ZKBER.2019.12

Eheschutz

4. März 2019Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Parteien führten vor Richteramt

Thal-Gäu ein Eheschutzverfahren. Mit Urteil vom 13. Dezember 2018 genehmigte

der Amtsgerichtspräsident die von den Ehegatten abgeschlossene Trennungs-Teilvereinbarung,

in welcher sie unter anderem festhielten, dass sie seit dem 21. August 2018

getrennt leben. Die beiden der Ehe entsprossenen Kinder (geb. [...]. Dezember

2017) stellte er unter die alleinige Obhut der Mutter. Er verpflichtete den

Ehemann, der Ehefrau an den Unterhalt der Kinder mit Wirkung ab 1. September 2018

einen monatlich vorauszahlbaren Barunterhalt von je CHF 700.00 zu bezahlen. Die

Kinderzulagen, die zur Zeit von der Ehefrau bezogen werden, sind in diesen

Unterhaltsbeiträgen nicht inbegriffen, sollen den Kindern jedoch zusätzlich

zukommen (Ziffer 3 des Urteils).

2. Frist- und formgerecht erhob der

Ehemann im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung

Berufung gegen das Urteil. Er stellt den Antrag, ihn in Abänderung von Ziffer 3

des Urteils zu verpflichten, an den Unterhalt der beiden Kinder mit Wirkung ab

1. September 2018 einen monatlich vorauszahlbaren Barunterhalt von je CHF

450.00 zu bezahlen. Zudem ersucht er um Gewährung der vollumfänglichen

unentgeltlichen Rechtspflege. Die Ehefrau beantragt, die Berufung abzuweisen.

3. Über die Berufung kann gestützt auf

Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachtstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Umstritten ist einzig die Höhe des

Unterhaltsbeitrages, den der Ehemann für seine beiden Kinder leisten muss. Nach

der Berechnung des Vorderrichters haben die beiden Kinder einen monatlichen Barbedarf

von je CHF 901.00. Von diesem Betrag zog er die von der Ehefrau bezogenen

Kinderzulagen von je CHF 200.00 ab, was die angefochtenen Unterhaltsbeiträge

von je CHF 700.00 ergab. Er erwog im Wesentlichen, beide Ehegatten seien bereits

seit dem Jahr 2016 je in einem Vollzeitpensum erwerbstätig. Daran habe sich

auch nichts geändert, als am […]. Dezember 2017 die Zwillinge geboren wurden.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung arbeite die Ehefrau somit

überobligatorisch: Neben ihrem Arbeitspensum kümmere sie sich nunmehr seit

Geburt auch um die Betreuung der jetzt knapp einjährigen Kinder. Zwischen dem

Ende des 14-wöchigen Mutterschaftsurlaubs und dem Auszug des Gesuchgegners aus

der ehelichen Wohnung seien lediglich fünf Monate vergangen. Mit der Geburt der

Kinder habe das bisher gelebte Ehemodell angepasst werden müssen. Eine solche

Anpassung an neue Gegebenheiten erfolge erfahrungsgemäss auch in einer Ehe

jedoch nicht unmittelbar, sondern benötige Zeit. Angesichts der Spannungen

zwischen den Ehegatten, welche schlussendlich zum Auszug des Ehemanns führten, sei

anzunehmen, dass die Ehegatten nicht mehr dazu gekommen seien, über eine

Änderung ihrer bisherigen Rollenverteilung in der Ehe zu sprechen, geschweige

denn, eine solche umzusetzen. Bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge könne

somit nicht von einem in gegenseitigem Einverständnis gelebten Ehemodell

ausgegangen werden, sondern es müsse darauf abgestellt werden, was – unter

Beachtung des Kindswohls – für beide Parteien zumutbar sei.

Der nicht betreuende Elternteil habe seinen

Unterhalt an die Kinder primär durch Geldzahlungen zu leisten. Da die Ehefrau

genug verdiene, um ihr eigenes familienrechtliches Existenzminimum zu decken,

umfasse der vom Ehemann zu bezahlende Unterhaltsbeitrag ausschliesslich den

Barunterhalt für die Kinder. Ein Betreuungsunterhalt sei nicht geschuldet. Es sei

offensichtlich, dass die Vollzeiterwerbstätigkeit sowie die alleinige Betreuung

von zwei Kleinkindern durch die Ehefrau zwar funktioniere, aber die im Gesetz

verankerte Pflicht zum Unterhalt der Kinder übersteige. Da der Kinderunterhalt

eben nicht nur in Bargeld, sondern auch durch Erziehung und Pflege, mithin

Naturalleistungen, erbracht werde, leiste die Ehefrau insgesamt deutlich mehr,

als sie müsste. Dieser Mehraufwand dürfe nun nicht dazu führen, dass sie sich

neben der Betreuung sowie der Deckung ihres eigenen Grundbedarfs noch

zusätzlich am Barbedarf der Kinder zu beteiligen habe. Dies würde den Rahmen

ihrer Unterhaltspflicht definitiv sprengen, insbesondere im Vergleich zur

Unterhaltspflicht des Ehemannes. Stattdessen sei vorliegend das Einkommen,

welches die Ehefrau über ihr eigenes familienrechtliche Existenzminimum hinaus

verdiene, durch eine Vorabzuteilung bei ihr zu belassen. Das neue Unterhaltsrecht

solle nicht dazu führen, dass der betreuende Elternteil stets auf seinem

Grundbedarf inklusive Anteil des Gesamtüberschusses plafoniert bleibe und

darüber hinausgehendes, eigenes und überobligatorisch erwirtschaftetes

Einkommen automatisch für den Barbedarf der Kinder beziehungsweise für die

Reduktion des Anteils des Ehemanns am Barunterhalt der Kinder eingesetzt werde.

Mit anderen Worten könne die überobligatorisch arbeitende und betreuende

Ehefrau den von ihr erwirtschafteten Überschuss für sich selbst behalten.

Weiter spreche auch die Tatsache, dass

die Ehefrau durch ihre Erwerbstätigkeit den Ehemann von der Bezahlung eines

Betreuungsunterhaltes entlaste, dafür, dass sie sich nicht noch zusätzlich am

Barunterhalt der Kinder beteiligen müsse. Die Ehefrau hätte ohne weiteres nach

der Geburt der Kinder beschliessen können, ihre Erwerbstätigkeit vorübergehend

ganz aufzugeben oder massiv zu reduzieren. In diesem Fall hätte der Ehemann

nebst dem Barunterhalt für die beiden Kinder auch noch einen

Betreuungsunterhalt leisten müssen. Durch die überobligatorische

Erwerbstätigkeit jedoch entlaste die Ehefrau den Ehemann in finanzieller

Hinsicht stark. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass der Überschuss der Ehefrau,

soweit sie damit ein Sparguthaben äufnen könne, im Rahmen einer allfälligen

Ehescheidung der güterrechtlichen Auseinandersetzung unterliege. Schliesslich habe

die Ehefrau anlässlich ihrer Parteibefragung angegeben, sie wolle ihr Pensum

auf 80% reduzieren, was angesichts des Alters der Kinder vernünftig erscheine.

Damit falle jedoch auch ein grosser Teil des jetzt erwirtschafteten

Überschusses weg.

2.

Der Ehemann und Berufungskläger rügt

die vom Amtsgerichtspräsidenten angewandte Berechnungsmethode. Dieser habe zu

Unrecht den Überschuss der Ehefrau bei der Berechnung des Barunterhalts für die

gemeinsamen Kinder nicht berücksichtigt. Es treffe zwar zu, dass es gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den betreuenden Elternteil regelmässig

erst dann zumutbar sei, eine 50%-Erwerbstätigkeit auszuüben, wenn das jüngste

Kind 10 Jahre alt sei, und eine 100%-Erwerbstätigkeit auszuüben, wenn das

jüngste Kind 16 Jahre alt sei. Diese grundsätzliche Regel begründe indessen

keinen Anspruch darauf, eine bereits ausgeübte, über die erwähnten

Prozentzahlen hinausgehende Erwerbstätigkeit einzuschränken. Entspreche die

Eigenbetreuung und die Fremdbetreuung der Kinder einer gelebten Situation

während der Ehe, könne im Sinne einer tatsächlichen Vermutung davon ausgegangen

werden, dass diese Betreuungssituation fortgeführt worden wäre. Diese

tatsächliche Vermutung schütze das durch die gelebte Situation geschaffene

Vertrauen beider Elternteile und dürfte regelmässig auch deshalb im Kindeswohl liegen,

weil damit die Kontinuität der Betreuung erreicht werden könne. Eine

anderslautete Vereinbarung könne zwar jederzeit behauptet, müsse aber bewiesen

werden. Beide Ehegatten seien schon während des ehelichen Zusammenlebens einer

Arbeitsstelle im Vollzeitpensum nachgegangen, während die Kinderbetreuung durch

die Grossmutter sichergestellt gewesen sei. Bereits während des ehelichen

Zusammenlebens sei der Unterhalt der Familie durch das Einkommen der Ehefrau

mitfinanziert worden. An diesem Modell habe sich nach der Trennung nichts

geändert. Der Einwand der Ehefrau, sie sei angesichts des Alters der Kinder in

einem überobligatorischen Ausmass erwerbstätig, sei nicht stichhaltig, zumal sie

damit implizit einen Anspruch auf Reduktion oder Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit

geltend mache. Ein derartiger Anspruch bestehe nicht. Seit der Geburt der

Zwillinge im Dezember 2017 seien mittelweile 13 Monate vergangen. Die Ehefrau

übe nach wie vor eine 100% Erwerbstätigkeit aus. Daraus lasse sich schliessen,

dass sie nicht überfordert und ihr eine Erwerbstätigkeit im Vollpensum durchaus

zumutbar sei. Eine Anpassung an neue Gegebenheiten, welche die Vorinstanz als

erforderlich annehme, sei vorliegend offensichtlich nicht nötig. Die Ehefrau

lebe bei ihren Eltern, welche sich um die Kinder kümmerten. Aufgrund der Tatsache,

dass sie bei ihren Eltern wohne, könne sie ihre Lebenskosten sehr tief halten. Sie

gehe einer Vollzeitstelle nach, nicht, weil sie sich in einem finanziellen

Engpass befinde, sondern weil es ihr zumutbar sei, ihre Arbeit im bisherigen

Umfang auszuüben. Wenn das nicht der Fall wäre, hätte sie schon längst ihr

Arbeitspensum reduziert. Es sei somit auf die bisher gelebte Situation

abzustellen, welche auch nach der Trennung fortgesetzt werden könne. Das von

der Gesuchstellerin aktuell erzielte Einkommen erweise sich keineswegs als überobligatorisch,

sondern entspreche der Fortführung des während des ehelichen Zusammenlebens

geübten Betreuungsmodells, weshalb es nicht gerechtfertigt sei, das Einkommen

der Gesuchstellerin nicht in die Unterhaltsberechnung miteinzubeziehen. Die

Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, dass die Ehefrau durch ihre

Erwerbstätigkeit ihn von der Bezahlung eines Betreuungsunterhaltes entlaste. Er

sei in der Lage, höchstens einen Teil des Barunterhaltes für seine Kinder zu

leisten. Weil sein Existenzminimum auch nach dem revidierten Unterhaltsrecht zu

respektieren sei, könne er gar nicht einen allfälligen Betreuungsunterhalt leisten.

Der von der Ehefrau anlässlich der Parteibefragung geäusserte Wunsch, das

Arbeitspensum zu reduzieren, könne vorliegend nicht berücksichtigt werden. Bei

der Unterhaltsberechnung sei von den aktuellen und nicht von den mutmasslichen

Einkommensverhältnissen auszugehen.

3.1

Die Festsetzung von Kinderalimenten

in Eheschutzverfahren richtet sich gemäss Art. 176 Abs. 3 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses.

Massgebend ist somit Art. 285 Abs. 1 ZGB. Danach soll der Unterhaltsbeitrag für

die Kinder deren Bedürfnissen sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit

der Eltern entsprechen. Weiter dient der Unterhaltsbeitrag auch der

Gewährleistung der Betreuung durch die Eltern oder Dritte (Art. 285 Abs. 2 ZGB).

Das Gesetz sieht folglich zwei Unterhaltsarten in Form von Geldleistungen vor:

Barunterhalt und Betreuungsunterhalt. Während der Barunterhalt die direkten

Kosten – wie auch diejenigen für eine Drittbetreuung des Kindes – erfassen,

sollen mit dem Betreuungsunterhalt die indirekten Kosten für die

Kinderbetreuung durch einen Elternteil abgegolten werden.

Beim von der Vorinstanz dem Kläger

zugesprochenen Unterhaltsbeitrag handelt es sich um Barunterhalt. Die

Voraussetzungen für die Festsetzung von Betreuungsunterhalt liegen

unbestrittenermassen nicht vor. Da der Barunterhalt nicht nur den Bedürfnissen

des unterhaltsberechtigten Kindes, sondern auch der Lebensstellung und

Leistungsfähigkeit der Eltern zu entsprechen hat, ist bei der Bemessung des

Barunterhalts neben dem Barbedarf auch ein allfälliger bei der

Gegenüberstellung von Einkünften und Bedarf der Beteiligten resultierender Überschuss

zu berücksichtigen. Leistet wie vorliegend die Ehefrau den überwiegenden Anteil

an der Kinderbetreuung und erzielt sie daneben ein eigenes Einkommen, ist dem

Umstand Rechnung zu tragen, dass durch die Kinderbetreuung bereits in

erheblichem Umfang Naturalunterhalt geleistet wird. Mittels einer

Vorabzuteilung kann in diesen Fällen erreicht werden, dass nicht das gesamte

Einkommen des hauptbetreuenden Elternteils berücksichtigt wird. Erzielt der

hauptbetreuende Elternteil wie vorliegend ein Einkommen, das seine für die

Berechnung des Betreuungsunterhalts berücksichtigte Lebenshaltung übersteigt,

muss der von ihm selbst erwirtschaftete Überschuss bei ihm verbleiben und darf

nicht umverteilt werden, andernfalls eine (nicht beabsichtigte) Beteiligung am

Barunterhalt resultieren würde (Sabine Aeschlimann/Daniel Bähler, FamKomm

Scheidung, 3. Aufl. 2017, N 105 zu Anh. UB; Annette Spycher,

Betreuungsunterhalt, Zielsetzung offene Fragen und Berechnungsthemen,

FamPra.ch 2017, S. 216).

3.2

Der Amtsgerichtspräsident ging davon

aus, der Ehemann erziele nach Abzug der Quellensteuer ein monatliches

Nettoeinkommen von CHF 4'284.00. Die Ehefrau verfüge über Einkünfte von CHF

4'417.00 pro Monat. Den beiden Kindern rechnete er die monatlichen

Kinderzulagen von je CHF 200.00 an. Einen Überschussanteil wies er ihnen nicht

zu; der Barunterhaltsbeitrag entspricht dem Barbedarf der Kinder abzüglich

Kinderzulagen. Diese vorinstanzliche Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge

entspricht den vorstehend dargelegten Grundsätzen. Eine Berücksichtigung des

bei der Ehefrau verbleibenden Überschusses, wie das der Berufungskläger

verlangt, kommt wie erwähnt nicht in Frage, hätte dies doch eine nicht

beabsichtigte Beteiligung am Barunterhalt zur Folge. Das gilt erst recht, weil

die Ehefrau auch in Anbetracht der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung

in einem weit überdurchschnittlichen Ausmass erwerbstätig ist (Urteil des

Bundesgerichts 5A_384/2018 vom 21. September 2018). Mit der Vorinstanz ist angesichts

der relativ kurzen Zeit, die zwischen der Geburt der Kinder und dem Auszug des

Ehemannes verging, anzunehmen, dass die Ehegatten nicht mehr dazukamen, über

eine Änderung ihrer bisherigen Rollenverteilung in der Ehe zu sprechen,

geschweige denn, eine solche umzusetzen. Im Hinblick auf die Bemessung der

Unterhaltsbeiträge kann somit nicht von einem im gegenseitigen Einverständnis

gelebten Ehemodell ausgegangen werden. Die Vorbringen des Ehemannes und

Berufungsklägers sind deshalb nicht geeignet, die Bemessung der

Unterhaltsbeiträge durch die Vorinstanz in Frage zu stellen.

3.3

Unzutreffend ist auch der Hinweis

des Berufungsklägers auf die Prozentregeln, wie sie vor Inkrafttreten des neuen

Kindesunterhaltsrechts bei der Bemessung der Kinderalimente in der Regel bei

durchschnittlichen Einkommensverhältnissen angewandt wurden (vgl. Berufung

Ziff. 6, S. 7 f.). Nach diesen Prozentregeln wurde der Unterhaltsbeitrag bei

einem Kind auf 17 %, bei zwei Kindern auf 27 % und bei drei Kindern auf 35 %

des monatlichen Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen festgesetzt. Diese

Bemessungsmethode hatte den grossen Vorteil, dass sie einfach zu handhaben war

und auch die Erwartungssicherheit erhöhte. Von der Lehre wurde die Methode

indessen kritisiert. Es hafte ihr eine gewisse Willkür an und sie führe gerade

bei bescheidenen Verhältnissen oft zu tiefen Beiträgen (vgl. z.B. Jonas

Schweighauser, FamKomm Scheidung, 3. Aufl. 2017, N 58 f. zu Art. 285 ZGB).

Ausgangspunkt für die Festsetzung der

Unterhaltsbeiträge nach der Prozentregel ist das monatliche Nettoeinkommen des

Ehemannes von CHF 4'284.00. Weil für die Bemessung nach den Prozentregeln auf

das Nettoeinkommen ohne Berücksichtigung der Steuern abzustellen ist, muss

vorliegend der Quellensteuerabzug von CHF 509.00 addiert werden (vgl. AS 40).

Nach dieser Methode ergibt dies rechnerische Kinderalimente von total CHF 1'294.00

beziehungsweise CHF 647.00 pro Kind (27 % von CHF 4'793.00 [4'284 + 509.00]). Das

dem Ehemann angerechnete Einkommen von CHF 4'793.00 liegt eher unter dem, was

einem Haushalt in der Schweiz im Durchschnitt pro Monat zur Verfügung steht. Es

ist deshalb zu beachten, dass nach der Prozentregel eher ein zu tiefer Betrag

resultiert. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsklägers bestätigt daher

dieser Vergleich durchaus, dass die vom Amtsgerichtspräsidenten auf CHF 700.00

festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge angemessen sind.

4.1

Zu prüfen ist noch der Einwand des

Berufungsklägers, die Verpflichtung zur Zahlung der Alimente von je CHF 700.00,

das heisst total CHF 1'400.00, beeinträchtige sein Existenzminimum. Er

beanstandet in diesem Zusammenhang, dass ihm der Amtsgerichtspräsident bei den

Kosten für den Arbeitsweg bloss die Ausgaben für ein Streckenabonnement von CHF

120.00

pro Monat anrechnete. Sein Arbeitgeber bestätige, dass er auf sein Auto

angewiesen sei, weil der Arbeitstag um 6:30 beginne und er zu den verschiedenen

Baustellen fahren müsse. Ausserdem sei er immer mit seinem Fahrzeug zur Arbeit

gefahren, und mache das nach wie vor, indem er nicht nur bis zum Firmendomizil,

sondern auch zu verschiedenen Baustellen schweizweit fahre. Unter

Berücksichtigung der effektiven Fahrtkosten, ergebe sich ein Totalbedarf beziehungsweise

Existenzminimum von CHF 3‘187.00 pro Monat, wobei nach Abzug seines Einkommens

von CHF 4‘284.00 ein Überschuss von CHF 1‘097.00 resultiere.

4.2

Auch diese Rüge ist unbegründet. Vorweg

ist festzuhalten, dass das Existenzminimum eines Unterhaltspflichtigen – insbesondere

wenn es um Kinderalimente geht – restriktiv zu ermitteln ist (SOG 1995 Nr. 2). Falls

es dem Ehemann möglich ist, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln an den

Arbeitsort zu gelangen, kann er deshalb nicht die Anrechnung der höheren

Autokosten verlangen. Die Frage, ob er mit den öffentlichen Verkehrsmitteln am

Morgen rechtzeitig in [...] sein kann, ist zu bejahen. Wenn der Ehemann in [...]

um 05.[...] Uhr mit dem Bus nach [...] fährt und dort auf den Zug umsteigt, ist

er um 06.[...] Uhr in [...] und sechs Minuten später an seinem Arbeitsplatz

(www.sbb.ch). Die Behauptung, er müsse mit dem Privatauto zu den verschiedenen

Baustellen fahren, widerspricht seinen eigenen Aussagen anlässlich der

vorinstanzlichen Parteibefragung, wonach er grundsätzlich nur bis zum Domizil

des Arbeitgebers mit dem eigenen Auto fahre, manchmal aber – wenn er nicht mit

dem Firmenauto fahre – «lieber» das eigene Auto bis zur Baustelle nehme

(Parteibefragung vom 13. Dezember 2018, RZ 63 ff., AS 46 f.). Ganz abgesehen

davon ist der Arbeitgeber bei geschäftlicher Nutzung eines privaten

Motorfahrzeuges entschädigungspflichtig (Art. 327b Obligationenrecht, OR, SR

220). Der Vorderrichter berücksichtigte daher zu Recht bloss die Auslagen für

die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel.

5.

Die Berufung muss aus diesen Gründen

abgewiesen werden. Entsprechend dem Ausgang gehen die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Sein

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege muss abgewiesen werden.

Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Erfolgsaussichten der

Berufung angesichts der geltend gemachten Rügen von vornherein derart gering,

dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren ist. Die

Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind

allein schon aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Für die

Festsetzung der vom Berufungskläger der Berufungsbeklagten zu bezahlenden

Parteienschädigung kann auf die vom Vertreter der Berufungsbeklagten

eingereichten Honorarnote (inkl. MwSt. und Auslagen) abgestellt werden.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird

abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1‘000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'431.70 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel