ZKBER.2019.55

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

28. Oktober 2019Deutsch20 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Parteien führen vor dem

Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzverfahren, das von der Ehefrau am 5.

Dezember 2018 angehoben wurde. In ihrem Gesuch stellte sie unter anderem den

Antrag, die gemeinsamen Kinder C.___ (geb. 14. Februar 2002), D.___ (geb. 18.

März 2008) und E.___ (geb. 26. März 2010) seien unter die Obhut der Mutter zu

stellen und sie sei zu ermächtigen, mit ihren Kindern Wohnsitz in Deutschland

zu begründen. Der Ehemann ersuchte in seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2019,

die Kinder seien zur Frage des Obhutsrechts anzuhören. Nach erfolgter Anhörung

der Kinder erzielten die Ehegatten am 26. Februar 2019 eine

Teilscheidungskonvention gemäss Art. 112 ZGB, nach welcher die Ehegatten bis

zum Vorliegen eines Entscheides über die elterliche Obhut vorläufig in der

ehelichen Liegenschaft bleiben und die Betreuung der Kinder abwechslungsweise

übernehmen. Betreffend die Obhut der drei Kinder ordnete der

Amtsgerichtsstatthalter mit Verfügung vom 11. März 2019 die Erstellung eines

Zuteilungsgutachtens an. Mit Eingabe vom 3. April 2019 beantragte die Ehefrau,

über die Rechtsbegehren 1 – 3 (Zuteilung der Obhut und Wohnsitzname in

Deutschland) ihres Eheschutzgesuches vom 5. Dezember 2018 sei vorab zu

entscheiden. Der Ehemann beantragte die Abweisung dieser Anträge und stellte

seinerseits am 17. Mai 2019 das Begehren, die Ehefrau habe im Rahmen

superprovisorischer Massnahmen die eheliche Wohnung zu verlassen, wobei das

Besuchs- und Ferienrecht zu regeln sei. Der Amtsgerichtsstatthalter wies die

Anträge des Ehemannes mit Verfügung vom 20. Mai 2019 in Bezug auf die

Dringlichkeit ab.

Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom

25. Juni 2019, an welcher keine Einigung erzielt werden konnte, bestätigten die

Ehegatten ihre jeweiligen Rechtsbegehren.

Die neu fallführende Amtsgerichtspräsidentin

erliess am 27. Juni 2019 folgende Verfügung:

1. Ein Doppel der Eingabe der Ehefrau vom

25. Juni 2018 geht an die Anwältin des Ehemannes.

2. Die Ehefrau wird verpflichtet, für die

Dauer des Scheidungsverfahrens die eheliche Liegenschaft am [...] in [...] bis

spätestens am Mittwoch 24. Juli 2019, 12:00 Uhr, unter Mitnahme ihrer

persönlichen Effekten zu verlassen.

3. Für die Dauer des Scheidungsverfahrens

werden die Kinder C.___, geb. 14. Februar 2002, D.___, geb. 18. März 2008,

und E.___, geb. 26. März 2010, unter die alleinige Obhut des Ehemannes

gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist beim Ehemann.

4. Unabhängig von ihrem Wohnsitz hat die

Ehefrau das Recht, die Kinder D.___ und E.___ jedes zweite Wochenende von

Freitagabend, 19:00 Uhr, bis Sonntagabend, 19:00 Uhr, zu sich zu Besuch zu

nehmen. Sofern dies aufgrund des Aufenthaltsortes der Ehefrau möglich ist, hat

sie zusätzlich das Recht, Sohn E.___ jeweils einen halben Tag inklusive

Übernachtung unter der Woche zu sich zu nehmen. Mit Blick auf das Alter des

Sohnes C.___ wird auf eine Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihm und

der Ehefrau verzichtet. Die Ehefrau ist ferner berechtigt, mit den Kindern drei

Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten zu verbringen. Die Ausübung des

Ferienbesuchsrechts ist dem Ehemann mindestens zwei Monate im Voraus

mitzuteilen und hat während den Schulferien zu erfolgen.

5. In Abänderung von Ziffer 8 der

Vereinbarung von 26. Februar 2019 kommt der Ehemann für die gewöhnlichen

Lebenshaltungskosten für sich und der Kinder auf. Die Ehefrau bezahlt mit dem

Kindergeld von EUR 588.00 die Krankenversicherungsprämien für sich selber und

für die drei Kinder und allfällige nicht von Dritten gedeckte Gesundheitskosten

für sich selber und für die drei Kinder, ausgenommen davon sind allfällige

Spitalkosten der Kinder.

6. Die Kosten dieses Massnahmenentscheids

werden zur Hauptsache geschlagen.

7. Nach Eingang der begründeten Anträge der

Ehefrau zu den streitigen Scheidungsfolgen und der Einreichung bzw. Nennung der

Beweismittel bis Freitag 5. Juli 2019 gemäss Ziffer 4 der Verfügung der

Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern vom 19. Juni 2019 wird dem Ehemann

entsprechend Frist gesetzt.

2. Die Ehefrau legte mit Eingabe vom 17.

Juli 2019 Berufung gegen die Verfügung vom 27. Juni 2019 ein. Die Zivilkammer

des Obergerichts des Kantons Solothurn verfügte am 2. August 2019, es werde

festgestellt, dass die Anfechtung eines unbegründeten Urteils nicht zulässig

sei. Die Ehefrau wurde auf die Ungültigkeit ihrer Berufung hingewiesen. Im

Anschluss erhob die Ehefrau am 7. August 2019 frist- und formgerecht Berufung

gegen die begründete Verfügung. Sie stellte sinngemäss den Antrag, Ziffer 2 sei

aufzuheben und der Antrag des Ehemannes sei abzuweisen; Ziffer 3 sei

dahingehend zu ändern, dass die Kinder vorläufig unter die Obhut der Mutter

gestellt würden. Hinsichtlich Ziffer 4 bringt die Ehefrau verschiedene Änderungen

an, im Wesentlichen seien ihr jährlich sieben Ferienwochen mit ihren Kindern

zuzusprechen.

Der Ehemann bestreitet in

seiner Berufungsantwort vom 2. September 2019 die Ausführungen der Ehefrau und

verweist hauptsächlich auf die Begründung der Vorinstanz sowie das Gutachten

von Dr. [...] vom 29. April 2019. In formeller Hinsicht macht er geltend, die

eigentliche Berufung enthalte keine Rechtsbegehren, weshalb darauf nicht

einzutreten sei. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. In Anwendung von Art.

316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird nachstehend darauf Bezug

genommen.

Erwägungen

II.

1.

Die Berufung ist nach Art. 311 Abs. 1

ZPO innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise

der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet

einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der

Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Begründung der Berufung im Einzelnen

darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid

falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber

insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll.

Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens

sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten.

Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft,

indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am

angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der

Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar

unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des

Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer

Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss

zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die

Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der

Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können.

Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift

detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss

ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil

falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der

Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die

Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen

hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht

(vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N

34.

ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3).

Vorab geben die

Rechtsmittelvoraussetzungen zu einigen Bemerkungen Anlass. Erhebt eine Partei

Berufung, ohne zuerst die schriftliche Begründung zu verlangen, ist

grundsätzlich auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (Daniel Steck/Norbert

Brunner in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Chur Mai 2017, Art. 239 N 25). Mit Verfügung

des Obergerichts vom 2. August 2019 wurde der Ehefrau die Fehlerhaftigkeit

ihrer Berufung vom 17. Juli 2019 mitgeteilt, woraufhin sie mit Eingabe vom 7.

August 2019 erneut Berufung einlegte und dabei auf ihre verfrühte Berufung

verwies, respektive diese erneut beilegte. Bei einer Laienbeschwerde sind an

die Formalitäten geringere Anforderungen zu stellen, weshalb das

Berufungsschreiben vom 17. Juli 2019 als Bestandteil der frist- und

formgerechten Berufung vom 7. August 2019 zu behandeln ist. Die

Berufungsklägerin beschränkt sich zum Teil auf pauschale Kritik an der

angefochtenen Verfügung, ohne sich im Detail mit der Begründung der

Amtsgerichtspräsidentin auseinander zu setzen. Im Einzelnen ist nachfolgend

darauf einzugehen.

2.1

Strittig ist zunächst Ziffer 2 der

angefochtenen Verfügung. Die Amtsgerichtspräsidentin stellte die drei Kinder

für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Vaters und

verpflichtete die Ehefrau, die eheliche Liegenschaft bis am Mittwoch, 24. Juli

2019, zu verlassen. Sie erwog im Wesentlichen, die gegenwärtige Wohnsituation

sei unbestrittenermassen nicht mehr tragbar und die räumliche Trennung der

Ehegatten gemäss Ausführungen der Gutachterin schnellstmöglich zu vollziehen.

Bei der Zuteilung der ehelichen Liegenschaft berücksichtigte die Vorderrichterin

im Rahmen der Interessensabwägung die berufliche Situation beider Ehegatten,

den Umstand, dass die Ehefrau ihren zukünftigen Lebensmittelpunkt in

Deutschland geplant habe sowie den ausdrücklichen Wunsch der drei Kinder, in

der Liegenschaft verbleiben zu können.

2.2

Hinsichtlich Ziffer 2

der angefochtenen Verfügung macht die Berufungsklägerin geltend, die Zuteilung

der ehelichen Wohnung an den Ehemann verstosse gegen ihr Persönlichkeitsrecht

(Art. 296 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]), den Grundsatz

der Verhältnismässigkeit sowie das Kindeswohl. Zudem erzwinge Art. 176 Abs. 1

ZGB keineswegs die Emittierung des anderen Elternteils. Das Interesse der

Mutter an der Zugangsmöglichkeit zur Wohnung bestehe fort, solange ihre Kinder

dort wohnen würden. Dazu müsse die Emittierungsanordnung die Voraussetzungen

von Art. 261 ZPO erfüllen, was vorliegend nicht gegeben sei. Das Gericht gehe

nicht darauf ein, wo der verletzte oder verletzungsgefährdete Anspruch der

Gegenpartei und der ihr drohende nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil sei.

Zudem sei die Wendung «unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten» eine grob

fehlerhafte Unklarheit.

2.3

Der Berufungsbeklagte

entgegnet, die Berufungsklägerin habe ihre Möbel und persönlichen Gegenstände

mitgenommen und wohne nun in [...], weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern

sie noch ein Interesse an der Zuteilung der ehelichen Wohnung habe. Sie

verkenne zudem, dass vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren nicht die

Voraussetzungen von Art. 261 ZPO erfüllen müssten, sondern nach den

Bestimmungen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft behandelt würden. Das

Vorgehen der Vorinstanz, die Aufforderung zur Verlassung der Wohnung innert der

angesetzten Frist, entspreche der gängigen Praxis. Die Berufung sei unbegründet

und abzuweisen.

2.3.1

Die

Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung pauschal die Verletzung verschiedener

Rechtsnormen geltend. Zunächst ist auf die Rüge der Berufungsklägerin einzugehen,

wonach die angefochtene Verfügung nicht den Anforderungen gemäss Art. 261 ZPO

genüge und die Anordnung in Ziffer 2 den Verhältnismässigkeitsgrundsatz

verletze.

Gemäss Abs. 276 Abs. 1 ZPO trifft im

Scheidungsverfahren das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Die

Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sind

dabei sinngemäss anwendbar. Anders als bei Art. 261 ZPO ist das Kriterium der

Dringlichkeit keine Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im

Scheidungsverfahren. Auch des Nachweises eines nicht leicht wiedergutzumachenden

Nachteils im engeren Sinn von Art. 261 ZPO bedarf es nicht (vgl. Marcel

Leuenberger, in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bd. II: Anhänge, 3. Aufl. 2017, N 5

zu Anh. ZPO Art. 276). Die Rüge der

Berufungsklägerin, die Verfügung entspreche nicht den Voraussetzungen von Art.

261.

ZPO, ist somit unbegründet.

Die getroffenen Massnahmen müssen jedoch

dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung tragen. Anlässlich der geltend

gemachten Verletzung der Verhältnismässigkeit unterlässt es die

Berufungsklägerin, sich mit der ausführlichen und schlüssigen Argumentation der

Amtsgerichtspräsidentin auseinanderzusetzen, sondern legt lediglich ihre

Sichtweise dar, weshalb die Rüge auch in diesem Punkt unbegründet ist.

2.3.2

Die Berufungsklägerin sieht in

Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung eine Verletzung des Kindeswohls. Sie hält

jedoch lediglich fest, die Ausweisung der Mutter und der fehlende Kontakt zur

Mutter diene keinesfalls dem Kindeswohl. Der Berufung fehlt es in diesem Punkt

an einer konkreten Begründung, weshalb in Bezug auf Ziffer 2 der angefochtenen

Verfügung nicht weiter darauf einzugehen ist.

2.3.3

Die

Berufungsklägerin macht weiterhin geltend, die Zuteilung der Familienwohnung an

einen Ehegatten erzwinge – insbesondere bei einer grossen Wohnung – keineswegs

die Wegweisung des anderen Ehegatten. Nach Art.

176.

Abs. 1 Ziff. 2 ZGB

muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Benutzung der Wohnung und des

Hausrates regeln, wenn die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet ist. Die

Ehefrau verkennt in ihrer Berufung, dass es sich bei vorsorglichen Massnahmen

im Scheidungsverfahren in aller Regel um Massnahmen handelt, welche unmittelbar

bestehende Konfliktsituationen zum Wohle der Kinder regeln. Gerade in der

vorliegenden Konstellation, in welcher sich die Ehegatten über die untragbare

Lebenssituation und die Notwendigkeit einer räumlichen Trennung einig sind, ist

es Sinn und Zweck der Zuteilung der ehelichen Wohnung an einen Ehegatten, dass

der andere Ehegatte diese Wohnung zu verlassen hat – unabhängig der Grösse der

Wohnung. Eine solche Anordnung liefe ansonsten ins Leere.

2.3.4

Die

Berufungsklägerin erachtet ausserdem ihr Persönlichkeitsrecht verletzt. Sie

spricht in ihrer Berufung von einem «Persönlichkeitsrecht der Mutter, das kraft

Gesetz (Art. 296 ZGB) und von Natur aus die elterliche Sorge einschliesst». Es

ist der Berufung nicht klar zu entnehmen, was die Berufungsklägerin mit

Persönlichkeitsrecht meint. Eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nach Art.

27.

ZGB steht vorliegend jedenfalls ausser Frage und auch aus der elterlichen

Sorge lässt sich kein Persönlichkeitsrecht der Eltern ableiten, im Gegenteil

steht das Wohl der Kinder stets im Vordergrund. Die Rüge ist in diesem Punkt

unbegründet.

2.3.5

Nicht weiter ist auf

die Bemerkung der Berufungsklägerin einzugehen, die Formulierung «unter

Mitnahme ihrer persönlichen Effekten» sei eine grob fehlerhafte Unklarheit. Allfällige

Ansprüche am Mobiliar der Liegenschaft können zu einem späteren Zeitpunkt

geltend gemacht werden, die Regelung der Benützung der Wohnung und des

Hausrates wirkt sich auf die dinglichen oder obligatorischen Rechtsverhältnisse

nicht aus (Ivo Schwander in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis, Basler

Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage, St. Gallen und Freiburg i.Ue. Juli

2018, Art. 176 N 8).

Zusammenfassend verletzt die

Verpflichtung der Ehefrau, für die Dauer des Scheidungsverfahrens die eheliche

Wohnung zu verlassen, weder ihre Persönlichkeitsrechte, formelle Anforderungen,

noch die Verhältnismässigkeit oder das Kindeswohl. Die Berufung ist in diesem

Punkt vollumfänglich abzuweisen.

3.1

Die Berufungsklägerin beantragt sinngemäss,

Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei zu ändern und die Kinder seien

vorläufig unter die Obhut der Mutter zu stellen. Sie verweist dabei mehrfach auf

ihre Eingaben vom 5. Dezember 2018 sowie vom 3. April 2019. Die Begründung der

Vorinstanz rechtfertige die Anordnung der alleinigen Obhut an den Ehemann

nicht. So sei nicht der Bleibewunsch der Kinder, sondern das Kindeswohl

entscheidend. Die Berufungsklägerin stellt zudem in Frage, wie das Gericht die

Aussagen des Ehemannes zu seinen flexiblen Arbeitszeiten überprüft habe. Im

Weiteren sei es eine Behauptung des Ehemannes, er befürworte den Kontakt

zwischen ihr und den Kindern. Gerade das Gegenteil sei der Fall, was auch die

bereits vorgelegte Zeugenschrift von F.___ belege. Die Berufungsklägerin

zweifelt sodann die Qualität des Gutachtens an sowie die darin festgestellte

Erziehungsfähigkeit des Ehemannes, die Verbundenheit der Kinder mit dem Ehemann

sowie, ob der Ehemann über die notwendigen Betreuungsvoraussetzungen verfüge.

Die massive Reduktion der Entscheidungsbasis sei prozessrechtlich nicht zu

rechtfertigen und das rechtliche Gehör sei ihr nur formal, nicht aber

tatsächlich gewährt worden. Die Berufungsklägerin verweist wiederum auf Art.

261.

ZPO sowie auf Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO. Hinsichtlich der Zeitspanne der

angeordneten Verfügung bemerkt sie, es müsse «vorläufig» heissen, anstelle von

«für die Dauer des Scheidungsverfahrens», da eine vorsorgliche Massnahme nicht

für eine bestimmte Dauer festgeschrieben werden könne.

3.2

Der Berufungsbeklagte

bestreitet die Ausführungen der Berufungsklägerin in sämtlichen Punkten und

weist insbesondere darauf hin, die Behauptung, er wolle die Beziehung zwischen

den Kindern und ihrer Mutter auslöschen, sei völlig unzutreffend und verletzend.

Es gebe zudem keine Zweifel an der Schlüssigkeit des Gutachtens. Das rechtliche

Gehör sei der Berufungsklägerin mehrfach gewährt worden.

3.3

Bei der Zuteilung der

Obhut berücksichtigt die Vorinstanz die Aussagen der Ehegatten und der Kinder

und verweist auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen im Gutachten

von Dr. phil. Liselotte Staub, welche sich für die Zuteilung der Obhut an den

Vater ausspricht. Dies stimme auch mit den Wünschen und Anliegen der Kinder

überein.

3.3.1

Die

Berufungsklägerin setzt sich in ihrer Berufung zwar mit der Begründung der

Vorinstanz auseinander, bei den vorgebrachten Ausführungen handelt es sich

jedoch grösstenteils um pauschale und oberflächliche Kritik an der

vorinstanzlichen Verfügung. Die Berufungsklägerin verweist mehrfach auf ihre im

Vorverfahren eingebrachten Anträge. Es genügt jedoch nicht, in einer

Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss

zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde (vgl. II.1.).

Zahlreiche Einwände der

Berufungsklägerin beziehen sich auf das Zuteilungsgutachten. Wie die

Vorderrichterin zutreffend feststellt, darf das Gericht in Fachfragen nur aus

triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es ist zu prüfen, ob

sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Ausführungen der Parteien

ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darstellung

aufdrängen (Urteil des Bundesgerichts 5A_901/2017 vom 27. März 2018 E. 2.3).

Die Vorderrichterin setzt sich nicht nur mit dem Fachgutachten auseinander,

sondern auch mit den Aussagen der Eltern und der drei Kinder und der familiären

sowie elterlichen Situation. Die Berufung der Klägerin widerspiegelt lediglich

ihre persönliche Sichtweise, legt aber nicht annährend dar, inwiefern an der

Schlüssigkeit des Gutachtens zu zweifeln ist. Daran vermag auch eine

schriftliche Aussage einer Privatperson nichts zu ändern. Von der Möglichkeit, allfällige

Erläuterungen zu verlangen oder Ergänzungsfragen zu stellen, sah die

Berufungsklägerin zudem ab.

Es gibt weder Anhaltspunkte, an den schlüssigen

Aussagen des Ehemannes hinsichtlich seiner Arbeitszeiten und der Betreuung der

Kinder zu zweifeln, noch vermögen die Vorbringen der Berufungsklägerin

betreffend Zweifelhaftigkeit des Gutachtens etwas daran zu ändern. Die

sorgfältig begründete Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin trägt den

Zuteilungskriterien der Obhut Rechnung (zu den Kriterien vgl. Urteil des

Bundesgerichts 5A_453/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.1).

3.3.2

Damit

zusammenhängend rügt die Berufungsklägerin, die massive Reduktion der

Entscheidungsbasis sei prozessrechtlich nicht zu rechtfertigen. An anderer

Stelle verweist sie auf Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO. Es ist davon auszugehen,

dass die Berufungsklägerin damit sinngemäss rügt, das Gericht habe den

Sachverhalt unter Verletzung der Untersuchungs- und Offizialmaxime nicht

rechtsgenüglich ermittelt.

In Art. 296 Abs. 1 ZPO wird der Untersuchungsgrundsatz

festgeschrieben, in Abs. 3 der Offizialgrundsatz. Diese Grundsätze finden Anwendung,

da für Kinder ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz und ein erhöhtes Interesse

an der materiellen Wahrheit besteht (Stephan Mazan/Daniel Steck in: Karl

Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich/Chur Mai 2017, Art. 296 N 3). Die Pflicht des Gerichts zur

Beweisabnahme von Amtes wegen ist jedoch nicht schrankenlos, sondern es steht

ihm dabei ein weites Ermessen zu. Das Gericht kann auf die Aufnahme weiterer

Beweise verzichten, wenn genügend Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung

vorliegen (Mazan/Steck, a.a.O., Art. 296 N 17).

Entgegen den Vorbringen der

Berufungsklägerin hat die Vorinstanz weder die Untersuchungs- noch die

Offizialmaxime verletzt. Im Gegenteil hat sie sich nicht nur mit den Eingaben

der Parteien, den Parteibefragungen und den Befragungen der Kinder begnügt,

sondern ein Gutachten zur Klärung der Obhutsfrage in Auftrag gegeben. Unter

Berücksichtigung des Ermessensspielraums der zuständigen

Amtsgerichtspräsidentin wurde der massgebende Sachverhalt erstellt und gestützt

darauf eine Verfügung erlassen.

3.3.3

Die

Berufungsklägerin beanstandet im Weiteren die von der Vorinstanz getroffene

Formulierung hinsichtlich der angeordneten Dauer der Massnahme. Eine

vorsorgliche Massnahme könne nicht für eine bestimmte Zeit festgelegt werden,

wie hier für die Dauer des Scheidungsverfahrens, da dies dem Wortlaut von Art.

261.

ZPO widerspreche.

Wie bereits erläutert, können die

Kriterien von Art. 261 ZPO nicht eins zu eins auf die Voraussetzungen von Art.

276.

Abs. 1 ZPO für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren

übertragen werden. Eheschutzmassnahmen sind von ihrem Zweck her nicht auf Dauer

angelegt, sondern wollen die Beziehung zwischen den Ehegatten während einer

aussergewöhnlichen Situation regeln. Normalisieren sich die Verhältnisse wieder

oder wird die Ehe aufgelöst, haben sie grundsätzlich keinen Bestand mehr

(Bernhard Isenring/Martin A. Kessler in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis,

Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage, St. Gallen und Freiburg i.Ue.,

Juli 2018, Art. 179 N 1). Dies gilt auch für die vorsorglichen Massnahmen im

Scheidungsverfahren (vgl. Marcel Leuenberger, a.a.O., N 11ff. zu Anh. ZPO Art. 276). Vorliegend ist die Anordnung der

vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens nicht zu

beanstanden, da diese Formulierung nicht gegen das geltende Recht verstösst und

überdies der langjährigen gerichtlichen Praxis entspricht.

3.3.4

In ihrer Berufung

hält die Klägerin fest, nicht der Bleibewunsch der Kinder, sondern das

Kindeswohl sei entscheidend. Bei der Bestimmung des Kindeswohl ist jedoch auch

der eigene Wunsch des Kindes zu berücksichtigen, da es ein Kindeswohl gegen den

klaren und beständigen Willen eines Kindes kaum geben kann (vgl. Rolf Vetterli,

in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser [Hrsg.], FamKomm

Scheidung, Bd. I: ZGB, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 176 N 4). Die

Berufungsklägerin lässt folglich ausser Acht, den Willen der Kinder als Teil

des Kindeswohls zu berücksichtigen. Der Wunsch der drei Kinder wird im

Gutachten berücksichtigt und konnte zudem von der Vorinstanz anlässlich der Kinderanhörung

erfragt werden. Die Berufungsklägerin setzt sich nicht weiter mit dem

Kindeswohl und dem Kindeswillen auseinander, es verbleibt bei einer unsubstantiierten

Rüge.

3.3.5

Dasselbe hat für die

Rüge hinsichtlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu gelten. Es ist nicht

ersichtlich und der Berufungsschrift nicht zu entnehmen, inwiefern das rechtliche

Gehör nur formal, nicht aber tatsächlich gewahrt wurde.

4.1

Die Vorderrichterin legt in Ziffer 4

der angefochtenen Verfügung das Besuchs- und Ferienrecht der Ehefrau fest, wobei

sie sich ebenfalls auf die gutachterlichen Ausführungen sowie die praxisüblichen

Ansätze stützt.

4.2

Die Berufungsklägerin

bringt in ihrer Berufung zu Satz 1 und Satz 3 aus ihrer Sicht notwendige Ergänzungen

an, begründet jedoch nicht, inwiefern durch die Verfügung eine unrichtige

Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die

Vorinstanz vorliegen sollte. Auf die Rügen ist daher nicht weiter einzugehen.

4.3.1

Die Gesuchstellerin

beantragt, es seien ihr von insgesamt 14 Wochen Schulferien der Kinder pro Jahr

sieben Wochen zuzugestehen. Die Verfügung verletze den Gleichheitsgrundsatz,

das Innehaben der Obhut sei kein Grund für eine bevorzugte Ferienzuweisung.

4.3.2

Gemäss Art. 273 Abs.

1.

ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das

unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Das

Kindeswohl ist bei dessen Ausgestaltung oberste Richtschnur. Im Einzelfall

bemisst sich der persönliche Verkehr nach richterlichem Ermessen (Urteil des

Bundesgerichts 5A_570/2016 vom 1. März 2017 E. 2).

4.3.3

Die

Berufungsklägerin äussert in ihrer Berufungsschrift lediglich ihre persönlichen

Anliegen hinsichtlich des Ferienrechts. Sie legt jedoch in keiner Weise dar,

inwiefern die von ihr beantragte Regelung des Ferienrechts dem Kindeswohl und

den Bedürfnissen der Kinder besser entsprechen sollte, als die von der

Vorinstanz vorgesehene Ausgestaltung. Auf die Rüge ist somit nicht weiter

einzugehen.

4.4

Die von der Ehefrau

ebenfalls angefochtene fehlende Regelung der Sommerferien 2019 ist

gegenstandslos geworden, da die Sommerferien 2019 bereits in der Vergangenheit

liegen. Insgesamt ist die Rüge in diesen Punkten unbegründet, soweit darauf

einzutreten ist.

5.

Die Berufung ist unbegründet, soweit

darauf eingetreten wird und im Übrigen abzuweisen. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig. Die Kosten des

Verfahrens betragen CHF 1'000.00 und werden mit dem bereits geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten

eine Parteientschädigung auszurichten in der Höhe der von Rechtsanwältin

Sabrina Weisskopf eingereichten Kostennote von CHF 1'540.10 (inkl. Auslagen und

MwSt.).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2. A.___ hat die Kosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet.

3. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung

von CHF 1'540.10 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Rechtspraktikantin

Frey Ruchat