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Entscheid

ZKBER.2019.43

vorsorgliche Massnahmen

6. September 2019Deutsch23 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. Mit Klage vom 18. Dezember 2018

leitete A.___ (Ehefrau/Berufungsklägerin) beim Richteramt Olten-Gösgen das

Scheidungsverfahren ein. Sie stellte folgende Anträge:

1. Die am [...] 2011 vor dem Zivilstandsamt

[...] geschlossene Ehe sei gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden.

2. Die elterliche Sorge über die

gemeinsamen Söhne C.___ geb. [...] 2011, und D.___ geb. [...] 2013 [...] sei

beiden Elternteilen gemeinsam zu belassen. Die Obhut sei der Mutter zuzuweisen.

Die Erziehungsgutschriften der AHV seien der Klägerin anzurechnen.

3. Es sei ein Besuchs- und Ferienrecht für

die Söhne C.___ und D.___ unter Berücksichtigung der Arbeitstätigkeit der

Klägerin festzulegen.

4. Der Beklagte sei zu verpflichten, nach

Rechtskraft des Ehescheidungsurteils an den Unterhalt von C.___ geb. [...] 2011,

und D.___ geb. [...] 2013, einen nach Durchführung des Beweisverfahrens zu

beziffernden, monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag, mindestens jedoch je

CHF 850.00 (Bar- und Betreuungsunterhalt) zuzüglich allfällig bezogener

Kinderzulagen zu bezahlen. Die Unterhaltspflicht dauert bis zur Mündigkeit,

wobei Art. 277 Abs. 2 ZGB vorbehalten bleibt.

5. Der Beklagte sei zu verpflichten, nach

Rechtskraft des Ehescheidungsurteils an den Unterhalt der Klägerin einen nach

Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffernden Unterhaltsbeitrag zu

bezahlen.

6. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 4

und 5 vorstehend seien praxisgemäss zu indexieren.

7. Es sei der Vorsorgeausgleich

vorzunehmen.

8. Die Parteien seien güterrechtlich

auseinander zu setzen.

9. Der Beklagte sei [zu] verpflichten, der

Klägerin einen angemessenen Parteikostenbeitrag zu bezahlen. Eventualiter sei

der Klägerin die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung

der unterzeichnenden Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu

gewähren.

10. Die Gerichtskosten seien dem Beklagten

aufzuerlegen.

Am 15. März 2019 fand die

Einigungsverhandlung statt. Bei dieser Gelegenheit beantragte B.___ (Ehemann/Berufungsbeklagter),

die Kinderunterhaltsbeiträge seien im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen auf

CHF 650.00 pro Kind, total CHF 1'300.00 festzusetzen. Die Ehefrau beharrte auf den

vorprozessual vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträgen von total CHF 1'700.00,

d.h. CHF 850.00 pro Kind. Die Kinderzulagen werden von der Mutter bezogen und

stehen den Kindern zusätzlich zur Verfügung.

Nach Eingang von ergänzenden

Stellungnahmen erliess der a.o. Amtsgerichtsstatthalter am 9. Mai 2019 folgende

Verfügung für die Dauer des Verfahrens:

1. Der Ehemann wird verpflichtet, der

Ehefrau für die beiden Kinder C.___ geb. [...] 2011, und D.___ geb. [...] 2013,

mit Wirkung ab 15. März 2019 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der

Höhe von je CHF 504.00 (Barunterhalt) zu bezahlen.

Die

Kinderzulagen von CHF 200.00 sind zusätzlich geschuldet.

2. Die Berechnungsgrundlagen basieren auf

den beigelegten Berechnungsblättern.

3. Den Ehegatten wird die vollumfängliche

unentgeltliche Rechtspflege ab Pro-zessbeginn bewilligt. Als unentgeltliche

Rechtsbeiständin der Ehefrau wird Rechtsanwältin Andrea Stäuble, […], und als

unentgeltlicher Rechtsbeistand des Ehemannes wird Rechtsanwalt Severin

Bellwald, […], eingesetzt.

4. Der Ehefrau wird Frist gesetzt bis 1.

Juli 2019 zur Einreichung einer Konvention evtl. zur begründeten Klage.

5. Dem Ehemann wird Frist gesetzt bis 1.

Juli 2019 zur Einreichung des Ausweises über die während der Ehe geäufneten

Pensionskassenguthaben sowie einer Durchführbarkeitserklärung.

2. Mit Eingabe vom 4. Juli

2019 erhob die Ehefrau frist- und formgerecht Berufung gegen Ziff. 1 dieser

Verfügung. Sie stellt folgende Anträge:

1. Die Berufung sei gutzuheissen und Ziffer

1 der Verfügung vom 9.5.2019 sei aufzuheben.

2. Der Berufungsbeklagte sei zu

verpflichten, der Berufungsklägerin für die beiden Kinder C.___ geb. [...] 2011,

und D.___ geb. [...] 2013, mit Wirkung ab 15.3.2019 monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je CHF 848.00 (Barunterhalt) zu bezahlen.

Eventualiter sei der Berufungsbeklagte

zu verpflichten, der Berufungsklägerin für die beiden Kinder C.___ geb. [...] 2011,

und D.___ geb. [...] 2013, mit Wirkung ab 15.3.2019 monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je CHF 678.00 (Barunterhalt) zu bezahlen.

3. Der Berufungsklägerin sei im obergerichtlichen

Verfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der

unterzeichnenden Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu

gewähren.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Berufungsbeklagten.

Mit Verfügung vom 5. Juli 2019 wurde dem

Berufungsbeklagten eine Kopie der Berufung zugestellt, ihm Frist zur

Einreichung einer Antwortschrift angesetzt und der Vorderrichter zur

Akteneinsendung aufgefordert. Diese gingen am 9. Juli 2019 beim Obergericht

ein.

Der Berufungsbeklagte stellt mit

Berufungsantwort vom 18. Juli 2019 ebenfalls frist- und formgerecht folgende

Anträge:

1. Die Berufung sei abzuweisen.

Eventualiter sei der Berufungsbeklagte

zu verpflichten, der Berufungsklägerin für die Kinder C.___ geb. [...] 2011,

und D.___ geb. [...] 2013, mit Wirkung ab 15. März 2019 monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je CHF 590.00 (Barunterhalt)

zu bezahlen.

2. Dem Berufungsbeklagten sei im

vorliegenden Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege

zu gewähren und der Unterzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbeistand

einzusetzen.

3. U.K.u.E.F.

3. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung

einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, wird nachstehend darauf Bezug genommen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Berufungsklägerin und Ehefrau macht

unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts

geltend. Sie führt aus, die Parteien lebten seit März 2016 getrennt. Während

der Dauer der Trennung habe der Berufungsbeklagte aufgrund einer

aussergerichtlichen Vereinbarung monatlich CHF 1'700.00

Kinderunterhaltsbeiträge an die Ehefrau bezahlt, pro Kind CHF 850.00. Die

Kinderzulagen beziehe sie selber. Der Vorderrichter habe die

Kinderunterhaltsbeiträge auf CHF 504.00 je Kind reduziert, obwohl der Ehemann

im Rahmen der Einigungsverhandlung beantragt habe, diese auf CHF 650.00

festzusetzen. Er habe dabei ihr volles Einkommen, sie arbeite 70 % als […],

berücksichtigt, obwohl sie aufgrund des Alters der Kinder nur gehalten wäre, zu

50.

% zu arbeiten. Überdies habe er dem Ehemann die vollen Steuern und

exorbitante Arbeitswegkosten von CHF 770.00 pro Monat angerechnet. Damit habe

er das Recht nicht richtig angewendet.

Unbestritten sei, dass sie mit ihrem

Lohn ihren eigenen Bedarf decken könne, weshalb kein Betreuungsunterhalt

geschuldet sei. Indessen habe der Vorderrichter nicht berücksichtigt, dass der

nicht betreuende Elternteil seinen Beitrag primär durch Geldzahlungen zu

leisten habe. Der Ehemann übe ein normales Besuchsrecht aus (jedes zweite

Wochenende) und betreue die Söhne in der Regel während vier bis fünf

Ferienwochen. Ansonsten komme er seinen väterlichen Pflichten nur ungenügend

nach, habe nicht an einem Schulprojekt und am Elternabend des Sohnes

teilgenommen. Sie decke die übrige Zeit allein ab. Da der Vorderrichter auf die

Berücksichtigung eines Vorababzugs verzichtet habe, müsse sie nebst ihrem

überobligatorischen persönlichen Engagement auch für einen Teil des

Barunterhalts aufkommen. Mit diesem Vorgehen habe der Vorderrichter Art. 275

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) verletzt.

Der Vorderrichter habe Art. 275 resp.

133.

ZGB verletzt, indem er dem Ehemann ein Einkommen von CHF 4'917.00

angerechnet habe. Das komme daher, dass er auf den Lohnausweis 2018 abgestellt

habe. Darauf dürfe nicht abgestellt werden, da der Ehemann in der Probezeit um

CHF 100.00 weniger verdient habe und überdies im November krank gewesen sei.

Sein aktuelles Einkommen (inkl. 13. Monatslohn) betrage CHF 4'954.00 pro Monat.

Ausserdem habe der Vorderrichter Arbeitswegkosten von CHF 770.00 pro Monat und

zusätzlich die vollen Steuern im Bedarf eingerechnet. Der Ehemann wohne in […]

und arbeite in […]. Bei den Kosten für den Arbeitsweg sei zu berücksichtigen,

dass sich der Ehemann während der Woche hauptsächlich am Wohnort seiner

Freundin in […], nach eigenen Angaben durchschnittlich zwei Mal pro Woche. Es

gebe keinen Grund, täglich nach […] zurückzukehren, wenn er auch in […] könne.

Es wäre ihm auch zuzumuten, unter der Woche bei den Eltern in […] zu

übernachten, um die Arbeitswegkosten zu reduzieren. Auch wäre ihm zuzumuten,

den Wohnsitz in diese Region zu verlegen. Zudem sei eine unbewiesene

Parteibehauptung, dass der Ehemann jeden Morgen um 6:40 Uhr mit der Arbeit

beginnen müsse. Auch, dass er Schichtdienst leisten müsse, sei nicht belegt. Ohnehin

sei das Leasing mit CHF 445.00 pro Monat deutlich zu hoch. Eine

Grossraumlimousine, wie sie der Ehemann fahre, sei unnötig. Ein billigeres

Kleinfahrzeug würde den Ansprüchen genügen. Angesichts der finanziellen

Verhältnisse seien ihm lediglich die Kosten des öffentlichen Verkehrs

zuzugestehen. Die Steuern des Ehemannes seien vorliegend nicht zu

berücksichtigen, da er diese bis anhin sowieso nicht bezahlt habe.

Zu berücksichtigen sei schliesslich,

dass der Ehemann erstinstanzlich Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF

1'300.00 (je Kind CHF 650.00) anerkannt habe. Dabei sei er zu behaften. Ein

ähnliches Resultat, nämlich CHF 1'356.00 würde sich ergeben, wenn der

Vorderrichter nur schon eine Vorabzuteilung vorgenommen hätte.

1.2

Der Berufungsbeklagte liess sich

dahingehend vernehmen, dass die Berufungsklägerin bei ihm ein um CHF 37.00 pro

Monat höheres Einkommen geltend mache, als es der Vorderrichter angenommen

habe. Derart marginale Differenzen seien nicht zu berücksichtigen. Auch bei ihr

sei der Vorderrichter von einem Lohn ausgegangen, der nachweislich zu tief sei,

nachdem sie in der Vergangenheit zugestandenermassen Mehrstunden geleistet

habe.

Dass die Berufungsklägerin nun verlange,

er solle in die Nähe des Arbeitsortes ziehen, widerspreche ihrem Anliegen, dass

er sich mehr um die Kinder kümmern solle. Weiter weist er darauf hin, dass die

Wegkosten richtig berechnet nicht nur CHF 770.00, sondern CHF 788.00

ausmachten. Sein Arbeitsbeginn sei durch die Parteibefragung belegt. Er sei als

[…] angestellt. Seine Aufgabe bestehe u.a. darin, die Anlage am Morgen in

Betrieb zu nehmen, was logischerweise vor Beginn der Produktion zu erfolgen

habe. Selbst wenn man von einem späteren Arbeitsbeginn ausgehen wollte, sei zu

berücksichtigen, dass er von Tür zu Tür mit dem Auto gemäss GoogleMaps Routenplaner

rund 40 min. rechnen müsse. Mit dem ÖV würde er für diese Strecke 1:25 Stunden

benötigen. Ausserdem weise er den Vorwurf zurück, er habe ein Luxusfahrzeug

geleast. Bei einem Barkaufpreis von CHF 26'640.00 könne davon nicht die Rede

sein. Zudem fahre die Ehefrau einen Mazda 5 2.0 16V Exclusiv – ein Fahrzeug von

praktisch identischem Ausmass. Weiter weist er darauf hin, dass die Steuern

wohl unbestrittenermassen geschuldet seien.

2.1

Gemäss Urteil des Bundesgerichts 5A_90/2017,

E.3.2 haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, inbegriffen namentlich

die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (Art. 276 Abs. 2

ZGB). Der Unterhalt wird durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht

unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1

ZGB). Der Unterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der

Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem

Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht

obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen

(Art. 285 Abs. 1 ZGB). Der obhutsberechtigte Elternteil leistet dabei vielfach

unmittelbaren Unterhalt durch Pflege und Erziehung, der nicht obhutsberechtigte

mittelbaren Geldunterhalt (vgl. Urteile 5A_488/2016 vom 4. April 2017 E. 2.2;

5A_1017/2014 vom 12. Mai 2015 E. 4.4, in: FamPra.ch 2015 S. 680;5A_705/2013

vom 29. Juli 2014 E. 3.2). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass unter

Umständen auch der obhutsberechtigte Elternteil einen Teil der

Unterhaltsleistung durch Geld erbringt (vgl. dazu Hausheer/Spycher, in:

Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 06.162 und 06.165 ff.; Urteil

5A_90/2017, E. 8.2).

2.2

Die Berufungsklägerin

rügt in erster Linie die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens des Ehemannes.

Der Vorderrichter hat dazu auf den Lohnausweis 2018 abgestellt, obwohl der

Ehemann die Stelle erst im Juli 2018 angetreten und im Oktober 2018 eine

Lohnerhöhung um CHF 100.00 pro Monat erhalten hat. Die Differenz zu dem nach

Ansicht der Berufungsklägerin korrekt berechneten Lohn von CHF 37.00 ist

allerdings derart marginal, dass sie sich im Ergebnis kaum auf den

Unterhaltsbeitrag auswirken würde. Nur der Vollständigkeit halber wird darauf

hingewiesen, dass die krankheitsbedingte Absenz von November 2018 entgegen der

Ansicht der Berufungsklägerin nicht lohnrelevant war (vgl. Lohnabrechnung

Dezember 2018; EMUrk. 4). Im Übrigen kann dem Berufungsbeklagten ohnehin nicht

zum Vorwurf gemacht werden, dass er einige Tage krank war.

2.3

Bezüglich der Kosten

für den Arbeitsweg ist vorab festzustellen, dass der Ehemann seinen Wohnsitz

unbestrittenermassen in […] hat. Die Wegkosten sind daher grundsätzlich von da

zum Arbeitsort zu bemessen. Dass der Ehemann eine Freundin hatte und nach eigenen

Angaben gelegentlich (2 x pro Woche) dort übernachtet hat, was er jetzt

offenbar nicht mehr tut, ändert nichts daran. Allein die Behauptung, dass es

keinen Grund gebe, jeden Abend nach […] zurückzukehren und auch die Post einmal

wöchentlich geleert werden könnte, genügt nicht, um die Sachverhaltsfeststellung

des Vorderrichters als unrichtig erscheinen zu lassen. Dass der Ehemann in der

Parteibefragung bezüglich den Übernachtungen bei der Freundin falsche Angaben

gemacht hat, wird weder substantiiert behauptet, noch bewiesen. Es ist auch

nicht ersichtlich, unter welchem Titel der Berufungsbeklagte zum Umzug in die

Nähe seines Arbeitsorts verpflichtet werden könnte. Ein Arbeitsweg von rund 50

km ist heute keine Seltenheit mehr, auch wenn dieser, wie hier, mit dem Auto

zurückgelegt werden muss. Zudem müsste er im Raum […] für eine vergleichbare

Wohnung mit grosser Wahrscheinlichkeit mit einem höheren Mietzins rechnen, so

dass die tieferen Wegkosten mindestens teilweise kompensiert würden.

Der Vorderrichter hat in

Bezug auf die Arbeitszeiten auf die Aussagen des Ehemannes in der

Parteibefragung an der Einigungsverhandlung abgestellt. Die Parteibefragung ist

ein Beweismittel gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO. Das Vorgehen ist daher

nicht zu beanstanden. Aus dem Arbeitsvertrag (EMUrk. 3), ebenfalls ein

Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO), ergibt sich ausserdem, dass der

Ehemann nach «Planzeit» arbeiten und bereit für Schicht-, Nacht- und

Wochenendeinsätze sein muss. Von einer unbewiesenen Parteibehauptung bezüglich

der Arbeitszeit kann deshalb nicht die Rede sein. Die Berufungsklägerin bringt auch

nichts vor, was Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen des Berufungsbeklagten aufkommen

lassen würde. Dieser ist […]. Als solcher ist er verantwortlich für den Betrieb

«seiner» Anlage – mithin richtet sich seine Arbeitszeit nach den Betriebszeiten

der Anlage. Es ist gerichtsnotorisch, dass Produktionsanlagen nach einem im

Voraus festgelegten Zeitplan betrieben werden. Das ist nach den Aussagen des

Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz auch hier der Fall. Seine Arbeitszeit ist

in einem wöchentlichen Plan festgelegt, der tagesaktuell konkretisiert wird

(vgl. Verhandlungsprotokoll S. 9). Die Ausführungen des Berufungsbeklagten zu

seinen Pflichten und Arbeitszeiten sind daher nachvollziehbar. Ausserdem ergibt

sich aus den Lohnabrechnungen, dass er ab und zu Nachtzuschläge ausbezahlt

erhält (vgl. Lohnabrechnungen August, September, November 2018 und Januar 2019;

EMUrk. 4). Das belegt seine Aussage, dass er an einzelnen Tagen Frühschicht (Arbeitsbeginn

um 4.45 Uhr) arbeiten muss. Der Einwand der Berufungsklägerin, dass sich die

Aussagen aktenmässig nicht nachvollziehen lassen, ist dadurch widerlegt. In der

Regel muss der Berufungsbeklagte gemäss Parteibefragung um 6.40 Uhr mit der

Arbeit beginnen. Dass er den Arbeitsplatz ab […] öffentlichen Verkehrsmitteln zu

dieser Zeit nicht rechtzeitig erreichen kann, zeigt die Fahrplanauskunft der

SBB (http://fahrplan.sbb.ch/bin/query.exe/de?ld= std2.a&). Die Angaben des

Berufungsbeklagten über die Fahrzeit (inkl. Fussmarsch) von Tür zu Tür sind nachvollziehbar.

Er ist unter diesen Umständen nachgewiesenermassen für den Arbeitsweg auf die

Benutzung eines Privatfahrzeugs angewiesen. Dessen Qualifikation als

Kompetenzgut durch den Vorderrichter ist daher nicht zu beanstanden.

Die Behauptung der

Berufungsklägerin, dass das Leasing des Ehemannes mit CHF 445.00 pro Monat

«deutlich zu hoch» sei, geht nicht über appellatorische Kritik am Urteil des

Vorderrichters hinaus. Auch der Hinweis, dass in Mankofällen der Bedarf

restriktiv zu ermitteln sei, hilft hier nicht weiter. Abgesehen davon, dass es

sich vorliegend um keinen Mankofall handelt, sind auch in Mankofällen die notwendigen

Auslagen vollständig zu berücksichtigen. Dazu gehören selbstredend die

notwendigen Berufsunkosten. Steht der Kompetenzcharakter des Fahrzeugs fest,

sind auch die vollen Leasingkosten im Bedarf einzurechnen (BGE 143 III 342, E.

5.

). Entgegen dem was die Berufungsklägerin behauptet, handelt es sich bei dem

vom Berufungsbeklagten geleasten Fahrzeug weder um eine Grossraumlimousine,

noch um einen Luxuswagen. Angeboten wird das Fahrzeug als Kompaktvan. Preislich

bewegt es sich mit einem Neupreis von rund CHF 26'000.00 im Bereich der unteren

Mittelklasse. Es gibt somit keinen Grund, nicht die vollen Leasingraten als

berufsnotwendige Auslagen des Ehemannes anzurechnen.

Selbst wenn man der

Argumentation der Berufungsklägerin folgen und die Wegkosten an vier Tagen pro

Woche lediglich ab […] ([…] – […] = 25 km) einrechnen würde, wirkte sich das

kaum auf die Gesamtkosten des Fahrzeugs aus. Die variablen Betriebskosten

machen gemäss der Rechnung des Vorderrichters lediglich CHF 180.00 pro Monat

aus, die Fixkosten dagegen CHF 590.00. Die Wegkosten vier Mal wöchentlich von

und nach […] würden lediglich zu einer Ersparnis von ca. CHF 70.00 pro Monat

führen. Der Einwand des Berufungsbeklagten, dass der Vorderrichter die Kosten

falsch berechnet habe, geht ebenfalls fehl. Dieser hat die zugestandenen zwei Übernachtungen

pro Woche in […] kostensenkend berücksichtigt (vgl. Begründung der

angefochtenen Verfügung S. 5). Mangels selbstständiger Anfechtung der Verfügung

durch den Berufungsbeklagten bleibt es beim vom Vorderrichter eingesetzten

Betrag von CHF 770.00 pro Monat und es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob

das geltend gemachte Novum (Trennung von der Freundin und Wegfall der

Übernachtungen in […]) rechtsgenüglich belegt ist.

2.4

Weiter bemängelt die

Berufungsklägerin, dass der Vorderrichter beim Ehemann die Steuern

berücksichtigt habe, obwohl er diese in der Vergangenheit nicht immer bezahlt

habe. Wie der Berufungsbeklagte zu Recht ausführt, zählen die Steuern zu den

notwendigen Auslagen. Da es sich vorliegend um keinen Mankofall handelt, sind

die Steuern im Bedarf jeder Partei einzurechnen. Es gibt keinen Grund, bei

ausreichend zur Verfügung stehenden Mitteln, die Berücksichtigung der Steuern im

Bedarf einer Partei von deren Bezahlung in der Vergangenheit abhängig zu machen.

Bei den Steuern handelt es sich um unumgängliche Auslagen, die der Pflichtige,

anders als die Auslagen für Wohnung, Krankenkasse oder Arbeitsweg auch durch

geschickte Planung (günstigere Wohnung, höhere Franchise bei gesunden

Versicherten, Wohnsitz nahe des Arbeitsorts, Jahresabonnement für ÖV, Fahrgemeinschaft

etc.) kaum senken kann. Die nachgewiesenen Auslagen für Wohnung, Krankenkasse

etc. werden überdies zu Recht regelmässig im Bedarf berücksichtigt, ohne dass

die Frage gestellt wird, ob die Auslagen tatsächlich bezahlt werden. Das Bundesgericht hat im

Urteil 5A_592/2011, E. 4.2 zur Berücksichtigung der monatlichen

Steuerbetreffnisse festgehalten: «En l’état, le refus de prendre en compte les

impôts du père dans la détermination de son minimum vital au sens du droit de

la famille est insoutenable, s’agissant d’une retenue qui lui est imposée, dans

le cadre d’une situation financière aisée permettant de couvrir les besoins

minimaux des deux ménages.» Der

Vorderrichter hat daher zu Recht die monatlichen Steuerbetreffnisse im Bedarf

des Ehemannes berücksichtigt, obwohl diese in den vergangenen Jahren zuweilen

betrieben werden mussten.

3.1

Gemäss Art. 296 ZPO

gilt für die Kinderbelange in familienrechtlichen Verfahren die uneingeschränkte

Dispositiv

Untersuchungsmaxime (Abs. 1) und das Gericht entscheidet ohne Bindung an die

Parteianträge (Abs. 3). Diese Bestimmung entspricht den vorher im

Zivilgesetzbuch statuierten Regeln (Art. 145, Art. 254 und Art. 280 Abs. 2 a.E.),

die mit Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung aufgehoben wurden

(Botschaft ZPO, BBl 2006 7407) sowie der Bundesgerichtspraxis (BGE 128 III

412ff.). Zwischen dem bisherigen und dem neuen Recht bestehen inhaltlich keine

Unterschiede. Die Untersuchungs- und Offizialmaxime kommt in Kinderbelangen in

allen familienrechtlichen Verfahren und in allen Verfahrensstadien als

allgemeiner Grundsatz zur Anwendung und ist von allen kantonalen Instanzen zu

beachten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_513/2014, E. 4.1;5A_394/2008, E.

2.2;5A_388/2008, E. 3 etc.; vgl. zum Ganzen Schweighauser in: FamKommentar

Scheidung, Ingeborg Schwenzer, Roland Fankhauser [Hrsg.], 3. Aufl., Band II,

Anhänge, N. 1ff. zu Art. 296 ZPO). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang

bereits unter dem alten Recht mehrfach ausgeführt, dass das Gericht im Bereich

der Offizialmaxime nicht an die Parteianträge gebunden sei und zudem das

Verschlechterungsverbot nicht gelte (BGE 128 III 411 E. 3.1 und 129 III 417 E.

2.1.1). Es führte aus, auch wenn aArt. 148 Abs. 1 ZGB in erster Linie zu

Gunsten des Kindes geschaffen worden sei, enthalte die Norm keine

Einschränkung, dass der Kindesunterhalt nur erhöht, nicht aber gesenkt werden

dürfe. Aus diesem Grund sei die Offizialmaxime nicht nur zugunsten, sondern

auch zuungunsten des Kindes anzuwenden bzw. zugunsten des Unterhaltspflichtigen

(Urteil des Bundesgerichts 5A_169/2012 E. 3.3). In einem nach Offizialmaxime

durchgeführten Verfahren obliegt die Verfügung über den Streitgegenstand allein

dem Gericht. Die Klage kann nicht vorbehaltlos anerkannt oder ein Vergleich nur

mit gerichtlicher Genehmigung geschlossen werden. Hintergrund der Regelung ist,

dass in familienrechtlichen Angelegenheiten für die Kinder ein verstärktes

Bedürfnis nach Schutz besteht (BGE 118 II 93 E. 1a). Das Gericht muss die

Kinderbelange in familienrechtlichen Verfahren so regeln, wie es das materielle

Recht vorsieht, ohne sich dabei an Parteianträge halten zu müssen (Christoph

Hurni, in: Berner Kommentar, Bern 2012, Schweizerische Zivilprozessordnung,

Art. 58, N. 67).

3.2 Vorliegend hat die

Berufungsklägerin erstinstanzlich Kinderunterhaltsbeiträge von mindestens je

CHF 850.00 (Bar- und Betreuungsunterhalt) pro Monat zuzüglich Kinderzulagen

beantragt. Im obergerichtlichen Verfahren verlangt sie noch solche von CHF

848.00 je Kind (Barunterhalt). Der Berufungsbeklagte hat vorinstanzlich solche

von CHF 650.00 je Kind anerkannt und ist zweitinstanzlich noch immer bereit

solche von CHF 590.00 (Barunterhalt) pro Monat zu bezahlen.

3.3 Nach der im Ergebnis nicht

zu beanstandenden Rechnung des Vorderrichters hat der Berufungsbeklagte ein

monatliches Einkommen von CHF 4'917.00 und einen Bedarf von CHF 3'735.00. Es

verbleiben somit nach Wahrung seines familienrechtlichen Bedarfs monatlich CHF

1'182.00 für Unterhaltsbeiträge.

Der Hinweis des

Vorderrichters, dass der Ehemann trotz seiner Bereitschaft mehr zu bezahlen

aufgrund der Offizialmaxime nicht zu höheren Unterhaltsbeiträgen (als den

verfügten) verpflichtet werden könne, ist nicht nachvollziehbar. Die

Offizialmaxime bewirkt zwar u.a., dass in Kinderbelangen unabhängig von

Anträgen der Parteien entschieden werden kann. Die Offizialmaxime in

Kinderbelangen als Verfahrensgrundsatz gibt dem Richter aber keine bestimmte

Entscheidung vor. Massgebend sind vielmehr die gesetzliche Regelung und das

Kindeswohl, an welchem sich alle Entscheide die Kinder betreffen, orientieren

sollen. Inwiefern tiefere Unterhaltsbeiträge als der Vater zu zahlen bereit

ist, dem Kindeswohl dienen, ist nicht leicht nachzuvollziehen. Das

Bundesgericht hat sich in den Entscheiden, in denen die Senkung von Kinderunterhaltsbeiträgen

in Anwendung der Offizialmaxime zur Diskussion stand, dazu nicht geäussert

(vgl. Urteil 5A_169/2012, E. 3.3).

Die Obergrenze der

Unterhaltspflicht liegt nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis in der

Differenz zwischen dem Einkommen und dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum

des Pflichtigen (vgl. BGE 137 III 62, E. 4.2.1, 135 III 67, E. 2, 126 III 356

E. 1a/aa). Indessen werden bei genügenden Mitteln praxisgemäss immer auch die

Auslagen für Telekom und Mobiliarversicherung und die effektiv geschuldeten

Steuern im familienrechtlichen Bedarf eingerechnet. Das ist richtig, da dadurch

die Gefahr neuer Schulden reduziert wird, zumal der Pflichtige nichts tun kann,

um v.a. die Steuern zu umgehen. Es ist zweifellos (auch) im Interesse der

Kinder, dass der unterhaltspflichtige Elternteil vor der Verschuldung bewahrt

wird. Darüber hinaus ist aber nicht ersichtlich, weshalb in Anwendung der

Offizialmaxime zu Lasten des Kinderunterhalts dem unterhaltspflichtigen

Elternteil ein Überschussanteil zugesprochen werden soll, insbesondere dann

nicht, wenn er diesen selber nicht für sich beansprucht.

3.4 Die Ehefrau arbeitet vorliegend

zu 70 % als […], obwohl sie aufgrund des Alters der Kinder praxisgemäss nur zu

einer Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % verpflichtet wäre. Sie beantragt wegen

ihres überobligatorischen Engagements eine «Vorabzuteilung» an sich von CHF

800.00, mithin, dass ihr Einkommen in dieser Höhe bei der Verteilung der finanziellen

Lasten unberücksichtigt bleibt. Sie führt dazu aus, dass sie bereits den

gesamten Naturalunterhalt der Kinder allein bestreite, so dass ihr nicht auch

noch ein Anteil am Barunterhalt zugemutet werden könne. In diesem Zusammenhang

ist auf Art. 163 Abs. 1 ZGB zu verweisen. Demnach sorgen die Ehegatten

gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der

Familie. Diese Bestimmung ist während der gesamten Ehedauer anwendbar und wird

erst nach rechtskräftiger Scheidung von Art. 125ff. ZGB abgelöst. Das bedeutet

vorliegend, dass vorab, unbeachtet der Herkunft der Mittel, der Bedarf

sämtlicher Familienmitglieder gedeckt werden muss. Es entspricht der ständigen

Praxis des Bundesgerichts, dass auch in Mankofällen das Existenzminimum des

Unterhaltspflichtigen gewahrt werden muss. Reichen die Mittel, wie hier, zudem

für die Bezahlung der Steuern und der Ausgaben für Telekom und Mobiliarversicherung

beider Haushalte aus, so sind auch diese Auslagen bei beiden Ehegatten in den

Bedarf einzurechnen. Für die Ehefrau bedeutet das vorliegend, dass sie sich

trotz der überwiegenden Bestreitung des Naturalunterhalts auch am Barunterhalt der

Kinder beteiligen muss, zumal der Ehemann nicht in der Lage ist, vollständig

(CHF 848.00 je Kind) für diesen aufzukommen.

Es kann offenbleiben, ob

die überobligatorisch engagierte Ehefrau einen Anspruch auf eine «Vorabzuteilung»

hätte. Sicher kommt ein solcher nicht in Frage, solange der familienrechtliche Bedarf

sämtlicher Familienmitglieder nicht gedeckt ist. Der Ehemann hat bereits bei

der Vorinstanz und nun auch im Berufungsverfahren höhere als die vom

Vorderrichter festgelegten Unterhaltsbeiträge anerkannt. Es kann somit

offengelassen werden, ob die Ehefrau aufgrund ihres überobligatorischen

Engagements Anspruch auf einen Freibetrag hätte, der bei der Berechnung der

Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt wird. Unter Wahrung seines

familienrechtlichen Bedarfs sind die Kinderunterhaltsbeiträge daher, dem Antrag

des Pflichtigen entsprechend, auf je CHF 590.00, zuzüglich allfälliger

Kinderzulagen, festzusetzen.

4.1 Nach diesem Ausgang

sind die Kosten des Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die

Parteikosten wettzuschlagen (Art. 106 ZPO). Die Verfahrenskosten werden

praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege

beider Parteien trägt diese vorderhand der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch innert 10 Jahren, sobald die Berufungsklägerin und/oder

der Berufungsbeklagte zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Die Kostennote der

Vertreterin der Berufungsklägerin, RA Andrea Stäuble Dietrich, wird antragsgemäss

festgesetzt auf CHF 2'237.35 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.), zahlbar durch

den Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung des Staates innert 10

Jahren und die Nachforderung der Rechtsanwältin im Betrag von CHF 1'088.55,

sobald die Berufungsklägerin zur Nachzahlung in der Lage ist. Die Kostennote

des Vertreters des Berufungsbeklagten, RA Severin Bellwald, wird festgesetzt

auf CHF 1'189.65 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.), zahlbar durch den Staat

Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung des Staates innert 10 Jahren

und die Nachforderung des Rechtsanwalts im Betrag von CHF 452.35, sobald der

Berufungsbeklagte zur Nachzahlung in der Lage ist.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und Ziffer 1 Abs. 1 der Verfügung vom 9. Mai 2019 wird aufgehoben.

2. B.___ wird verpflichtet, A.___ für die

beiden Kinder C.___ geb. [...] 2011, und D.___ geb. [...] 2013, mit Wirkung ab

15. März 2019 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je

CHF 590.00 zu bezahlen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00

werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege beider Parteien trägt sie der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Der Staat bezahlt der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin von A.___ Rechtsanwältin Andrea Stäuble

Dietrich, […], eine Entschädigung von CHF 2'237.35 (inkl. Auslagen und 7,7 %

MWSt.) und dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von B.___ Rechtsanwalt Severin

Bellwald, […], eine solche von CHF 1'189.65 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.).

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates sobald A.___ und/B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ und/B.___ zur

Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO) haben sie ihren Rechtsanwälten die

Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin

Stäuble Dietrich CHF 1'088.55 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) und für

Rechtsanwalt Bellwald CHF 452.35 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.).

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel