vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 20. Februar 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Muralt,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Timur Acemoglu,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien führen vor Richteramt

Bucheggberg-Wasseramt ein Ehescheidungsverfahren. Am 4. Oktober 2018 verfügte

der Amtsgerichtspräsident, der Ehemann habe der Ehefrau mit Wirkung ab deren

Auszug aus der ehelichen Liegenschaft einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag

von CHF 3'000.00 zu bezahlen (Ziffer 5.3 der Verfügung).

2. Frist- und formgerecht erhob der

Ehemann im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung

Berufung gegen die Verfügung. Er beantragt, Ziffer 5.3 aufzuheben und den zugunsten

der Ehefrau festgelegten Unterhaltsbeitrag für die Phase vom 1. Dezember 2018

bis zum 31. März 2019 nach richterlichem Ermessen neu festzulegen, unter

Abweisung des Begehrens der Ehefrau auf Ausrichtung von Unterhaltsbeiträgen ab

dem 1. April 2019. Die Ehefrau schliesst auf Abweisung der Berufung.

3. Über die Berufung kann in Anwendung

von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen des

Vorderrichters und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Ehefrau ist per 1. Dezember 2018

aus der ehelichen Liegenschaft ausgezogen. Gemäss der angefochtenen Verfügung

ist der Ehemann somit ab diesem Zeitpunkt verpflichtet, Unterhaltsbeiträge zu

bezahlen. Mit seiner Berufung beantragt er, den Unterhaltsbeitrag für eine

erste Phase ab 1. Dezember 2018 bis zum 31. März 2019 nach richterlichem

Ermessen neu festzulegen.

Rechtsbegehren sind – soweit es um

Geldforderungen geht – grundsätzlich zu beziffern, was insbesondere auch im

Zusammenhang mit Unterhalt gilt (BGE 137 III 617). Diesen Anforderungen genügt der

Antrag des Ehemannes, soweit damit die Alimente für die Zeit vom 1. Dezember

2018.

bis 31. März 2019 angefochten werden («nach richterlichem Ermessen neu

festzulegen»), nicht. Auf die Berufung ist daher insoweit nicht einzutreten.

2.1

Der Amtsgerichtspräsident ermittelte

den Unterhaltsbeitrag grundsätzlich aufgrund einer Gegenüberstellung der

Einkünfte und des Bedarfs der Parteien. Weil dabei ein Manko resultierte, bemass

er das Aliment letztlich anhand der Differenz zwischen dem Einkommen und dem

Bedarf des Ehemannes. Im Zusammenhang mit dem Einkommen des Ehemannes erwog er,

dieser erhalte momentan Unfall- und Krankentaggeld. Er beziehe das Geld über

seine Arbeitgeberin. Gemäss den Lohnabrechnungen der Monate April bis Juni 2018

seien ihm monatlich gerundet CHF 5'707.00 ausbezahlt worden. Dazu komme ein 13.

Monatslohn, was zu einem mass-gebenden Nettoeinkommen von CHF 6'182.00 führe.

Der Gesamtbedarf des Ehemannes belaufe sich auf total CHF 3'163.00.

2.2

Der Berufungskläger macht geltend,

er habe Ende November 2018, das heisst nach dem Erlass der angefochtenen

Verfügung, aber vor der Zustellung der schriftlichen Begründung, einen

gesundheitlichen Rückfall erlitten und sei nun voraussichtlich bis zum 4.

Februar 2019 hospitalisiert. Zudem habe seine Arbeitgeberin das

Arbeitsverhältnis mit ihm per 30. April 2019 aufgelöst. Da aktuell nur noch die

Krankentaggeldversicherung leistungspflichtig sei, werde diese ihre Leistungen

bereits per Ende März 2019 zufolge Aussteuerung einstellen, weshalb er ab dem

1.

April 2019, also noch vor dem Wirksamwerden der Kündigung, werde Sozialhilfe

beantragen müssen. Weiter rügt der Berufungskläger, es sei unerfindlich,

weshalb die Rente der Ehefrau aus […] von monatlich CHF 228.00 nicht in die

Unterhaltsberechnung einfliessen soll. Sodann beanstandet er den der Ehefrau

für Krankenversicherungsprämien angerechneten Betrag von CHF 402.00 pro Monat.

Nach deren Auszug aus der Liegenschaft habe er eine Kopie der Mitteilung der

Ausgleichskasse vom 30. August 2018 an die Sozialen Dienste Wasseramt Süd

gefunden, gemäss welcher der Ehefrau die Prämienverbilligung ab 1. Juli 2018

bis 31. Dezember 2018 im Umfang von CHF 2'748.00 gewährt werde. Die Krankenversicherungsprämie

dürfe deshalb nicht im Bedarf berücksichtigt werden. Unzutreffende Annahmen

bestünden auch hinsichtlich der Steuern. Da er einen Rattenschwanz an Schulden

zu schultern habe, müsse ihm schliesslich auch noch ein Betrag von CHF 450.00

an die Schuldentilgung angerechnet werden. Heute sei klar, dass er ab dem 1.

April 2019 auf Sozialhilfe angewiesen sei, weshalb die zugunsten der Ehefrau

auszurichtenden Unterhaltsbeiträge auf den 31. März 2019 zu befristen seien.

2.3.1

Der Berufungskläger beanstandet

mit seiner Berufung einerseits die vor­instanzliche Ermittlung des

Unterhaltsbeitrages. Anderseits macht er geltend, dass sich die Verhältnisse

seit dem Erlass der angefochtenen Verfügung verändert hätten. Zusammen mit der

Berufung reichte er auch verschiedene neue Urkunden ein. Um seine Rügen zu

untermauern, beruft er sich namentlich auf eine Bestätigung vom 17. Januar 2019

der Sozialberatung der Psychiatrischen Dienste der [...] in [...] (Beilage 4),

die Kündigung der [...] vom 14. Januar 2019 (Beilage 5) und die Mitteilung über

die individuelle Prämienverbilligung betreffend der Ehefrau vom 30. August 2018

(Beilage 12).

2.3.2

Im Berufungsverfahren werden neue

Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt,

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt

nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b).

Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen zu

unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem

Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie

sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug

nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und

Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend

insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung

zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht

werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die

Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel

nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können. In der Berufung zulässige

neue Vorbringen dürfen nicht in das Abänderungsverfahren verwiesen werden (BGE

143.

III 42, E. 4.1 und 5).

2.4.1

Die neu eingereichten Urkunden 4

und 5 wurden nach der erstinstanzlichen Verhandlung ausgestellt. Es sind damit Beweismittel,

die im Berufungsverfahren grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Eine andere

Frage ist hingegen, ob es sich bei den im Schreiben der Sozialberatung der

Psychiatrischen Dienste der [...] in [...] (Beilage 4) erwähnten Tatsachen

ebenfalls um echte Noven handelt und diese damit belegt werden. Darauf ist

zurückzukommen.

2.4.2

Die als Beilage 12 eingereichte

Mitteilung über die individuelle Prämienverbilligung betreffend der Ehefrau

datiert vom 30. August 2018 und erging somit vor der erstinstanzlichen

Verhandlung. Es handelt sich deshalb um ein unechtes Novum. Die Berufungsbeklagte

bestreitet, dass der Ehemann diese Urkunde bei ihr gefunden habe. Sie sei nicht

in ihrem Besitz und ihr auch sonstwie nicht bekannt gewesen. Sie habe nur

gewusst, dass die Bezahlung der Krankenkassenprämien über die Sozialen Dienste

laufe. Das Schreiben sei an die Sozialen Dienste adressiert und vom

Berufungskläger offensichtlich gezielt für das vorliegende Berufungsverfahren

eingeholt worden. Er hätte bereits bei der Vorinstanz einen entsprechenden

Beweisantrag stellen können.

Mit der Ehefrau und Berufungsbeklagten

ist in der Tat davon auszugehen, dass der Ehemann bereits bei der Vorinstanz

einen entsprechenden Beweisantrag hätte stellen können. Die finanziellen

Verhältnisse der Ehefrau, die einen Anspruch auf Prämienverbilligung beeinflussen,

waren ihm bereits damals bekannt. Der Berufungskläger legt nicht wie gefordert

detailliert dar, weshalb er selber diese Tatsache nicht schon vor erster

Instanz hat vorbringen können. Die von ihm neu eingereichte Urkunde 12 kann

deshalb im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden.

2.5

Die Rüge des Berufungsklägers, die

Krankenkassenprämie sei in der Bedarfsrechnung der Ehefrau zu streichen, ist

somit unbegründet. Dasselbe gilt für die weiteren Beanstandungen des

Berufungsklägers. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der

Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der

angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll.

Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis

auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der

Vorinstanz vorgebracht wurde. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in

der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt.

Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen

Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger

im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder

Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich

auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B.

Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, N 34 ff. zu

Art. 311; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3). Soweit der

Berufungskläger nun vorbringt, es sei «etwas unerfindlich, weshalb die Rente

der Ehefrau aus [...] von monatlich Fr. 228.00 nicht in die Unterhaltsberechnung

einfliessen soll», genügt er dieser Begründungspflicht nicht. Eine auch nur

minimale Auseinandersetzung mit der Begründung des Amtsgerichtspräsidenten (S.

6.

des Urteils) fehlt.

Angesichts der Mankosituation kann der

Ehemann und Berufungskläger aus dem Umstand, dass der Vorderrichter in seinem

Bedarf die Steuern berücksichtigte, von vornherein nichts zu seinen Gunsten

ableiten. Auch die Kritik an der angerechneten Steuerlast ist deshalb

unbegründet. Aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse fällt zudem auch

die Anrechnung eines Betrages für die Rückzahlung von Schulden ausser Betracht.

Familienrechtliche Unterhaltspflichten gehen der Pflicht zur Tilgung von

Schulden vor.

2.6

Der Berufungskläger macht geltend,

da aktuell nur noch die Krankentaggeldversicherung leistungspflichtig sei,

werde diese ihre Leistungen bereits per Ende März 2019 zufolge Aussteuerung

einstellen, weshalb er ab dem 1. April 2019, also noch vor dem Wirksamwerden

der Kündigung, werde Sozialhilfe beantragen müssen. Heute sei klar, dass er ab

dem 1. April 2019 auf Sozialhilfe angewiesen sei, so dass die zugunsten der

Ehefrau auszurichtenden Unterhaltsbeiträge auf den 31. März 2019 zu befristen

seien. Er beruft sich dabei auf die neu eingereichten und in Berufungsverfahren

zu beachtenden Beilagen 4 und 5.

Beilage 5 beinhaltet ein Schreiben der

Arbeitgeberin des Ehemannes vom 14. Januar 2019, womit diese den Arbeitsvertrag

per 30. April 2019 kündigt. Die Tatsache, dass der bisherige Arbeitsvertrag des

Ehemannes auf Ende April ausläuft, ist damit erstellt. Anders verhält es sich

mit den im Schreiben der Psychiatrischen Dienste [...] vom 17. Januar 2019

erwähnten Umständen. Das von einer dipl. Sozialarbeiterin FH unterzeichnete

Schreiben ist an den Anwalt des Ehemannes gerichtet und hat folgenden Wortlaut:

«Gerne informiere ich Sie zu einigen Sachverhalten Ihren Mandanten und unseren

Patienten betreffend. Herr A.___ befindet sich seit dem 30.11.2018 bei uns in

den Psychiatrischen Diensten auf der Psychosomatik in stationärer Behandlung.

Der Austritt ist geplant auf 04.02.2019. Während dieser Zeit erhielt Ihr

Mandant am 14.1.19 die Kündigung des Arbeitgebers unter Einhaltung aller

Fristen per 30.04.2019. Allerdings läuft das Krankentaggeld bereits am

28.03.2019

nach 720 Tagen aus. D.h., dass Hr. A.___ per 01.04.2019 eine

Anmeldung auf dem Sozialamt machen muss da die Möglichkeiten der Wiederaufnahme

einer Arbeit, bzw. ein entsprechendes Procedere aktuell noch unklar sind. Hr. A.___

hat überdies kein Anspruch auf Unfalltaggelder. Ich werde den Patienten

weiterhin, wie seit Eintritt auf Station in all diesen Belangen unterstützen;

insb. bei der Regelung der Finanzen, der hierbei zu erledigenden Administration

und den Kontakten zu Ämtern, Behörden usf.».

Wie die Ehefrau und Berufungsbeklagte

zutreffend entgegnet, bestätigt dieses Schreiben nur, dass der Ehemann sich in

stationärer Behandlung befindet. Dass ein Rückfall Grund dafür war, wird damit

nicht belegt. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Ehemannes im

Vergleich zum Verhandlungsdatum ist damit nicht nachgewiesen. Dasselbe gilt für

die behauptete Tatsache und den Zeitpunkt einer Einstellung der Leistungen

durch die Krankentaggeldversicherung. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht

bemerkt, ist davon auszugehen, dass dem Ehemann eine solche Einstellung

schriftlich mitgeteilt worden wäre und er diese Urkunde ohne Weiteres mit der

Berufung hätte einreichen können, um seine Behauptung zu belegen. Dass er ab 1.

April 2019 auf Sozialhilfe angewiesen sein wird, ist ebenfalls offen. Gemäss

der Bestätigung der Psychiatrischen Dienste [...] vom 17. Januar 2019 ist der

Austritt per 4. Februar 2019 geplant. Nicht belegt wird damit, dass der Ehemann

nach dem 1. April 2019 arbeitsunfähig sein und keine neue Stelle werde finden

können. Die Berufung ist folglich auch in dieser Hinsicht unbegründet.

2.7

Der Behauptung der Ehefrau, der

Vorderrichter habe dem Ehemann ein zu geringes Einkommen angerechnet, muss bei

diesem Ergebnis nicht weiter nachgegangen werden. Die Berufung ist so oder so

abzuweisen. Sofern sich die Verhältnisse in Zukunft tatsächlich erheblich und

dauernd ändern sollten und der Ehemann dies auch belegen kann, wird er zu

gegebener Zeit ein Abänderungsverfahren einleiten können. Aktuell sind die

Voraussetzungen für eine Abänderung aber nicht erfüllt.

3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens

sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungskläger zu auferlegen.

Wie bereits bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die vollumfängliche unentgeltliche

Rechtspflege zu bewilligen. Die von den Parteivertretern eingereichten

Honorarnoten sind angemessen (inkl. Auslagen und MwSt.). Im Zusammenhang mit

dem vom Vertreter des Ehemannes geltend gemachten Stundenansatz ist darauf

hinzuweisen, dass gemäss § 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) der Ansatz

für die Bestimmung der Kosten der unentgeltlichen Rechtsbeistände sowie für die

Ausfallhaftung des Staates CHF 180.00, zuzüglich Mehrwertsteuer, beträgt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt

sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.

123 ZPO).

3. A.___ hat B.___ vertreten durch den

unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Timur Acemoglu, eine

Parteientschädigung von CHF 1'121.15 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Beat Muralt eine

Entschädigung von CHF 1'172.10 und Rechtsanwalt Timur Acemoglu eine Entschädigung

von CHF 1’121.15 zu bezahlen.

Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___

und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___

zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat er seinem Rechtsanwalt Beat

Muralt die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt CHF 371.55.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel