sie berufen sich dabei auf Thomas Oberle (a.a.O.,

S. 105). Soweit ersichtlich, ist Thomas Oberle der einzige, der sich zu einer geringeren

Verwaltungspauschale beim Einsatz einer Gasheizung äussert. Zudem begründet er

seine Meinung in keiner Weise. Vielmehr fällt auf, dass er sich nur wenige

Zeilen vor der zitierten Äusserung für eine Pauschale von 3 % ausspricht. Auch

die Berufungskläger lassen jegliche Begründung vermissen, wieso der Wechsel zu

einer Gasheizung eine Senkung der Verwaltungspauschale bewirken sollte. Es ist

ausserdem weder ersichtlich noch irgendwie dargelegt, dass die Vermieterin

wegen der unveränderten Pauschale nun einen unzulässigen Gewinn erzielen würde.

Mangels Substantiierung ist auf diesen Einwand nicht näher einzugehen. Die Höhe

der Verwaltungspauschale ist daher auch nicht als unzulässig zu beurteilen.

6.1 Ausformuliert verlangen die

Berufungskläger im Zusammenhang mit der maximalen Verwaltungspauschale die

weitere Feststellung, dass die Mehrwertsteuer auf den Verwaltungskosten den

Mietern nur weiterbelastet werden darf, wenn deren Bezahlung für jedes

Mietverhältnis konkret nachgewiesen ist. Der Vorderrichter hat eine solche

Feststellung abgelehnt, weil es aufgrund der Abrechnungsmodalitäten der Beklagten

nicht möglich sei, einen auf das einzelne Mietverhältnis heruntergebrochenen

Beleg vorzulegen. Dies zu verlangen, stelle eine beweismässige Härte dar. Zudem

seien keine Gründe ersichtlich, warum die Beklagte für einzelne

Mietverhältnisse die Mehrwertsteuer nicht an die eidgenössische

Steuerverwaltung weitergeleitet haben solle. Es bestehe eine Bussenandrohung für

ein Einbehalten der Mehrwertsteuer. Wegen fehlender Anhaltspunkte für das Gegenteil

sei von einer Abführung an die Steuerverwaltung auszugehen.

6.2 Die Berufungskläger verweisen für

ihren Standpunkt vorab auf den Entscheid des Tribunal des baux vom 24. Januar

2007 (Deutsch wiedergegeben in mp 3/09, S. 150). Die Auffassung des Vorderrichters

sei unzutreffend und stelle eine Verletzung von Art. 8 ZGB dar, wonach

derjenige eine bestrittene Tatsache nachzuweisen hatte, der sie behauptet. Der

konkrete Nachweis der Abführung der Mehrwertsteuer auf den bezahlten und

anteilsmässig weiterbelasteten Nebenkosten lasse sich entgegen der im Übrigen

nicht begründeten gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz durchaus

bewerkstelligen. Jedenfalls stelle die generelle Unterstellung eines

Unternehmens unter die Mehrwertsteuerpflicht sowie der Hinweis, dass

Mehrwertsteuerpflichtige die Mehrwertsteuer unter Bussenandrohung zu bezahlen

habe, noch keinen Nachweis der tatsächlichen Abführung der Mehrwertsteuer dar.

6.3 Die Berufungsbeklagte hält fest,

dass die Berufungskläger im Zusammenhang mit dem Verwaltungshonorar auch die bestehende

Mehrwertsteuerpflicht anerkennen. Es stehe ausser Frage, dass die Verwaltung

der Mietliegenschaft, die D.___ AG, mehrwertsteuerpflichtig sei. Die Pflicht

zur Bezahlung der Mehrwertsteuer würde durch deren Nichtbezahlung nicht entfallen.

Die Schuld bleibe, weshalb es nicht nötig sei, die effektive Ablieferung

nachzuweisen. Die Mehrwertsteuerveranlagung erfolge auf einem quartalsweisen

oder halbjährlichen Gesamtumsatz, so dass kein Zahlungsbeleg für das zur

Diskussion stehende Verwaltungshonorar existiere und vorgelegt werden könne. Die

Argumentation der Berufungskläger erweise sich als haltlos und schikanös und unterstelle

letztlich einen Mehrwertsteuerbetrug.

6.4 Das Tribunal des baux du Canton de

Vaud hat aus dem Grundsatz, dass der Vermieter aus den Nebenkosten keinerlei

Gewinn erzielen darf, abgeleitet, dass er nachweisen muss, dass die

Aufwendungen für die Mehrwertsteuer tatsächlich angefallen sind. Es hat sodann

festgehalten, dass die Beklagten den Beweis nach Art. 8 des Zivilgesetzbuches

(ZGB, SR 210), wonach sie auf den Administrativkosten die Mehrwertsteuer auch

wirklich entrichtet hatten, nicht erbringen konnten. Im vorliegenden Fall haben

die Berufungskläger weder die Mehrwertsteuerpflicht noch die entsprechende

Bezahlung jemals ernsthaft und begründet bestritten. Sie haben nicht einen

einzigen ernstzunehmenden Anhaltspunkt dafür angeführt, der auf eine

Nichtbezahlung hinweisen würde. Vielmehr haben sie sich damit begnügt, in

grundsätzlicher Weise die Forderung aufzustellen, die Abführung der

Mehrwertsteuer sei nachzuweisen. Auf den Heiz- und Nebenkostenabrechnungen der D.___

AG ist eine Mehrwertsteuernummer angebracht (Klagebeilagen 5 –13). Zudem trifft

es zu, dass es keine Einzelzahlung für die auf den in Rechnung gestellten Verwaltungskosten

aufgerechnete Mehrwertsteuer gibt und somit dafür auch kein Beweis erbracht

werden kann, dass die Mehrwertsteuer für die den einzelnen Mietern in Rechnung

gestellten Verwaltungskosten bezahlt worden ist. Die Berufungskläger behaupten

zwar, der entsprechende Beweis lasse sich bewerkstelligen, schweigen sich aber

darüber aus, was denn vorzulegen wäre. Die Berufungskläger bringen somit nichts

vor, was die Beweiswürdigung des Vorderrichters in Frage stellen könnte. Seine tatsächliche

Folgerung, es sei von einer Abführung an die Steuerverwaltung auszugehen, ist demnach

nicht zu beanstanden. Ohnehin ist für die beantragte Feststellung kein

Feststellungsinteresse dargelegt und ersichtlich.

7. Die Berufungskläger sind somit einzig

in dem Punkt durchgedrungen, als der Vorderrichter die Nichtigkeit der Änderung

des Verteilschlüssels für die Wasserkosten auf die Abrechnungsperiode 2012/2013

beschränkt und die Gültigkeit des neuen Schlüssels ab der Abrechnungsperiode

2013/2014 festgestellt hat. Der durch diesen Punkt verursachte Aufwand war

gering. In Bezug auf die Verwaltungspauschale und die Mehrwertsteuer hingegen

sind die Berufungskläger unterlegen. Die Berufung ist demnach teilweise

gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ziffer 3 des angefochtenen

Urteils wird aufgehoben und ohne die zeitliche Beschränkung der Nichtigkeit neu

formuliert. Die Berufungsbeklagte ist mit ihrer Anschlussberufung unterlegen

und die Berufungskläger haben insofern obsiegt. Im Gesamtergebnis erfährt das

angefochtene Urteil nur eine kleine Korrektur. Eine Neuverteilung der

erstinstanzlichen Verfahrens Kosten drängt sich umso weniger auf, als durch den

Kostenentscheid für das Verfahren vor Obergericht eine gewisse Kompensation erfolgt.

Hier war der durch die Berufung verursachte Aufwand doch etwas grösser. Insgesamt

rechtfertigt es sich somit, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit

einer Entscheidgebühr von CHF 2'900.00 den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen

und die Parteikosten wettzuschlagen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und Ziffer 3 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom

5. September 2018 wird aufgehoben.

2. Ziffer 3 des Urteils lautet neu wie

folgt: Es wird festgestellt, dass die von der Vermieterschaft ohne

Formularverwendung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR vorgenommene Änderung des

Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für Wasser/ARA von bisher (HK/BK

2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch

nichtig ist.

3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen,

soweit darauf einzutreten ist.

4. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

5.

A.___ und B.___ haben an die Kosten des Verfahrens vor

Obergericht von CHF 2’900.00 einen Betrag von zusammen CHF 1'450.00 zu

bezahlen. Die C.___ hat einen Betrag von CHF 1'450.00 zu bezahlen. Diese

Beträge werden mit den von beiden Parteien geleisteten Kostenvorschüssen

verrechnet. Die C.___ hat an A.___ und B.___ einen Betrag von total CHF 550.00

zurückzuerstatten.

6.

Die Parteikosten des obergerichtlichen Verfahrens werden

wettgeschlagen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt

weniger als CHF 15'000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller