ZKBER.2019.5

Abänderung vorsorgliche Massnahmen Kindesunterhalt

22. Februar 2019Deutsch10 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. A.___ (nachfolgend: Beklagter) ist

der Vater von B.___, geb. [...] 2015 (nachfolgend: Kläger). Am 7. August 2017

reichte der Kläger beim Richteramt Olten-Gösgen Klage gegen den Beklagten ein

und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm rückwirkend ab Geburt

Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der

Beklagte für die Dauer des Verfahrens zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen vom

12. Juni 2016 bis 30. September 2017 in der Höhe von CHF 2'195.00 (Barunterhalt

CHF 810.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'385.00) und ab 1. Oktober 2017 in der

Höhe von CHF 2'685.00 (Barunterhalt CHF 560.00, Betreuungsunterhalt CHF

2'125.00) zu verpflichten. Mit Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters vom 26.

September 2017 wurde der Beklagte verpflichtet, einen Unterhaltsbeitrag von CHF

1'770.00 (Barunterhalt CHF 545.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'225.00) zu

bezahlen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

2. Auf Antrag des

Beklagten und im Einverständnis mit dem Kläger wurde das Verfahren betreffend

Kindsunterhalt wegen laufender IV-Abklärungen zugunsten des Beklagten bis 30.

April 2018 sistiert. Ein weiteres Sistierungsgesuch wurde am 7. Juni 2018

abgewiesen und dem Beklagten Frist zu Einreichung der Klageantwort gesetzt.

3. Am 13. Juli 2018

reichte der Beklagte ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen vom

26. September 2017 ein. Er stellte den Antrag, der Unterhaltsbeitrag für den

Kläger sei ab 1. August 2018 auf mindestens CHF 314.00 zu reduzieren. Der

Kläger beantragte Abweisung des Gesuchs. Am 8. Januar 2019 wies der

Amtsgerichtspräsident das Abänderungsgesuch ab.

4. Frist- und formgerecht

erhob der Beklagte (von nun an: Berufungskläger) Berufung gegen die Verfügung. Er

stellt den Antrag, der gemäss Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters vom 26.

September 2017 festgesetzte vorsorgliche Unterhaltsbeitrag von CHF 1'770.00

(Barunterhalt CHF 545.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'225.00) sei auf CHF 314.00

(Barunterhalt) zu reduzieren. Der Kläger (von nun an: Berufungsbeklagter)

beantragt, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

5. Über die Berufung kann

in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR

272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden.

Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Gestützt auf die Angaben und

Urkunden des Berufungsklägers hat der Amtsgerichtstatthalter in der Verfügung

vom 26. September 2017 die Einnahmen des Unterhaltsschuldners bestehend aus

Arbeitslosentaggelder und Zwischenverdienst auf CHF 5'222.00 festgesetzt. Am

13.

Juli 2018 hat der Berufungskläger sein Abänderungsgesuch mit einer

erheblichen Reduktion seines Einkommens begründet. Sowohl das Krankentaggeld

als auch die Taggelder Arbeitslosenkasse seien per Mitte Jahr 2018 weggefallen.

Er werde im Oktober 2018 61 Jahre alt. Gemäss Arztzeugnis sei er grundsätzlich

zu 100 % arbeitsunfähig. In jedem Fall dürfte er nicht mehr als 20 % in einer

angepassten Tätigkeit arbeiten. Die IV habe im Vorbescheid, welchen er

angefochten habe, ausgeführt, dass ihm eine wechselbelastete Tätigkeit voll

zugemutet werden könne. Der IV-Grad sei auf 29 % festgelegt worden, was für

eine IV-Rente nicht ausreiche. Von einem hypothetischen Einkommen könne nur

ausgegangen werden, wenn dem Unterhaltsverpflichteten eine Einkommenssteigerung

nicht nur zumutbar, sondern auch möglich sei. Bei ihm komme nebst den

gesundheitlichen Einschränkungen dazu, dass er mit seinen bald 61 Jahren kaum

mehr einen Arbeitgeber finden dürfte, welcher ihn einstelle.

1.2

Der

Amtsgerichtspräsident hat das Gesuch um Reduktion des Unterhaltsbeitrages am 8.

Januar 2019 abgewiesen und dabei erwogen, der Beklagte vermöge nicht in

genügender Weise zu beweisen, dass sich sein Einkommen wesentlich und dauerhaft

mit Wirkung ab 1. August 2018 verändert habe. Den Entgegnungen des Klägers

sei zu folgen, wonach beim Beklagten von einem hypothetischen Einkommen

ausgegangen werden müsse und zwar aufgrund seiner Angaben und eingereichten

Belege gemäss Abänderungsgesuch. Er habe weder Bewerbungen eingereicht, noch in

einer anderen Weise nachgewiesen, dass eine Erhöhung seiner Arbeitsfähigkeit

nicht möglich sei.

2.

Der Berufungskläger macht

im Berufungsverfahren zusammenfassend geltend, er sei im Jahre 2014 aus

Krankheitsgründen aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden. Bereits im Jahre 2010

habe er einen Arbeitsunfall erlitten, weshalb ihm die Suva im Jahre 2017

rückwirkend eine Rente von 22 % zugesprochen habe. Während 2 Jahren (d.h. bis

Juni 2016) habe er alsdann Krankentaggelder erhalten. Im August 2015 sei sodann

ein IV-Antrag gestellt worden. Das IV-Verfahren sei bis heute pendent. Da er ab

Juli 2016 keine Krankentaggelder mehr erhalten habe, habe er sich bei der

Arbeitslosenversicherung angemeldet. Diese habe ihm, zumal er 20 % habe arbeiten

können, Taggelder ausbezahlt. Die Vorinstanz habe ihm nun ein hypothetisches

Einkommen angerechnet, wobei sie weder zwischen der Zumutbarkeit und der

Möglichkeit der Ausdehnung der aktuellen Erwerbstätigkeit unterschieden noch zur

Frage der Zumutbarkeit Stellung genommen habe. Gestützt auf diverse

Arztzeugnisse könne er nicht mehr als 20 % arbeiten. Dies habe auch die

Arbeitslosenkasse so gesehen, habe sie ihn doch lediglich im Umfang von 20 %

als vermittlungsfähig erachtet. Selbst wenn er 78 % (22 % Suva-Rente) arbeitsfähig

wäre, sei es höchst unwahrscheinlich, dass er mit seinen bald 62 Jahren auf dem

Arbeitsmarkt noch eine Stelle finden würde.

3.

Im Unterhaltsprozess können

gemäss Art. 303 f. i.V.m. Art. 261 ff. ZPO vorsorgliche Massnahmen angeordnet

werden. Sie haben hinsichtlich ihrer Beständigkeit denselben Charakter wie im

Scheidungsverfahren. Nach dem für die Scheidung geltenden Art. 129 Abs. 1 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) wird für eine Abänderung eine erhebliche und

dauernde Veränderung der Verhältnisse vorausgesetzt. Vorsorgliche Massnahmen

werden in der Regel in einem summarischen Verfahren angeordnet, wo namentlich

blosses Glaubhaftmachen genügt. Sie sind vorläufiger Natur bis über sie in

einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden wird. Die Anforderungen an

die Erheblichkeit und Dauer für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen ist

deshalb geringer als für die Abänderung nachehelicher Unterhaltsbeiträge bzw. in

einem Unterhaltsprozess festgesetzte Alimente (BGE 138 III 97 E. 2.3.1; BGE 133

III 393 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung gilt beispielsweise eine über vier

Monate dauernde Arbeitslosigkeit als nicht mehr kurzzeitige Veränderung der

Verhältnisse, weshalb dem tieferen Erwerbsersatzeinkommen grundsätzlich

Rechnung zu tragen ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_78/2014 vom 25. Juni 2014

E. 4.2). Als dauerhaft erscheint eine Veränderung insbesondere dann, wenn

ungewiss ist, wie lange sie anhält (Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, S. 177

Rz. 4.05).

4.

Zwar können aufgrund

des Novenverbots die vom Berufungskläger vor Obergericht neu eingereichten

Urkunden 3, 6 und 7 nicht berücksichtigt werden. Aus den bereits im Verfahren

vor der Vorinstanz liegenden Urkunden geht jedoch deutlich hervor, dass der

Berufungskläger zumindest seit mehr als zwei Jahren nicht mehr erwerbstätig ist

– abgesehen von der ca. 20 % Tätigkeit auf Abruf beim [...] AG in [...]. Ab August

2018.

sind die Taggelder der Arbeitslosenkasse weggefallen.

Der

Amtsgerichtsstatthalter hat in der Verfügung vom 26. September 2017 die

Einnahmenseite des Berufungsklägers bestehend aus den Arbeitslosentaggeldern

und dem Zwischenverdienst als Basis für die Berechnung des Unterhaltsbeitrages

übernommen. Die Anrechnung eines hypothetischen höheren Einkommens war kein

Thema, jedenfalls sind die geltend gemachten und als glaubhaft erachteten

besonderen Krankheitskosten auf der Bedarfsseite sowohl für das Jahr 2016 als

auch für die Zukunft berücksichtigt worden. Nachdem die Krankheit des

Berufungsklägers von der Vorinstanz sowohl auf der Bedarfs- als auch auf der

Einkommensseite bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden ist, ist es

nicht angebracht, das Abänderungsgesuch mit den fehlenden Arbeitsbemühungen des

Berufungsklägers abzuweisen und ihm ein hypothetisches Einkommen

entgegenzuhalten. Der Berufungskläger macht im Weitern zu Recht geltend, dass es

ihm auch realistischerweise gar nicht mehr möglich sein dürfte, seine

Arbeitstätigkeit aufzustocken, dies aus gesundheitlichen Gründen und auch wegen

der Tatsache, dass er als über 61 Jahre alter Mann seit mehreren Jahren zu nicht

mehr als ca. 20 % erwerbstätig gewesen sei.

5.

Der Berufungskläger

beziffert den Unterhaltsbeitrag auf CHF 314.00 (Barbedarf). In seinem

Abänderungsbegehren vom 13. Juli 2018 hat er seine Einkünfte ab 1. Juli 2018

auf CHF 2'784.55 beziffert, was der Berufungsbeklagte in seiner Stellungnahme

vom 8. Oktober 2018 ausdrücklich als korrekt bezeichnet hat. Der

Amtsgerichtsstatthalter hat in seiner Verfügung vom 26. September 2017 den

Bedarf des Berufungsklägers auf CHF 2’644.95 festgesetzt. Im

Abänderungsbegehren vom 13. Juli 2018 hat der Berufungskläger erklärt, sein

Existenzminimum habe sich lediglich bezüglich der Krankenkassenprämie von CHF 403.05

auf CHF 428.50 erhöht, so dass sein Bedarf CHF 2'670.40 betrage. Selbst wenn

man die Steuern von CHF 200.00 (vergl. Verfügung vom 26. September 2017) nicht

berücksichtige, ergäbe dies lediglich noch einen Überschuss von CHF 314.15. Der

Berufungsbeklagte hat sich dazu in seiner Stellungnahme vom 8. Oktober 2018

nicht geäussert und mithin stillschweigend die Korrektur des Bedarfs

akzeptiert. Entsprechend ist der Unterhaltsbeitrag wie beantragt (vergl. Gesuch

vom 13. Juli 2018) ab 1. August 2018 auf CHF 314.00 (Einnahmen von CHF 2'784.00

abzüglich um die Steuern reduzierter Bedarf von CHF 2'470.00) festzusetzen.

6.

Der Berufungskläger

dringt mit seinem Berufungsbegehren durch. Entsprechend sind die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens vollumfänglich dem Berufungsbeklagten zu

auferlegen. Wie bereits bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die

vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von den

Parteivertreterinnen eingereichten Honorarnoten (inkl. MwSt. und Auslagen) sind

angemessen. Der von der Vertreterin des Berufungsbeklagten geltend gemachte

Stundenansatz beträgt für die Bestimmung der Kosten der unentgeltlichen

Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung des Staates jedoch CHF 180.00,

zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen. Ziffer 1

der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 8. Januar 2019

wird aufgehoben.

2. In Abänderung von Ziffer 1 der Verfügung

des Amtsgerichtstatthalters von Olten-Gösgen vom 26. September 2017 wird A.___

verpflichtet, mit Wirkung ab 1. August 2018 für B.___ einen monatlich

vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 314.00 (Barunterhalt) zuzüglich

allfällig von ihm bezogener Kinderzulagen zu bezahlen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1'000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt

sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.

123 ZPO).

4. B.___ hat A.___, vertreten durch die

unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu, eine

Parteientschädigung von CHF 2'071.75 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Marie-Christine

Müller Leu eine Entschädigung von CHF 1'409.40 und Rechtsanwältin Claudia

Trösch eine Entschädigung von CHF 1'404.60 zu bezahlen.

Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___

und/oder A.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald B.___

und/oder A.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren

Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt

für Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu CHF 662.35 und für Rechtsanwältin

Claudia Trösch CHF 533.05.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel