vorsorgliche Massnahmen Unterhalt

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 21. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Tschümperlin,

Berufungskläger

gegen

B.___, gesetzlich vertreten durch C.___ hier vertreten durch

Rechtsanwalt Oliver Wächter,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Unterhalt

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 B.___ (geb. [...] 2015) ist die

Tochter von A.___ und C.___. Die Kindeseltern sind nicht verheiratet. A.___

hatte die Vaterschaft nach der Geburt anerkannt. Mit Unterhaltsvertrag vom 17.

März 2016 hatte sich A.___ sodann zur Bezahlung von monatlichen

Unterhaltsbeiträgen von CHF 480.00 verpflichtet (Ziffer 2 des

Unterhaltsvertrages).

1.2 Am 16. Juli 2019 liess B.___ (nachfolgend

Klägerin) beim Richteramt Olten-Gösgen gegen A.___ (Beklagter) eine Unterhaltsklage

einreichen. Gleichzeitig stellte sie das Gesuch, den Beklagten zu verpflichten,

ihr vorläufig für die Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von

CHF 1'900.00 zu bezahlen. Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter verpflichtete

hierauf mit Verfügung vom 9. Oktober 2019 den Beklagten, der Klägerin –

allenfalls in Abänderung von Ziffer 2 des Unterhaltsvertrages vom 17. März 2016

– ab 16. Juli 2019 vorsorglich an den Unterhalt monatlich vorauszahlbare

Beiträge in Höhe von CHF 1'090.00 zu bezahlen (Ziffer 1 der Verfügung).

Gleichzeitig lud er die Parteien auf 5. März 2020 zur Verhandlung im

vereinfachten Verfahren, allenfalls zur Hauptverhandlung, vor (Ziffer 3 der

Verfügung).

2. Im Anschluss an die nachträgliche

Zustellung der Entscheidbegründung erhob der Beklagte frist- und formgerecht am

10. Februar 2020 Berufung gegen die Verfügung. Er stellt dabei die folgenden

Rechtsbegehren:

1. Die Dispositivziffern 1 der Verfügung

vom 9. Oktober 2019 aufzuheben;

2. In Abänderung der Verfügung vom 9.

Oktober 2019 (Prozess-Nr. OGZPR.2019.986-AOGWAL) sei der Berufungsführer zu

verpflichten, der Berufungsgegnerin Unterhaltszahlungen wie folgt zu bezahlen:

1. Phase: Ab

Klageeinreichung bis 31.3.2020:

- Barunterhalt: CHF 225.00

- Betreuungsunterhalt: CHF 225.00

2. Phase: Ab. 1.4.2020 bis

31.7.2021

- Barunterhalt: CHF 0.00

- Betreuungsunterhalt: CHF 0.00 (Manko CHF

600.00)

3. Phase: Ab 1.8.2021

- Barunterhalt: CHF 100.00 (Manko CHF

400.00)

- Betreuungsunterhalt: CHF 0.00 (Manko CHF

0.00)

3. Eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin / Berufungsgegnerin, sowohl für das

vorliegende Rechtsmittelverfahren, wie auch das vorinstanzliche Verfahren.

5. Eventualiter, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.

Die Klägerin beantragt in ihrer

Berufungsantwort, die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

3. Der Präsident der Zivilkammer wies am

11. Februar 2020 das Gesuch des Berufungsklägers, der Berufung die

aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt

auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters kann grundsätzlich auf

die Akten verwiesen werden. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Verfügung des a.o.

Amtsgerichtsstatthalters vom 9. Oktober 2019 zufolge hat der Beklagte

vorsorglich an den Unterhalt der Klägerin Beiträge zu bezahlen. Bei der

angefochtenen Verfügung handelt es sich somit um eine vorsorgliche Massnahme im

Sinne von Art. 303 Abs. 1 ZPO. Gemäss dieser Bestimmung kann der Beklagte, wenn

das Kindesverhältnis feststeht, verpflichtet werden, angemessene Beiträge an

den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen. Für den

Erlass einer entsprechenden Verpflichtung müssen die allgemeinen

Voraussetzungen für prozessualen einstweiligen Rechtsschutz gemäss Art. 261 ff.

ZPO erfüllt sein, das heisst der Gesuchsteller muss insbesondere die

Begründetheit des Hauptsacheanspruchs (Bestand und Höhe des Unterhalts- beziehungsweise

Abänderungsanspruchs; sogenannte Hauptsacheprognose), Dringlichkeit sowie einen

nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (sogenannte Nachteilsprognose)

glaubhaft machen. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn das Kind auf

den Unterhalt angewiesen ist (Daniel Steck, in: Basler

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3.

Aufl. 2017, N 17 ff zu Art. 303 ZPO). Die Bemessung

des Unterhaltsbeitrages richtet sich nach Art. 285 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Danach soll der Unterhaltsbeitrag den

Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der

Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu

berücksichtigen (Abs. 1). Zusätzlich dient der Unterhaltsbeitrag auch der

Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte.

2.

Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter

erwog zusammengefasst, das Ausbleiben von Unterhaltsbeiträgen beziehungsweise

die Bezahlung zu tiefer Unterhaltsbeiträge stelle für Personen ohne ausreichendes

Einkommen grundsätzlich einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar,

da teilweise elementare Grundbedürfnisse nicht mehr befriedigt werden könnten,

was zu einem späteren Zeitpunkt nicht wiedergutzumachen sei. Die Klägerin und

deren Mutter, bei der sie lebe, würden von der Sozialhilfe unterstützt und

verfügten offensichtlich über kein ausreichendes Einkommen oder Vermögen, um

das Ausbleiben von Unterhaltsbeiträgen abzufedern. Sofern ein Anspruch auf

Dispositiv

höhere Unterhaltsbeiträge glaubhaft gemacht werden könne, sei demnach auch ein

nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil gegeben. Der Beklagte verfüge über

ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3'166.65 (inkl. Anteil 13.

Monatslohn) und einen monatlichen Bedarf von CHF 2'076.50. Die Klägerin

vereinnahme Kinderzulagen von CHF 200.00 pro Monat und habe einen Bedarf

von CHF 610.80. Die Mutter der Klägerin habe auf der einen Seite einen

Bedarf von CHF 2'479.20, anderseits aber kein Einkommen. Aufgrund des

Alters der Klägerin könne ihr derzeit auch kein hypothetisches Erwerbseinkommen

angerechnet werden. Der Beklagte habe deshalb für den gesamten Barbedarf der Klägerin

sowie im Rahmen von Betreuungsunterhalt auch für denjenigen der Mutter der Klägerin

aufzukommen. Nach Deckung des eigenen Barbedarfes verbleibe dem Beklagten ein

Überschuss von CHF 1'090.15. Der Bar- und Betreuungsunterhaltsbedarf der

Gesuchstellerin sei mit CHF 2'890.00 bei weitem höher. Die Klägerin habe

damit glaubhaft gemacht, dass sie aktuell über einen Unterhaltsanspruch von

CHF 1'090.15 verfüge. Der Beklagte sei daher in Anwendung von Art. 303 ZPO

zu verpflichten, der Klägerin an ihren Unterhalt Beiträge in der Höhe von

gerundet CHF 1'090.00 vorläufig zu bezahlen. Ergänzend sei festzuhalten,

dass auf die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens auf Seiten der

Mutter der Klägerin im Rahmen der Einschulung der Gesuchstellerin im Hinblick

auf die anstehende Verhandlung vorerst verzichtet werde. Auf diesen Zeitpunkt würden

die vorsorglichen Beiträge an den Unterhalt der Gesuchstellerin demnach

anzupassen sein, sollte dannzumal noch kein definitiver Entscheid vorliegen.

3. Der Beklagte und Berufungskläger

bringt im Wesentlichen vor, er habe auf 1. April 2020 eine neue Wohnung gefunden,

für die er inklusive Nebenkosten und Parkplatz einen Mietzins von CHF 1'560.00

pro Monat bezahlen müsse. Es handle sich dabei um ein echtes Novum, das im

Berufungsverfahren zu berücksichtigen sei. Korrekt sei das ihm von der

Vorinstanz angerechnete Einkommen von CHF 3'160.65. Auch in Bezug auf die

Kindsmutter gehe der Vorderrichter an sich richtigerweise davon aus, dass diese

zurzeit kein Erwerbseinkommen erziele. Hingegen sei nicht nachvollziehbar,

weshalb ihr auch in Zukunft, insbesondere nach Einschulung der Klägerin,

ebenfalls kein Einkommen angerechnet werden solle. Diese Veränderung sei

voraussehbar und müsse somit bereits heute berücksichtigt werden. Bei einem

Arbeitspensum von 40 % könne die Kindsmutter ein Bruttoeinkommen von mindestens

CHF 1'600.00 erzielen. Im August 2021 werde die Klägerin sodann schulpflichtig,

weshalb ab dem 1. August 2021 ein hypothetisches Einkommen von mindestens CHF

1'800.00 anzurechnen sei. Da er die Klägerin jeden Sonntagabend bis

Dienstagabend betreue, liege eine alternierende Obhut vor, weshalb bei seinem

Bedarf nicht bloss ein Grundbetrag von CHF 1'200.00, sondern ein solcher von

CHF 1'350.00 zu berücksichtigen sei. Da er 8/30 des Betreuungsaufwandes trage,

sei ihm entsprechend diesem Anteil am Grundbetrag des Kindes mindestens ein

Betrag von CHF 106.65 für dessen Verpflegung zuzugestehen. Der von der

Vorinstanz dafür eingesetzte Betrag von CHF 60.00 sei entsprechend zu erhöhen.

Bis 31. März 2020 seien ihm Wohnkosten von CHF 100.00 zuzubilligen,

anschliessend jedoch entsprechend dem neuen Mietvertrag CHF 1'560.00. Da er an

zwei Tagen pro Woche die Betreuung der Klägerin übernehme, müsse er sich hierzu

nach [...] begeben, was Fahrtkosten von CHF 500.00 pro Monat mit sich bringe.

Eventualiter seien ihm die Kosten eines monatlichen GA von CHF 340.00

anzurechnen. Aufgrund des Wechsels seines Wohnorts erhöhten sich diese Kosten

per 1. April 2020 auf CHF 626.40. Weiter gehörten zu seinem Bedarf auch

Krankenkassenprämien von CHF 276.00 und die Kosten für Versicherungen und

Telekom von CHF 100.00 pro Monat. Beim Bedarf der Kindsmutter seien der vom

a.o. Amtsgerichtsstatthalter zugestandene Grundbetrag von CHF 1'350.00 und die

Wohnkosten von CHF 1'029.00 aufgrund einer Wohn- und Lebensgemeinschaft

anteilsmässig zu reduzieren. Aufgrund der alternierenden Obhut sei auch der

Grundbetrag der Klägerin herabzusetzen. Angesichts dieser Korrekturen seien die

Kinderunterhaltsbeiträge entsprechen den gestellten Rechtsbegehren neu

festzusetzen.

4.1 Der Bedarf des Beklagten von total

CHF 2'076.50 setzt sich gemäss der Begründung der angefochtenen Verfügung wie

folgt zusammen: Grundbetrag CHF 1'200.00, Wohnkosten CHF 100.00,

KVG-Prämien CHF 276.50, Telekommunikation und notwendige Versicherungen

CHF 100.00, Auslagen für Betreuung der Gesuchstellerin CHF 400.00. Da

am 5. März 2020 eine Verhandlung, allenfalls die Hauptverhandlung stattfindet

und demnach mit einem Urteil in der Hauptsache gerechnet werden kann, erübrigt

es sich, auf die vom Berufungskläger für die Zeit ab 1. April 2020 geltend

gemachten Veränderungen (insbesondere Wohn- und Wegkosten) einzugehen. Dies

gilt auch für den Fall, dass im Anschluss an die Verhandlung kein definitiver

Entscheid gefällt werden sollte, hielt der Vorderrichter in der der Begründung

der angefochtenen Verfügung für diesen Fall doch ausdrücklich fest, dass dann

die vorsorglichen Beiträge an den Unterhalt der Klägerin zu überprüfen seien

(Begründung, S. 3 unten). Im Übrigen ist die Kritik des Berufungsklägers an der

Bedarfsrechnung des a.o. Amtsgerichtsstatthalters unbegründet. Die Behauptung

des Beklagten, er betreue die Klägerin jeden Sonntagabend bis Dienstagabend,

wird von dieser bestritten. Sie entgegnet, er habe sie in den letzten Monaten

lediglich einmal pro Monat von Montagmittag bis Dienstagabend besucht. Wie es

sich damit verhält, braucht im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend

geklärt zu werden. Entscheidend ist, dass keine weiteren Anhaltspunkte für die

Behauptung des Beklagten vorhanden sind, weshalb sie nicht als glaubhaft gemacht

erachtet werden kann. Der ihm zugestandene Grundbetrag von CHF 1'200.00 und der

in den Auslagen für die Betreuung von CHF 400.00 enthaltene Beitrag von CHF

60.00 für die Kosten der Verpflegung der Klägerin sind deshalb – jedenfalls im

Hinblick auf die Bemessung des vorliegend umstrittenen vorsorglichen

Unterhaltsbeitrages – ohne Weiteres angemessen. Dasselbe gilt auch für die –

ebenfalls im Betrag von CHF 400.00 eingeschlossenen – Kosten für das

Generalabonnement von CHF 340.00 pro Monat. Ganz abgesehen davon steht seine

Forderung, dafür CHF 500.00 aufzurechnen, im Widerspruch zum Betrag von CHF

300.00, den er noch bei der Vorinstanz verlangt hatte (Stellungnahme vom 30.

Juli 2019 zum Gesuch, Ziff. 16.1 lit. e, S. 7). Es bleibt damit bei einem

Bedarf des Beklagten von CHF 2'076.50. Angesichts seines unbestritten

gebliebenen Einkommens von CHF 3'166.65 CHF ist er daher derzeit in der Lage,

den verfügten Unterhaltsbeitrag von CHF 1'090.00 pro Monat zu leisten.

4.2 Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter hielt

fest, der Beklagte habe grundsätzlich für den ganzen Barbedarf der Klägerin

sowie im Rahmen von Betreuungsunterhalt auch für denjenigen der Mutter der

Klägerin aufzukommen. Der vorinstanzlichen Berechnung zufolge beträgt das Manko

der Klägerin CHF 410.80 (Bedarf CHF 610.80, abzüglich Kinderzulage CHF 200.00)

und dasjenige der Mutter der Klägerin CHF 2'479.20, insgesamt somit 2'890.00. Dieser

Fehlbetrag würde selbst unter Einbezug des Unterhaltsbeitrages auch dann nicht

gedeckt, wenn der Mutter der Klägerin – wie das der Beklagte verlangt – ein

hypothetisches Bruttoeinkommen von CHF 1'600.00 anzurechnen wäre. Ganz

abgesehen davon verzichtete der Vorderrichter im Hinblick auf den Erlass der

angefochtenen vorsorglichen Massnahme aber zu Recht auf die Anrechnung eines

hypothetischen Einkommens. Dies allein schon deshalb, weil für die Neuaufnahme

einer Erwerbstätigkeit in der Regel eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren

ist. Wie es sich für die Zeit nach der Verhandlung vom 5. März 2020 verhält,

kann offen bleiben, da sich die Vorinstanz ausdrücklich vorbehielt, die

vorsorglichen Beiträge aus diesem Grund anzupassen (Begründung der

angefochtenen Verfügung, S. 3 unten).

Unbegründet ist auch die Rüge des

Berufungsklägers, der Bedarf der Mutter der Klägerin sei aufgrund einer Wohn-

und Lebensgemeinschaft zu reduzieren. Dass eine solche Wohn- und

Lebensgemeinschaft besteht, ist eine blosse Behauptung des Beklagten, die nicht

glaubhaft gemacht wird. Insbesondere ergeben sich auch aus den Unterlagen des

Sozialamtes und dem erst am 14. Mai 2019 abgeschlossenen Mietvertrag keine

Anhaltspunkte dafür (Urkunden 4 und 10 der Klägerin).

4.3 An der angefochtenen Verfügung ist

aus all diesen Gründen nichts auszusetzen. Insbesondere bejahte der a.o.

Amtsgerichtsstatthalter auch die Grundvoraussetzungen für den Erlass einer

vorsorglichen Massnahme zu Recht. Dem Entscheid der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen vom 12. April 2019 (Urk. 1 der

Klägerin zum Schlichtungsgesuch; Einsetzung von Rechtsanwalt Oliver Wächter als

Beistand der Klägerin) zufolge wurde der Unterhaltsvertrag vom 17. März 2016 der

Kindesschutzbehörde nicht zur Genehmigung vorgelegt (Ziff. 1.1. der

Erwägungen). Der Unterhaltsvertrag ist deshalb für die Klägerin nicht

verbindlich, das heisst sie kann jederzeit davon zurücktreten und den

Unterhaltsanspruch unabhängig davon einklagen (Christiana Fountoulakis / Peter

Breitschmid, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl. 2018, N 2a zu Art.

287 ZGB). Unterhaltsbeiträge für das Kind, die wie vorliegend vor dem am 1.

Januar 2017 in Kraft getretenen neuen Kindesunterhaltsrechts festgelegt worden

sind, können gemäss Art. 13c Schlusstitel ZGB (SchlT ZGB) auf Gesuch des Kindes

zudem auch dann neu festgelegt werden, wenn sie auf einem genehmigten Unterhaltsvertrag

beruhen. Die Berufung des Beklagten ist somit abzuweisen.

5. Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Beklagten und Berufungskläger zu

auferlegen. Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege muss

abgewiesen werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die

Erfolgsaussichten der Berufung angesichts der geltend gemachten Rügen von

vornherein derart gering, dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu

qualifizieren ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege sind aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Das

Gesuch der Klägerin und Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege ist

zu bewilligen. Für die Festsetzung der vom Berufungskläger der

Berufungsbeklagten zu bezahlenden Entschädigung kann auf die vom Vertreter der

Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote (inkl. MwSt. und Auslagen)

abgestellt werden.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird

abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1’000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___, vertreten durch den

unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Oliver Wächter, eine

Parteientschädigung von CHF 2'265.05 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'643.05

besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 622.00

(Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist

(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller

Das Bundesgericht hat die

dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 30. Juni 2020 gutgeheissen (BGer

5A_242/2020, BGer 5A_243/2020).